臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第三四０號
原 告 基家開發有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 洪錫欽律師複 代 理人 陳姿君律師被 告 台北市政府代 表 人 乙○○市長）訴訟代理人 丁○○
戊○○丙○○右當事人間因都市計畫法事件，原告不服內政部中華民國九十一年十一月二十日台內訴字第０九一０００八三三六號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於台北市○○區○○路四段一三八號十二樓建築物都市計畫第三種商業區內，開設「九一一DISCO THEQUE」，民國（下同）九十一年六月十四日經台北市政府警察局松山分局查得從業人員持有毒品及容留他人販賣毒品，台北市政府警察局乃以九十一年六月二十七日北市警行字第０九三一七四三二九００號函請被告所屬都市發展局依法卓處，被告審認系爭建築物違規使用為販毒場所，業已違反都市計畫法第三十五條、都市計畫法台北市施行細則第十條之一及台北市土地使用分區管制規則第二十三條規定，乃依都市計畫法第七十九條，以九十一年七月三十日府都一字第０九一０八一五０六００號函處原告新臺幣（下同）二十萬元罰鍰，並勒令停止使用。原告不服，惟遭決定駁回。原告猶表不服，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：原處分暨訴願之決定均撤銷。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：原告是否有違反都市計畫法第七十九條第一項之規定？㈠原告主張之理由：
緣被告之處分及行政院內政部駁回訴願之理由，厥為被告認定系爭建築物被違規使用為販毒場所，而都市計劃第三種商業區內之建築物或土地，依台北市土地使用分區管制規則第二十三條規定，並無可允許使用或附條件允許使用作為販毒場所之組別，是以依區堿計畫法第七十九條第一項規定，處以罰鍰並勒令停止使用，其認事用法之違誤在於：
⒈「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第三十九條
規定通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。」行政程序法第一百零二條，定有明文。是以，行政機關於作成侵害人民利益之行政處分前，應先給於處分相對人陳述意見之機會，始符合正當法律程序之原則，無悖憲法保障人民權益之意。今被告於作成對原告不利益之行政處分前並未給予原告陳述意見之機會且該處分並無行政程序法第一百零三條所規定得不予陳述意見之機會或具行政程序法第一百一十四條所規定得補正行政處分瑕疵之情形，故被告對原告所為之行政處分顯已違反行政程序法第一百零二條之規定，係屬違法之行政處分。
⒉又被告於訴願答辯書理由三、（四）中辯稱「刑事上之判決結果，當不必然拘
束行政處分」。惟台灣台北地方法院檢察署 (下稱台北地檢罼)九十一年度偵字第一一五九一號、第一一五九二號不起訴處分書載明：『經查「九一一DISCO PUB」內確有禁止客人攜帶毒品之警示及標語．．．，且九十一年六月十四日在「九一一DISCO PUB」被查獲之孫于婷等人，於警訊中均未供稱毒品係由「九一一DISCO PUB」所提供．．．』，由該不起訴處分書可證明原告並未有容留他人販賣毒品之情事。被告未經詳察亦未提出認定原告容留他人販賣毒品之具體證據，更未通知原告提出申辯，即以原告容留他人販賣毒品，違規使用為販毒場所，違反都市計畫法第三十五條、都市計畫法臺北市施行細則第十條之一及臺北市土地使用分區管制規則二十三條規定，援引都市計畫法第七十九條之規定處原告二十萬元罰鍰，並勒令停止使用。如被告真認為原告有容留他人販賣毒品之情事，請被告提出具體事證。
