臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第三三五六號
原 告 甲○○訴訟代理人 詹文凱 律師被 告 國防部陸軍總司令部代 表 人 朱凱生（總司令）訴訟代理人 乙○○
丙○○右當事人間因退除給與事件，原告不服國防部中華民國九十二年五月十五日九十二年決字第０四八號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國（下同）五十三年十月五日至五十六年十月四日服志願役士官三年，退伍時並領得退除給與，嗣因於八十九年七月十六日自苗栗縣卓蘭鎮公所屆齡退休（職）時，前開年資不得併計公職年資，致其服務年資未達申領退休俸之標準，僅能支領一次退休金，而向被告請求繳回已領得之退除給與並開具未領退除給與證明書，經被告以九十一年十一月二十日信守字第０九一００二九四七０號函否准。原告不服提起訴願，經遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。被告應於原告繳回所領之退除給與後，發給原告未領退除給與證明書。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之陳述：㈠原告主張之理由：
⒈原告於退休時任職於苗栗縣卓蘭鎮公所，於八十九年七月十六日屆齡退休。因
任公職年資暨義務役年資併計僅十三年二月，未達公務員退休法第六條第二款規定之十五年，無法以領月退休金方式退休，而銓敘部核以領取一次退休金方式給付。但原告曾於五十三年至五十六年間服志願役三年，未能併入公職退休年資至感遺憾，依據司法院釋字第四五五號解釋意旨，不論義務役或志願役，軍中服役年資均得與公務員年資合併計算為退休年資。故原告年資合併計算後為十六年二月，已達領取月退休待遇之標準。
⒉原告曾向銓敘部陳請要求改採領取月退休金方式給付，銓敘部均以原服務機關
所評定之年資為依據，謂以原告於服滿志願役退伍時已領取退除給與不得重覆申領為由而拒絕。然原告當年退伍時雖曾領取退除給與，但依軍人及其家屬優待條例第三十二條第一項規定及前引司法院釋字第四五五號解釋之意旨，服志願役者之年資暨得合併計入公務員退休年資之規定，自不應再區分為是否領取退除給與之情形，否則以往服志願役之人員將全數遭排除前引法律及解釋之保障範疇，使司法院解釋之美意盪然無存。且原告領取退除給與之時間，早於前引立法及解釋多年，不可能預見事後法律變更之情形，當時之領取退除給與實不應成為申辦退休之障礙，且如立法及司法解釋真有意將原告相同情形者排除在外，自會於條文中及解釋文中明文規定。但立法中不僅末予排除，在司法解釋中更明定服志願役者有其適用。故原告主張將志願役年資計入退休年資，於情於法應屬合理而正當。
⒊銓敘部應依據司法院解釋及現行法律明文規定辦理，認定原告持有之被告發給
之退伍令內詳載之年資為憑計入年資方為合理。但銓敘部仍要求原告出具由被告發給之「未領退除給與證明書」為證明，此點甚不合埋。然原告礙於程序，乃向被告申請。被告認定原告於退伍時已領退除給與，如其認原告有重覆申領給付之虞，自應與銓敘部協調，將原告已領退除給與款項從退休金扣除，甚至原告願將三年薪餉全部繳回，則可避免該項疑慮，而非以此為由拒絕所請，嚴重侵害原告合法權益，影響退休人員生活品質。
⒋原告退伍時軍事權責單住作業疏失，未做好預知宣導而誤領僅數仟元退除給與
而喪失三年寶貴軍職年資不得併計公務人員退休年資。司法院釋字第四五五號解釋並未規定限制領了退除給與不得併計年資之規定，且授權由行政院會同考試院依法妥為訂定在卷。原告於退休前後向被告、國防部、銓敘部申請暨訴願等申請要旨，原告願將服志願役三年內所領取之薪資含所領退除給與如數繳還國庫，請被告開具原告需應繳回金額明細通知單，待繳還薪資及退除給與後，請被告開具已繳還服志願役三年薪資及退除給與證明書，以資向銓敘部申請將服志願役軍職年資併入公務員退休年資，以符法定年限得以轉改核月退待遇，惟皆遭否准。
㈡被告主張之理由：
⒈原告係於000年0月000日生，五十三年十月五日志願入伍，五十六年十月四日服役期滿退伍，階級為中士。
