臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第三三九五號
原 告 甲○○兼訴訟代理人 乙○○被 告 內政部警政署入出境管理局代 表 人 曾文昌（局長）訴 訟 代理人 丙○○
趙子穀右當事人間因來臺許可事件，原告不服內政部中華民國九十二年六月二十三日台內訴字第○九二○○○四三一八號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告甲○○為大陸地區人民，九十一年十一月十八日委由其配偶即原告乙○○向被告申請來臺團聚，並經被告九十一年十一月二十二日許可來台。嗣被告查明，原告甲○○前於九十一年九月五日因涉從事與許可目的不符之活動，遭高雄縣警察局鳳山分局查獲後，收容於高雄縣警察局仁武分局之臨時收容所，經原告乙○○切結領回照顧，未立即依法遣送出境。惟原告甲○○於切結期間，自行於九十一年十一月七日離境，未依規定通知原移送單位依法執行遣送事宜。原告甲○○出境後，復隱匿事實於九十一年十一月十八日委由原告乙○○提出來臺團聚申請，致被告於審核上述申請案前未獲遣送單位之通知而予以核准。被告乃先於九十一年十二月五日下午六時電話通知原告乙○○，已依規定註銷原告甲○○之旅行證，並以九十一年十二月十三日境平盛字第○九一○一二五九六三號書函通知原告乙○○；嗣復以九十二年三月七日境平盛字第○九二○○三一八三八號處分書撤銷原告甲○○九十一年十一月二十二日之來臺許可，並註銷原核發之00000000000號旅行證。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：確認原處分（即被告九十一年十二月十三日境平盛字第○九一○一
五九六三號書函與九十二年三月七日境平盛字第○九二○○三一八三八號處分書）違法。
㈡被告聲明：⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：被告認定原告甲○○有從事與許可目的不符之活動或工作之情事，
乃撤銷原告甲○○九十一年十一月二十二日之來臺許可，並註銷原核發之00000000000號旅行證，是否適法？㈠原告主張之理由：
⒈原告甲○○為原告乙○○之大陸籍配偶，婚後因原告乙○○已年近六旬，無固
定之收入維生，只得向人承租檳榔攤位營業以維家計，並於生意忙碌時由原告甲○○在旁協助，共同維持小攤之生意運作。於九十一年九月五日，高雄縣警察局仁武分局臨檢，竟以原告甲○○為大陸地區人士，未經申請從事與許可目的不符之活動為由，將原告甲○○強行收容於該分局之臨時收容所，後原告甲○○因病住院，並取得行政院勞工委員會之工作許可，於九十一年十一月七日返回大陸。嗣於九十一年十一月十八日，原告乙○○為原告甲○○向被告提出來臺申請，亦已由被告核准在案。詎料九十一年十二月竟又接獲被告以九十一年十二月十三日境平盛字第○九一○一二五九六三號函，告知原告乙○○：「本局已註銷台端代申請大陸配偶甲○○所持00000000000號旅行證，請轉知王女士勿持憑證入境」云云，復於原告已提出訴願後，再於九十二年三月七日境平盛字第○九二○○三一八三八號函告：原告甲○○持第00000000000號旅行證已予撤銷，持之入境不予許可云云，顯已嚴重侵害原告甲○○之自由、居住及遷徙權。原告提出訴願救濟，卻遭駁回，為此依法提出行政訴訟，以資救濟。
⒉按依行政院勞工委員會所發布施行之「大陸地區配偶在臺灣地區停留期間工作
