臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第三四○五號
原 告 甲○○被 告 內政部代 表 人 余政憲部長）訴訟代理人 丙○○
乙○○右當事人間因有關技術人員證照事務事件，原告不服行政院中華民國九十二年五月十九日院臺訴字第○九二○○八三五九四號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文訴願決定撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣本件原告甲○○以土地法於民國（下同）七十八年十二月二十九日修正通過後，依該法第三十七條之一規定，凡土地登記專業代理人應經考試或檢覈及格者，始得執業，致使修法前確實從事代理他人申辦土地登記之代書人喪失工作權云云，於九十一年十二月二十日向被告內政部請求核發工作證。被告以九十一年十二月二十七日台內中地字第○九一○○二○六三○號書函復原告，略以代理他人申辦土地登記案件專業人員登記卡（下稱登記卡）之核發，原訂七十年十二月三十一日截止，惟為顧及該等人員職業及生活，延長至七十一年二月八日截止，逾上開期限已不再發給。依據司法院釋字第三五二號解釋，七十八年十二月二十九日修正公布之土地法第三十七條之一第二項規定（按係土地登記專業代理人，應經土地登記專業代理人考試或檢覈及格。但在本法修正施行前，已從事土地登記專業代理業務，並曾領有政府發給土地代書人登記合格證明或代理他人申辦土地登記案件專業人員登記卡者，得繼續執業；未領有土地代書人登記合格證明或登記卡者，得繼續執業五年），與憲法並無牴觸等語。茲原告以其所請係工作證，非登記卡云云，提起訴願，經行政院以九十二年五月十九日院臺訴字第○九二○○八三五九四號作成訴願不受理決定，原告不服，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：
㈠、訴願決定及原處分均撤銷，並命被告核發原告地政士或代書之工作證。
㈡、訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
㈠、駁回原告之訴。
㈡、訴訟費用由原告負擔。
參、兩造之爭點：
一、原告主張之理由：依憲法第十五條規定，人民之工作權應予保障，且不因法律修正而受影響。按土地法第三十七條之一係於七十八年十二月二十九日修正通過，並規定欲從事土地登記專業代理人者，應經考試或檢覈及格後方得執業。惟按法律不溯及既往原則，原告於前揭土地法修正前，業已從事代理他人申辦土地登記之工作，均依法納稅在案並依賴該項工作維生，揆諸前揭說明及憲法規定意旨，原告請求被告核發地政士或代書之工作證，自屬於法有據。
二、被告主張之理由：
㈠、查七十八年十二月二十九日修正公布之土地法第三十七條之一第二項規定：「土地登記專業代理人，應經土地登記專業代理人考試或檢覈及格。但在本法修正施行前，已從事土地登記專業代理業務，並曾領有政府發給土地代書人登記合格證明或代理他人申辦土地登記案件專業人員登記卡者，得繼續執業；未領有土地代書人登記合格證明或登記卡者，得繼續執業五年。」，上開五年執業緩衝期，又於八十四年一月二十日修正延長一年，至八十四年十二月三十一日止，使其有較充分時間決定是否參加考試或檢覈，或改業，已充分兼顧法令修正前未取得資格者之權益。另查「土地登記專業代理人管理辦法」第四條規定：「合於下列資格之一者，得請領專業代理人證書：一、經專業代理人考試或檢覈及格者。二、領有直轄市、縣（市）政府核發土地代書人登記合格證明者。三、領有直轄市、縣（市）政府核發代理他人申辦土地登記案件專業人員登記卡者」，準此，被告係依規定辦理，並無違誤。
㈡、次查土地登記專業代理人係屬專門職業，而被告依據土地法第三十七條之一規定所授權訂定之「土地登記專業代理人管理辦法」，因其法令位階太低，對業者之權利義務規範有限，有鑑於此，被告乃會同業者共同研擬「土地登記士法」草案，經立法院審議後修正為「地政士法」，業於九十年十月二十四日公布，並自九十一年四月二十四日施行，原「土地登記專業代理人」名稱已改為「地政士」，依該法第四條及第五條規定：「中華民國國民經地政士考試及格，並領有地政士證書者，得充任地政士。本法施行前，依法領有土地登記專業代理人證書者，仍得充任地政士。」、「經地政士考試及格者，得檢具申請書及資格證明文件，向中央主管機關申請核發地政士證書。」，故「地政士法」施行前，被告核發土地登記專業代理人證書或施行後核發地政士證書，均應經考試及格或具有主管機關核發之資格證明文件始可請領，併此敘明。
