臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第三三七六號
原 告 甲○○訴訟代理人 王正志律師複 代理人 郭芳宜律師被 告 國防部參謀本部代 表 人 乙○○參謀總訴訟代理人 丁○○
丙○○戊○○右當事人間因退除給與事件，原告不服國防部中華民國九十二年五月十五日九十二年決字第○五二號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告以其於民國（下同）三十七年十二月二日入營服役，四十六年七月一日初任下士，四十八年十月二十五日晉任少尉，五十八年十二月一日以上尉階核定退伍時，因漏計四十三年八月以前之士兵年資，致其服役年資未達支領退休俸之標準，僅得支領軍官役一次退役金及士官役年資補助費，現因四十三年八月以前之年資業經被告所屬之人事參謀次長室予以追認，服役年資已達支領退休俸之標準，爰於九十年七月十七日具狀陳請改支退休俸並補發差額，經被告所屬人事參謀次長室以九十一年六月二十四日（九一）易日字第○○○八九○四號書函否准所請，原告不服，提起訴願，前據國防部九十一年十月三十一日九十一年鎔鉑訴字第一五四號訴願決定認該室未以被告之名義核覆，於法未合，撤銷該行政處分，由被告另為適法之處分，被告乃依國防部前開訴願決定意旨，於九十一年十一月二十一日以易日字第0000000000函書函（下稱原處分）另為處分，仍否准原告所請，原告不服，提起訴願，經決定駁回後，遂提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉命被告應作成核給原告退休俸，並追補自五十八年十二月一日起至勝訴判決日止歷年之退休俸差額之行政處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：如主文所示。
三、兩造之爭點：㈠原告主張之理由：
⒈原告於三十七年十二月二日入營服役，四十六年七月一日初任下士，四十八年
十月二十五日晉任少尉，五十八年十二月一日以上尉階核定退伍，合計服軍官、士官、士兵役之年資共為二十年十一個月又二十九日，此有人次室（八九）易晨字第二三六六九號書函可憑，合先敘明。
⒉原告服軍官役前之士兵、士官役之年資，應合併計算為軍官退除給與年資。按
「軍官退伍時之給與如左：．．．三、服現役逾二十年或服現役期滿而年滿六十歲者，按服現役實職年資，給予退休俸終身」為原告退伍時陸海空軍軍官服役條例第二十一條第三項所明定；復依照國軍官兵各時期核發退除給與一覽表所示，三十八年一月一日至五十九年七月一日退伍之人，服軍官役滿十五年或軍官、士官、士兵役年資併計滿二十年以上者，得支領生活補助費，另將士官、士兵役年資發給退伍金。其後於五十九年七月一日至七十年七月一日退伍之人，只要其服軍官、士官、士兵役年資併計滿二十年以上者，均得支領生活補助費，雖然自七十年七月一日起停辦生活補助費，然而八十六年一月一日起，依照國防部人力司（八五）法甲字第○○四號令頒陸海空軍軍官士官服役條例施行細則第三十七條規定：「民國七十年七月一日以前，已核定支領生活補助費軍官，其停發及應享權利與義務，與支領退休俸軍官同」之規定，先前支領生活補助費之退伍軍官，已全面改支退休俸。原告現役實職年資有二十年又十一個月二十九日，已符合原告退伍時陸海空軍軍官服役條例第二十一條第三項規定所稱支領退休俸之權利，至少亦有支領生活補助費之權利。
⒊原告之軍職服役年資係被告依職權單方以其內部之程序認定，非原告所得置喙
，而原告亦直到八十八年間向原服務單位憲兵司令部查詢軍職年資，接獲憲兵司令部（八八）統定字第一三二三○號書函、聯勤總部留守業務署（八八）密環字第五三五六○號補發戰士授田憑據補償金差額新臺幣（下同）五萬元之通知書函，八十九年間向被告申請年資函查憑辦授田憑證補償金，經被告於同年九月一日書函稱：原告服役年資為二十年十一個月二十九日，方發現年資計算有誤，而原告服役年資已逾二十年，已達支領退休俸之標準，故向被告申請改支退休俸並補發差額，是以，誤算年資乃可歸責於被告之事由，不應推由原告負擔，故未能發現被告漏算原告年資，對原告而言應屬不可抗力之事由，依上開但書規定，其時效應自發現時（即八十九年九月一日）起算。又原告於申請退伍時，已表明申請生活補助費，此有原告支領退伍除役給與申請書載明附卷可稽，即為退伍除役權利之行使。故本件時效期間應於八十八年原告得知年資誤算之時起算，是原告之請求權並未罹於時效而消滅。
㈡被告主張之理由：
⒈按四十八年陸海空軍軍官服役條例第二十二條第一項第二款規定：軍官退伍時