許可及管理辦法」，大陸地區配偶具備已提出申請並經許可在臺灣地區停留（即結婚滿二年或有生產子女，並獲內政部警政署出入境管理局核准等待居留配額者）者，得申請工作許可。是以大陸地區配偶在臺停留期間未經許可受僱從事工作者，固係違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例之相關規定，惟停留期間，於夫自營之商店從事工作，係因夫妻間共同生活而為家庭經濟事務之協助工作者，基於民法夫妻互負扶養義務及依常理夫妻有相互扶助之義務而言，應根本無須申請許可；此為行政院勞工委員會勞職外字第○九一○○四九二六二號函所明示。是以原告甲○○既為相互扶持照料生活，始至夫乙○○之檳榔攤幫忙，根本無何受僱之事實，依上說明，亦根本無須申請主管機關許可，自無違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例之相關規定可言。
⒊再者，被告雖以原告甲○○在臺受僱從事買賣檳榔工作，違反臺灣地區與大陸
地區人民關係條例第十五條第四款規定云云為由，對其所持00000000000號旅行證為撤銷之行政處分。惟查警方於本案所查獲之檳榔攤，係由潘中主所經營，其縱有雇請員工在該攤工作，所雇員工為原告乙○○及訴外人吳麗月，原告甲○○在該攤僅係於丈夫即原告陳松森忙碌時，基於夫妻互為代理之情協助幫忙而已，並無受僱工作之情形，此等事實，業經高雄地方法院刑事庭以九十一年度易字第三七九○號判決認定在案。詎料被告竟仍以原告甲○○未經許可，從事與來臺許可目的不符之工作云云為由，撤銷原告甲○○之來臺旅行證，致嚴重侵害原告甲○○行動及居住遷徙之自由權，且原處分已明顯違反行政法上之平等原則、信賴保護原則及誠信原則，核屬違法之行政處分。⒋本件原告已獲行政院勞委會許可在臺灣地區工作，且事實上確非受僱工作，亦
已經法院查明認定屬實，如今勞委會准許之工作期限均已將屆，只因礙於被告所為之原處分，使原告迄今無法來臺，被告之顢頇，已嚴重侵害原告甲○○之工作權。原告乙○○年屆六十高齡，因思妻心切、家中幼子無人照料，心中壓力沈重，已出現精神方面之疾病，被告卻違反比例原則，不願承認自己所為之行政處分違法不當，造成原告夫妻無法團聚，情何以堪？㈡被告主張之理由：
⒈原告甲○○為乙○○之大陸配偶，原告甲○○於九十一年九月五日在高雄縣鳳
山市○○○路與凱旋路口之「博士檳榔」攤從事販賣檳榔及香煙，因其涉從事與許可目的不符之活動，遭轄區高雄縣警察局鳳山分局（以下簡稱警方）員警查獲後，原收容於高雄縣警察局仁武分局之臨時收容所。惟原告甲○○因病需住院治療，警方基於人道考量，暫由原告乙○○切結領回照顧，未立即依法強制遣送出境；但原告甲○○於切結期間，未依規定於離境前通知警方依法執行遣送事宜，即自行於九十一年十一月七日出境。原告甲○○出境後，原告乙○○於九十一年十一月十八日向被告提出原告甲○○來臺申請，由於被告於審核上述申請案時，未獲遣送單位之通知而予以核准。
⒉嗣被告接獲上情，因原告甲○○尚未入境，為避免甲○○無法入境滯留機場而
致生困擾，被告隨即於九十一年十二月五日下午十六時先行以電話通知原告乙○○，業依大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法第十七條第一項第十三款規定註銷原告甲○○原持00000000000號旅行證，倘原告甲○○執意持憑入境，一切後果自行負責；被告並於九十一年十二月十三日以境平盛字第○九一○一二五九六三號書函通知原告乙○○，業已註銷原告甲○○原持00000000000號旅行證，請原告乙○○轉知原告甲○○勿持憑入境。被告嗣復於九十二年三月七日以境平盛字第○九二○○三一八三八號處分書撤銷原告甲○○九十一年十一月二十二日之來台許可。原告不服，向內政部提起訴願，案經內政部訴願審議委員會於九十二年六月二十三日，以台內訴字第○九二○○○四三一八號訴願決定書：「訴願駁回」。
⒊依據大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法第十七條第二項規定：有本條例（臺
灣地區與大陸地區關係條例）第十八條第一項第三款情形者（從事與許可目的不符之活動或工作者），得不予許可；已許可者得撤銷或廢止其許可，並註銷其旅行證。