⒊如前所述，縱在系爭建物上查獲有客人持有毒品，並不能據此評價為該毒品係
在系爭營業場所所購得，即無任何證據足資認定有人在原告營業場所購買毒品，更遑論縱然有人在系爭建物上販毒，亦不等同於原告有容留他人販賣毒品之情事，迄今並無任何與原告相關之人因為容留他人販賣毒品被檢察官提起公訴或遭法院判決確定，怎麼認定原告有容留他人販賣毒品之情事呢？縱有查獲原告之從業人員持有半顆搖頭丸或有客人於系爭建物內購買毒品，並不能無限引伸為系爭建物內有允許或有條件允許使用為販毒場所。依被告之說法，如果在某營業處所查獲人員持有毒品，該處所即有分區管制規則之規範，應以都市計劃法第七十九條課罰，則任何人在自己之住宅持有毒品或施用毒品，即係違反都市計劃法暨台北市土地使用分區管制規則等之規定。試問，被告有無對類此情形，援引都市計劃法第七十九條規定課罰嗎？如果有人在台北市政府內持有MDMA或有人供述在台北市政府的建築物內購得毒品，是不是即應認為市政府亦違反分區管制規則？⒋「行政行為之內容應明確。」行政程序法第五條，定有明文。被告之行政處分
函文說明四，載明：「上開勒令停止使用處分，受處分人應依下列規定履行停止使用義務：㈠停止違規營業部分。㈡違規營業之招牌應予拆除。㈢拆除為供違規營業之裝修或回復原使用執照圖說。㈣受處分人於收受本處分書次日起十日內，未依前項說明履行義務者，本府將再處新台幣三十萬元罰鍰，並停止違規建築物供水、供電。」其文義不明，被告要原告停止違規營業使用，所謂違規是指什麼？依被告之函文意指，是不是要原告停止「違規使用為販毒場所」，如果是這樣的意思，原告保證以前沒有以後也不會做出這樣傷天害理又毫無利益的愚笨行為，如果不是這樣的意思，原告不知「停止違規營業使用」意函為何，無從遵照。被告函文說明四第二款所謂「違規營業之招牌應予拆除」，但原告不明白有何招牌係為違規營業之用？究竟被告要原告招除那個招牌才算是無違規使用之虞？被告函文說明四第三款拆除所謂「為供違規營業之裝修或回復原使用執照圖說。」，更令原告不明所以。究竟本件行政處分所要勒令停止使用之標的為何？到底要原告怎麼拆除違規使用之裝修，如何回復原使用執照圖說？到目前為止，原告仍然不知道那裏的違規使用未依照使用執照圖說，什麼違規增設之隔間裝潢及違規掛設之招牌均必須拆除，究何所指？被告對原告所為之行政處分顯已違反行政行為明確性原則。
⒌依上開說明，被告並無任何證據足以佐證原告有容留販賣毒品場所之行為，原
告重申反毒之立場與決心。由是以觀，原告從沒有想到要將系爭建築物做為販毒場所，確實遵守土地使用分區管制的規定。被告在無任何販毒嫌犯係供稱在原告之營業場所販賣毒品，亦無任何吸食毒品之嫌犯供稱係在原告營業之場所購買毒品，更無證據佐證原告之任何職員明知有人販毒而仍加以放任不報警究辦之情形下，亦未給予原告陳述意見之機會，即對原告作成勒令停止使用及罰鍰之行政處分，被告對原告所為之行政處分，顯已違反依法行政原則及前開所述行政程序法相關法條，係屬違法之行政處分，應予撤銷。
⒍綜上所陳，本案原處分及訴願決定均未查明事實，顯有違誤，為特狀請鑑核，惠詳查上情，將原處分及訴願決定鈞撤銷，以障合法權益，實感法便。
㈡被告主張之理由：
⒈按都市計畫法第三十五條規定：「商業區為為促進商業發展而劃定，其土地及建築物之使用，不得有礙商業之便利。」。
都市計畫法臺北市施行細則第十條之一：「‧‧‧二、商業區：以建築商場（店）及供商業使用之建築物為主，不得為有礙商業之便利、發展或妨礙公共安全、衛生之使用。‧‧‧」臺北市土地使用分區管制規則第二十三條：「在第三種商業區內得為左列規定之使用：一、允許使用（一）第二組：多戶住宅。‧‧‧。（三二）第五十一組：公害最輕微之工業。二、附條件允許使用（一）第七組：醫療保健服務業之精神病院。...。（八）第五十二組：公害較輕微之工業。」⒉卷查本案，對於原告之理由，被告論駁如左：