⒉依四十八年八月四日公布施行之陸海空軍士官服役條例第二十一條第二款規定
，士官服現役逾三年以上未逾二十年者，按服現役實職年資，給與退伍金。復依前開條例施行細則第二十六條規定，退伍除役士官依志願支領退伍金經核定者，不得再予變更，謹查原告於退伍時已依上開相關規定志願領得退除給與在案，此有原告退伍令影本附卷可稽。
⒊復查原告申辦「繳回原支領退伍金，開具未領退伍給與證明，併計公職退休」
乙節，綜觀陸海空軍士官服役條例暨其施行細則，均無已領取返伍給與，得以繳回並請求開具未領退伍給與證明書，以便辦理併計公職退休年資之法規及前例。
⒋原告所請繳回原支領退伍金，開具未領退伍給與證明，併計公職退休一事，係
原告對司法院釋字第四五五號解釋文內涵錯誤解讀衍生之主張，故被告基於公平原則，依法否准並無違失。
理 由
一、按士官服現役逾三年以上未逾二十年者，依服現役實職年資，給與退伍金，此為原告服志願役士官退伍時陸海空軍士官服役條例第二十一條第二款所規定。同條例施行細則第二十六條並規定，退伍除役士官依志願支領退伍金經核定者，不得再予變更。
二、本件原告係自五十三年十月五日至五十六年十月四日服志願役士官役，並於退伍時依上開規定領得退除給與，此有原告退伍令影本附原處分卷可稽，復為原告所不爭執。原告既已支領退伍金，則其因三年服志願役士官役年資而得向國家為退伍照顧請求之權利已行使確定，國家與其因三年服志願役士官役年資之退伍照顧關係已了結，自不得在無法令依據之情形，憑原告一己之意予以變更，而有害法律之安定性。原告向被告請求繳回已領得之退除給與並開具未領退除給與證明書，無非係以軍人及其家屬優待條例第三十二條第一項規定及司法院釋字第四五五號解釋為據。然查司法院釋字第四五五號解釋：「國家對於公務員有給予俸給、退休金等維持其生活之義務。軍人為公務員之一種，自有依法領取退伍金、退休俸之權利，或得依法以其軍中服役年資與任公務員之年資合併計算為其退休年資；其中對於軍中服役年資之採計並不因志願役或義務役及任公務員之前、後服役而有所區別。軍人及其家屬優待條例第三十二條第一項規定，『後備軍人轉任公職時，其原在軍中服役之年資，應予合併計算。』即係本於上開意旨依憲法上之平等原則而設。行政院人事行政局六十三年五月十一日（六三）局肆字第○九六四六號函釋，關於『留職停薪之入伍人員，於退伍復職後，依規定須補辦考績，並承認其年資』，致服義務役軍人僅得於任公務員後服役者始得併計公務員退休年資，與上開意旨不符。此項年資之採計對擔任公務員者之權利有重大影響，應予維護，爰依司法院大法官審理案件法第十七條第二項，諭知有關機關於本解釋公布之日起一年內，基於本解釋意旨，逕以法律規定或由行政院會同考試院，依上開條例第三十二條第二項之授權妥為訂定。」及軍人及其家屬優待條例第三十二條第一項規定：「後備軍人轉任公職時，其原在軍中服役之年資，應予合併計算」，均僅係解釋及規定軍人無論其是服志願役或義務役，其在軍中服役與任公務員之年資得合併計算為其退休年資，並未解釋或規定已領退伍給與者，得請求繳回已領得之退除給與，以便將之前在軍中之服役與之後任公務員之年資得合併計算為其退休年資。是原告主張依軍人及其家屬優待條例第三十二條第一項規定及司法院釋字第四五五號解釋，其得請求繳回已領得之退除給與並開具未領退除給與證明書云云，並不可採。原告既無法令依據得向被告請求繳回已領得之退除給與並開具未領退除給與證明書，原處分否准其請求，即無違法，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷，並請求繳回已領得之退除給與並開具未領退除給與證明書，為無理由，應予駁回。
三、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十九 日
臺北高等行政法院 第二庭
審判長 法 官 姜素娥
法 官 陳國成法 官 吳東都右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十九 日
書記官 李金釵