⒋原告引述行政院勞工委員會所發布施行之「大陸地區配偶在臺灣地區停留期間
工作許可及管理辦法」提及：「大陸配偶在臺停留期間，於夫『自營』之商店從事工作，係因夫妻間共同生活而為家庭經濟事務之協助工作者，基於民法夫妻互負扶養義務及依常理夫妻有相互扶助之義務而言，根本無須申請許可」一節，查原告甲○○遭警方查獲，未經許可在高雄縣鳳山市○○○路與凱旋路口「博士檳榔」攤販賣檳榔及香煙，該攤位究係原告乙○○向人承租之自營攤位而由原告甲○○在旁協助？或係僱主潘中主所有？業於臺灣高雄地方法院檢察署九十一年十月二十二日以九十一年度偵字第二一○四七號起訴書中載明，認定乙○○與被告潘中主所立之承包合約書（九十一年八月二十五日）純係事後製作意圖卸責用。
⒌至原告訴稱原告甲○○協助乙○○承租之檳榔攤以維家計，且經臺灣高雄地方
法院九十一年度易字第三七九○號刑事判決認定並未受僱工作乙節，依行政院勞工委員會八十九年九月二十九日台八十九勞職外字第○○三九七四三號函釋意旨，就業服務法所稱之工作，並非以形式上之契約型態判斷，而係以其實質上具備以下相當要件即屬之：一、雇主與受僱人間有指揮監督關係存在。二、受僱人確為勞務提供。三、不以有償為限。經查臺灣高雄地方法院九十一年度易字第三七九○號刑事判決理由，認為乙○○受僱於潘中主，在高雄縣鳳山市○○○路與凱旋路口「博士檳榔」攤從事販賣檳榔工作，非如其所稱承租檳榔攤自營工作；而甲○○雖係在旁協助乙○○顧店，並未直接受僱於檳榔攤工作，惟其實際仍受雇主之指揮監督，甲○○於九十一年九月五日即遭警查獲在檳榔攤工作。
⒍原告甲○○雖於九十一年九月三十日經行政院勞工委員會許可在臺工作，但原
告甲○○於九十一年九月五日遭警方查獲從事與許可目的不符之活動當時，並未取得行政院勞工委員會核准之工作許可。
⒎至原告甲○○因涉非法工作遭警方查獲後，原收容於高雄縣警察局仁武分局之
臨時收容所，惟原告乙○○以原告甲○○因病需住院治療為由提出陳情，警方基於人道考量，暫由原告乙○○切結領回照顧，未立即依法強制遣送出境；原告甲○○卻違反「誠信原則」，未依規定於離境前通知警方依法執行遣送事宜，而自行於九十一年十一月七日出境，致使被告於九十一年十一月十八日原告乙○○代提出甲○○來臺申請時，因未獲遣送單位之通知而予以核准，原告其信賴不值得保護；原告甲○○倘未涉非法工作，何不靜候司法判決？卻選擇「棄保」，甘冒遭管制入境之方式自行出境，亦明顯違反行政法之「比例原則」。
⒏綜上所陳，被告撤銷大陸地區人民甲○○女士原持00000000000號號旅行證並無違法或不當之處。
理 由
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。」「被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」、「有左列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：．．三、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明。．．」為行政訴訟法第一百十一條第一項、第二項、第三項第三款所規定。又原告起訴原訴請撤銷訴願決定及原處分，並判命被告作成准許原告甲○○入境來臺之處分；惟訴訟中因不准入境之一年管制期間已過，原告甲○○已於九十二年十一月十日另案重新申請入境來臺，經准許後，已於九十三年五月十二日入境，此有原告甲○○九十二年十一月十日旅行證申請書、大陸同胞申請來臺查詢資料、被告九十二年十二月九日境平世字第０九二二０００五０號書函等附本院卷可按，復為兩造所不爭，情事既經變更（原告甲○○已另獲准入境來臺）且原處分對於原告甲○○另申請在臺居留之排序，亦有影響，此亦為兩造所不爭，是原告變更聲明為確認原行政處分違法之訴訟，依上揭規定，尚無不合，於程序上應予准許，合先敘明。