⑴按法務部九十年三月十二日（九十）法律字第○○七六五二號函示，對警察
機關依法實施臨檢時，可否對於非主管業務之違法（規）事項製作調查筆錄及其效力部分，依前揭函所示：「‧‧‧按警察人員於調查證據時，針對該違法（規）構成要件之重要事項已予以調查，並於調查證據時，依行政程序法第三十九條規定給予相對人陳述意見機會，載明調查筆錄中者該法規之主管機關據該調查筆錄作成負擔性行政處分時，似符合同法第一百零二條除外規定，無庸於作成處分前給予相對人陳述意見機會，以符程序經濟原則。」，故被告據被告所屬警察局查報之臨檢筆錄做成負擔性行政處分，並有原告之問訊筆錄，應符合行政程序法第三十九條規定，並無違誤。
⑵另查原告實際負責之「九一一DISCO PUB」經臺北市政府警察局九十一年六
月十四日於現場查獲孫于婷等共計十三名客人身上查獲MIDMA四十六顆、大麻二十三枝與K他命十一瓶並查獲從業人員張兆豐持有毒品半顆。案經男客周厚良及田慶輝於筆錄中自述於系爭建築物內（九一一DISCO PUB）購得毒品及張姓服務生坦承持有毒品不諱，錄供在卷並簽章表示無誤。緣此，系爭建築物之從業人員持有毒品、容留他人販賣毒品與使用毒品，違規使用為販毒場所，被告之處分並無違誤。
⑶又查行政罰乃維持行政上之秩序，達成國家行政之目的，對違反行政上之義
務者，所科之制裁，其為違反法規義務或行政秩序之行為，不具有倫理的非難性；而刑事犯則屬反道德及反倫理之行為，兩者有其本質上之不同，尤其在責任條件、既遂與未遂、主罰、從罰及時效等問題上特別明顯。刑事上之判決結果，當不必然拘束行政處分。從而，原處分並無不合。
⑷卷查原告乃該場所之負責人並無疑義，負責人對於其使用之建築物應負保管
及合法使用之責任。對於系爭建築物與僱用人張兆豐發生違規情形，原告雖非故意亦難謂無過失，又依大法官會議第二七五號解釋所示：「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。...。」，被告裁處原告，其間並無疑義。
⑸關於處分函文說明四載明處分人應履行停止使用義務部分，係為使受處分人
確實瞭解停止使用之內涵，依臺北市土地使用管制規則之規定允許使用項目及組別合法使用，而其違規使用之建築物亦須恢復核准之使用執照圖說，如有不符執照圖說及未經許可而違規增設之隔間裝潢及違規掛設之招牌均須拆除，以達被告行政處分並勒令停止違規使用繼續存在之目的，併予陳明。
⑹綜上所述，本件原告之訴為無理由，敬請鑑 核，依法駁回原告之訴。
理 由
一、按認定事實須憑證據，倘無證據足資認定堪以構成行政罰或刑罰要件之事實存在，即不得僅以推測之詞予人處罰，前行政法院 (現已改制為最高行政法院)七十五年度判字第三０九號判例可資參照，又「商業區為促進商業發展而劃定，其土地及建築物之使用，不得有礙商業之便利。」「都市計畫範圍內土地或建築物之使用，或從事建造、採取土石、變更地形，違反本法或各級政府依本法所發布之命令者，處其土地或建築物所有權人、使用人或管理人新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀。不拆除、改建、停止使用或恢復原狀者，得按次處罰，並停止供水、供電、封閉、強制拆除或採取其他恢復原狀之措施，其費用由土地或建築物所有權人、使用人或管理人負擔。」又「前條各使用分區使用限制如左：．．二、商業區：以建築商場（店）及供商業使用之建築物為主，不得為有礙商業之便利、發展或妨礙公共安全、衛生之使用。」「本府得依本法第三十二條第二項規定將使用分區內建築物及土地之使用再予劃分不同程度之使用管制，並另訂土地使用分區管制規則管理。」分別為都市計畫法第三十五條、第七十九條第一項及都市計畫法台北市施行細則第十條之一第二款、第二十六條所明定。又都市計畫第三種商業區內之建築物或土地，依台北市土地使用分區管制規則第二十三條規定，並無可允許使用或附條件允許使用作為販毒場所之組別。