服現役逾三年以上未逾二十年者按服現役實職年資給與退伍金；第二十二條第一項第三款規定：軍官退伍時服現役逾二十年或服現役滿十五年而年滿六十歲者按服現役實職年資給與退休俸終身或依志願給與退伍金。五十八年陸海空軍軍官服役條例施行細則第二十五條第一項第四款規定：在服軍官役前，曾服士官士兵役者，另依士官士兵退除給與規定發給之。五十七年陸海空軍軍官在臺期間退伍除役實施辦法第十九條第一項第二款規定：五十年七月十三日服役條例施行細則公布施行後，支領退休俸或退伍金者，依申請按曾服士官士兵實職年資及士官士兵退除給與之規定補發或發給，其已領准尉三個基數金額，低於應領金額者，補發其差額，高於應領金額者，免予追扣。但低於准尉三個基數者仍按准尉三個基數發給。
⒉原告係於四十八年十月二十五日任少尉、五十八年十二月一日以上尉階退伍（
，國防部依前開四十八年陸海空軍軍官服役條例第二十二條第一項第二款、五十八年陸海空軍軍官服役條例施行細則第二十五條第一項第四款及五十七年陸海空軍軍官在臺期間退伍除役實施辦法第十九條第一項第二款規定，以（五八）永伍字第三三一三○號函核定原告軍官年資十年一個月六日（四十八年十月二十五日至五十八年十二月一日止）、士兵役年資五年二個月二十五日（四十三年八月至四十八年十月二十五日止），並核發軍官役年資退伍金二萬八千五百六十元及士兵役年資補助費三千一百四十四元在案。原告退伍時，服軍官現役實職為十年一個月六日，未達四十八年陸海空軍軍官服役條例第二十二條第一項第三款所定支領退休俸之標準，另士兵年資依五十八年陸海空軍軍官服役條例施行細則第二十五條第一項第四款所規定，並不能與軍官役年資合併；是以，國防部依規定核定原告軍官、士兵年資均分別列計支領退伍金。依法令依據之規定，調閱原告退伍當時自填之支領退伍除役給與申請書中之士官兵役年資欄記載：四十三年八月至四十六年八月一日以上等兵任職於總統府警衛大隊、四十六年八月一日至四十八年十月二十五日以上等兵任職於北六三三部隊，原告當時亦無填註四十三年八月以前年資之記載。另被告所屬人事參謀次長室
（八九）易晨字第二三六六九號書函所開具之年資證明（三十七年十二月二日至五十八年十二月一日），係應原告之陳情，查證後所開具，並不影響原告退除給與須分別給付之方式。
理 由
壹、程序部分：原告起訴時，被告之代表人為李傑，嗣於訴訟中變更為乙○○，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：原告自三十七年十二月二日入營服役，四十六年七月一日初任下士，四十八年十月二十五日晉任少尉，五十八年十二月一日以上尉階核定退伍，合計服軍官、士官、士兵役之年資共為二十年十一個月又二十九日，爰依行政訴訟法第五條第二項及國防部人力司（八五）法甲字第○○四號令頒陸海空軍軍官士官服役條例施行細則第三十七條規定，求為判決訴願決定及原處分均撤銷，並命被告應作成核給原告退休俸，並追補自五十八年十二月一日起至勝訴判決日止歷年之退休俸差額之行政處分云云。被告則以：原告於五十八年十二月一日以上尉階核定退伍，經被告以（五八）永伍字第三三一三○號函核定退休金及年資補助費，該核定對於原告之計算並無違誤等語置辯。
二、按五十七年二月三日國防部頒陸海空軍軍官在臺期間退伍除役實施辦法第三十六條規定：「軍官應享有退伍除役之權利，自退伍除役之次月份起，經過五年不行使而消滅之，但因不可抗力事由，致不能行使者，自該請求權可行使時起算。」，又按行政程序法第一百三十一條第一項、第二項規定「公法上之請求權，除法律有特別規定外，因五年間不行使而消滅。公法上請求權，因時效完成而當然消滅。」準此，公法上請求權罹於時效者，請求權本身消滅，非僅抗辯事由，法院並得依職權援引之。經查，本件原告於五十八年十二月一日以上尉階核定退伍，經被告以（五八）永伍字第三三一三○號函核定原告軍官年資十年一個月六日（四十八年十月二十五日至五十八年十二月一日止）、士兵役年資五年二個月二十五日（四十三年八月至四十八年十月二十五日止），並核發軍官役年資退伍金二萬八千五百六十元及士兵役年資補助費三千一百四十四元，有上開函影本附原處分卷可稽，原告當時並未表示不服，此為原告所不爭。原告本件據以請求被告作成核給退休俸及追補退休俸差額行政處分之請求權，自原告五十八年十二月一日退伍時起算，已於六十三年十一月三十日因時效消滅；退步言，縱認其時行政程序法尚未施行（按：行政程序法於九十年一月一日施行），而應類推適用民法第一百二十五條十五年消滅時效，其請求權亦已於七十三年十一月三十日因時效消滅。是本件原告之請求已罹消滅時效，自無理由。
三、綜上，原處分否准原告所請，並無違誤，訴願決定駁回原告之訴願，理由雖有不同，但結論並無二致，均應予維持。原告猶執前詞訴請撤銷，請求命被告做成如聲明所示之處分，為無理由，應予駁回。
四、兩造其餘陳述於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十三 年 八 月 十八 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 四 庭
審 判 長 法 官 王立杰
法 官 王碧芳法 官 胡方新右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 十八 日
書記官 陳幸潔