二、本件原告甲○○為大陸地區人民，九十一年十一月十八日委由其配偶即原告乙○○向被告申請來臺團聚，並經被告九十一年十一月二十二日許可來台。嗣被告認原告甲○○前於九十一年九月五日因涉從事與許可目的不符之活動遭查獲，遂以九十一年十二月十三日境平盛字第○九一○一二五九六三號書函通知原告乙○○註銷原告甲○○所持之00000000000號旅行證；嗣復以九十二年三月七日境平盛字第○九二○○三一八三八號處分書（正本送甲○○，副本送乙○○）撤銷原告甲○○九十一年十一月二十二日之來臺許可，並註銷原核發之00000000000號旅行證。原告不服，提起訴願，遭決定駁回各情，有被告九十一年十二月十三日境平盛字第○九一○一二五九六三號書函、被告九十二年三月七日境平盛字第○九二○○三一八三八號處分書、內政部訴願決定書等附卷可稽，堪認屬實。
三、原告循序起訴意旨略以：依行政院勞工委員會所發布施行之「大陸地區配偶在臺灣地區停留期間工作許可及管理辦法」，大陸地區配偶具備已提出申請並經許可在臺灣地區停留（即結婚滿二年或有生產子女，並獲內政部警政署出入境管理局核准等待居留配額者）者，得申請工作許可。是停留期間，於夫自營之商店從事工作，係因夫妻間共同生活而為家庭經濟事務之協助工作者，基於民法夫妻互負扶養義務及依常理夫妻有相互扶助之義務而言，應無須申請許可；此為行政院勞工委員會勞職外字第○九一○○四九二六二號函所明示，原告甲○○既為相互扶持照料生活，始至夫乙○○之承租之檳榔攤幫忙，根本無何受僱之事實，亦無須申請主管機關許可，自無違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例之相關規定可言；再者，警方於本案所查獲之檳榔攤，係由潘中主所經營，縱有雇請員工在該攤工作，所雇員工為原告乙○○及訴外人吳麗月，原告甲○○在該攤僅係於丈夫即原告陳松森忙碌時，基於夫妻互為代理之情協助幫忙而已，亦無受僱工作之情形，原處分竟撤銷原告甲○○之來臺旅行證，嚴重侵害原告甲○○行動及居住遷徙之自由權，已明顯違反行政法上之平等原則、比例原則、信賴保護原則及誠信原則，核屬違法之行政處分等語。
四、按「大陸地區人民非經主管機關許可，不得進入臺灣地區。‥‥前二項許可辦法，由有關主管機關擬訂，報請行政院核定後發布之。」、「進入臺灣地區之大陸地區人民，有左列情形之一者，治安機關得逕行強制出境。但其所涉案件已進入司法程序者，應先經司法機關之同意。‥‥三、從事與許可目的不符之活動或工作者。」、「大陸地區人民申請進入臺灣地區，有左列情形之一者，得不予許可；已許可者，得撤銷或廢止其許可，並註銷其旅行證：‥‥五、曾有本條例第十八條第一項各款情形者。‥‥」、「‥‥有本條例第十八條第一項第二款、第三款‥‥之情形者，自出境之翌日起算，其不予許可期間為一年至三年‥‥。」分別為行為（九十一年十一月十八日申請）時臺灣地區與大陸地區人民關係條例第十條、第十八條第一項第三款、大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法第十七條第一項第五款及第二項所明定。查原告甲○○於九十一年九月五日在高雄縣鳳山市○○○路與凱旋路口之「博士檳榔」攤從事販賣檳榔及香煙，因其涉從事與許可目的不符之活動，遭轄區高雄縣警察局鳳山分局員警查獲，有高雄縣警察局鳳山分局九十一年十一月十五日鳳警陸東字第０九一０００六二四０號函及原告乙○○九十一年九月二十四日出具之具保切結書附本院卷可稽。是被告認原告甲○○於九十一年九月五日因涉從事與許可目的不符之活動遭查獲，乃依上揭規定撤銷原告甲○○九十一年十一月二十二日之來臺許可，並註銷原核發之00000000000號旅行證，於法洵屬有據。