二、本案被告以原告於台北市○○區○○路四段一三八號十二樓建築物開設「九一一DISCO PUB」，系爭建築物位於都市計畫第三種商業區內，九十一年六月十四日經台北市政府警察局松山分局查得舞客十三人及員工一人持有毒品，有台北市政府警察局松山分局臨檢紀錄表影本附卷可稽，案經台北市政府警察局以原告之從業人員持有妄品及容留他人販賣毒品為由，函請被告所屬建設局依法卓處，被告認定系爭建築物被違規使用為販毒場所，而都市計畫第三種商業區內之建築物或土地，依台北市土地使用分區管制規則第二十三條規定，並無可允許使用或附條件允許使用作為販毒場所之組別，乃依都市計畫法第七十九條第三項規定，以九十一年七月三十日府都一字第０九一０八一五０六００號函處原告二十萬元罰鍰，並勒令停止使用。原告不服，主張本件警局人員固在原告經營之處所查獲有客人及員工一人持有毒品，惟並無證據足資認定原告即有提供該場所容留他人使用毒品或販賣毒品之情事，且台北地檢署亦經偵查終結，認原告該場所並無法證明有容留他人使用毒品或販賣毒品，而為不起訴處分等語，以資抗辯。
三、經查本件被告認原告涉有違反都市計畫法第七十九條之情事，無非以在原告經營之場所經警查獲有十三名客人及一位從業人員持有毒品，而認原告該場所有容留他人使用毒品及販賣毒品，固非無見。惟查：
㈠本件原告經營之場所固經警方在內查獲有孫于婷等十三名客人持有及原告員工張
兆豐持有毒品，其中客人周厚良及田慶輝均供在原告店內向綽號「阿陽」「阿國」等人購得毒品無訛。然查販賣毒品乃涉及重罪，且警方亦在大力取締及追查，其販賣行動自屬在保密及隱慝之情況下進行，從而自尚難僅因有人在原告經營之場所向姓名不詳之綽號「阿陽」「阿國」購買毒品，即可推論原告提供該場所供人販毒，另參以使用毒品並非合法，其使用毒品者其動作必屬隱密謹慎，以防為外人得知，況以被查獲之客人孫于婷等十三人供稱或在外或在原告處所以和開水吞食或以口嚼粹吞服方式使用毒品觀之，其使用方式亦實難從外觀即可得以得知該等人係屬服用毒品。再容留他人使用毒品係屬犯罪行為，審酌客人使用毒品，固可酌使客人在原告處能提高其娛樂作興之興緻，惟原告有無必要僅為提高客人作樂興緻而干冒犯罪風險，即值斟酌。
㈡況本件原告負責人陳長興及會計陳繡毓因本件所涉以強暴、脅迫、欺瞞或其他非
法方法，使人施用毒品之毒品危害制條例罪嫌，亦經台北地檢署以原告經營之場所確有禁止客人攜帶毒品之標示、原告所僱保全人員亦經作證確有負責檢查進入原告商店客人所攜帶之物品，倘有發現可疑之物品即禁止該客人入場等情。因而認原告負責人及會計應無提供或販賣毒品之犯行，而以九十一年度偵字一一五九
一、 一一五九二號不起訴處分，復有該不起訴處分書影本附於訴願卷可稽。
四、本件既乏積極證據足資證明原告確有提供場所容留他人使用毒品或販賣毒品，即尚難僅因有人在原告處所持有毒品，即遽以認定原告違反都市計畫法之情事。原處分僅依在原告經營處所查獲有人持有毒品即遽認原告違反都市計畫法而予以處罰，尚嫌率斷，訴願決定未予糾正，亦有未當，原告主張，為有理由，自應本院予以撤銷，以維法治。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二十三 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 七 庭
審 判 長 法 官 鄭小康
法 官 林金本法 官 黃秋鴻右為正本係照原本做成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二十六 日
書記官 陳圓圓