五、原告訴稱大陸配偶在臺停留期間，於夫『自營』之商店從事工作，係因夫妻間共同生活而為家庭經濟事務之協助工作者，基於民法夫妻互負扶養義務及依常理夫妻有相互扶助之義務而言，根本無須申請許可云云，並提出行政院勞工委員會九十一年十月七日勞職外字第○九一○○四九二六二號函及九十一年八月二十五日原告乙○○與訴外人潘中主承包（博士檳榔）合約書影本各一份為證；惟查原告甲○○遭警方查獲，未經許可在高雄縣鳳山市○○○路與凱旋路口「博士檳榔」攤販賣檳榔及香煙，該攤位據訴外人潘中主於警訊時稱伊係僱用乙○○，並沒有證明文件（潘中主涉違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件）；原告乙○○於警訊時及刑事庭審理中亦稱該博士檳榔攤的負責人是潘中主，伊九十一年九月一日才開始在檳榔攤工作，任晚上十一點半至隔天七點半的班‥‥只要伊載小孩上學，甲○○才會幫忙顧等語，此有兩造不爭之臺灣高雄地方法院九十一年度易字第三七九０號刑事判決影本（理由二、三）附卷可資參照。是原告乙○○係受潘中主僱用於博士檳榔攤販賣檳榔，非如其所稱承租檳榔攤自營工作；與上揭行政院勞工委員會九十一年十月七日勞職外字第○九一○○四九二六二號函所述大陸配偶在臺停留期間，於夫『自營』之商店從事工作之要件不合。
六、又就業服務法所稱之工作，並非以形式上之契約型態判斷，而係以其實質上具備以下相當要件即屬之：一、雇主與受僱人間有指揮監督關係存在。二、受僱人確為勞務提供。三、不以有償為限。（行政院勞工委員會八十九年九月二十九日台八十九勞職外字第○○三九七四三號函釋意旨參照），如上所述原告乙○○既係受僱於潘中主販賣檳榔，原告甲○○雖係在旁協助乙○○顧店，並未直接受僱於檳榔攤工作，惟其實際仍受雇主之指揮監督，九十一年九月五日原告甲○○即遭警查獲於該博士檳榔攤工作。又原告甲○○雖於九十一年九月三十日經行政院勞工委員會許可在臺工作，但原告甲○○於九十一年九月五日遭警方查獲從事與許可目的不符之活動當時，並未取得行政院勞工委員會核准之工作許可。況上開臺灣地區與大陸地區人民關係條例第十八條第一項第三款係謂「從事與許可目的不符之活動或工作者。」，其規範「與許可目的不符」之行為並不限於「工作」，亦兼及「活動」；原處分於說明欄亦載明「‥‥於九十一年九月五日因涉從事與許可目的不符之『活動』，遭‥查獲‥。」是原處分係以原告甲○○從事與許可目的不符之『活動』為由而為處分；處分條文應為大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法第十七條第一項第五款，就此原處分說明欄內記載之條文誤載為同條項「第十三款」（違反其他法令規定者），固有未洽，惟原處分書已載明係因甲○○從事與許可目的不符之『活動』遭查獲，有本條例（臺灣地區與大陸地區人民關係條例）第十八條第一項第三款之情形；是原處分上揭款別之誤載，尚不影響事實之認定。準此，原告所訴甲○○並無受僱從事工作之事實，原處分侵害原告甲○○行動及居住遷徙之自由權，違反行政法上平等原則、比例原則、信賴保護原則及誠信原則云云，尚非可採。
七、綜上所述，原告起訴論旨，容非可採。被告以原告甲○○前於九十一年九月五日因涉從事與許可目的不符之活動遭查獲，乃依法撤銷原告甲○○九十一年十一月二十二日之來臺許可，並註銷原核發之00000000000號旅行證，洵無違誤；訴願決定予以維持，亦無不合。原告復執前詞訴請確認原處分違法，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十三 年 七 月 十五 日
臺北高等行政法院 第六庭
審判長 法 官 林樹埔
法 官 曹瑞卿法 官 許瑞助右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 十五 日
書記官 吳芳靜