㈢、末按本件原告訴稱，渠於土地法第三十七條之一修法前，確實代理他人申辦土地登記及依法繳稅，並於九十一年十二月二十日向被告申請核發「工作證」云云，案經被告衡酌現行地政士法及當時土地登記專業代理人管理辦法相關規定，並無核發「工作證」，被告乃依七十年六月二十二日台內地字第二九三四八號令訂定之「土地登記專業代理人管理辦法」第二十八條規定及被告七十年十二月三十一日台內地字第六五○三六號函釋意旨，復知原告有關直轄市或縣（市）政府核發「代理他人申辦土地登記案件專業人員登記卡」（下稱登記卡）之期間原訂七十年十二月三十一日截止，惟為顧及其職業與生活，特延長至七十一年二月二十八日截止，逾期不再受理。綜上，本案原告向被告申請核發工作證，以從事地政士業務，於法無據，且被告九十一年十二月二十七日台內中地字第○九一○○二○六三○號書函復，係就登記卡核發期間之說明，非屬行政處分，依訴願法第七十七條第八款規定，原告提起本件訴訟並不合法，應予駁回。
理 由
一、按撤銷訴訟之訴訟標的，係指人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益之主張（參照修正前行政訴訟法第一條第一項及修正後行政訴訟法第四條第一項法條明文，亦即處分違法侵害權利主張說，亦為我國學者通說），而行政處分係屬技術性、功能性之概念，並非本質形態。在行政爭訟程序僅撤銷訴訟一種時，行政處分之為程序標的，係具體及確定行政爭訟範圍之概念工具，其功能僅在於確定何者係行政機關之違法作為，並據以確定原告所主張之「損害其權利或法律上之利益」為何，而非該行政處分即係行政爭訟之標的，所以受理行政爭訟之機關，不應拘泥於人民提起行政爭訟時所指之行處分為其訴訟標的，而應從行政爭訟之訴訟標的即人民主張「其權利或法律上之利益」因「違法行政處分而受侵害」之事實，以確定行政爭訟之訴訟標的。更因人民之公法知識有限，殊不知何者為其權利受侵害之行政處分時，受理訴願機關及原處分機關更應從人民不服之意旨，查知何者為其訴訟標的，而為適法之處置。
二、況現行行政訴訟已將訴訟類型予以擴大，不再以行政處分作為提行政訴訟不可或缺之要件，行政處分之概念已不復從前重要。訴願法配合行政訴訟修正，新增上開訴願法第二條之怠為處分訴願，根本不必行政處分之存在，另亦刪除舊訴願法第二條第二項視同行政處分之規定，所以關於人民申請之案件，訴願機關審查應重在原處分機關對申請案件之處理與否，而非行政處分之存否，在實務上，行政機關常一再以「正在研議中」等重覆處置答覆人民之申請；或以不具權限為由函復人民之申請，均應屬訴願法第二條之怠為處分訴願，訴願決定機關應予以受理，並為適法之處理，不得率以非行政處分為不受理之訴願決定。另就人民之申請案件，訴願人對原處分機關作為或不作為不服，訴願機關認有行政處分存在，當然應依訴願法第一條第一項受理，若訴願機關認無行政處分或非行政處分，且原處分機關應作為而不作為者，則應依訴願法第二條第一項受理，殊不得以非行政處分為由為不受理之決定，否則將有違訴願法第二條之怠為處分訴願修法意旨。又中央或地方機關對人民申請案件（參照訴願法第二條、行政訴訟法第五條），認人民之申請並無任何法令依據而予否准，自屬行政處分，先此敘明。
三、本件原告甲○○以土地法於七十八年十二月二十九日修正通過後，依該法第三十七條之一規定，凡土地登記專業代理人應經考試或檢覈及格者，始得執業，致使修法前確實從事代理他人申辦土地登記之代書人喪失工作權云云，於九十一年十二月二十日向被告內政部請求核發工作證。被告以九十一年十二月二十七日台內中地字第○九一○○二○六三○號書函復原告，略以代理他人申辦土地登記案件專業人員登記卡（下稱登記卡）之核發，原訂七十年十二月三十一日截止，惟為顧及該等人員職業及生活，延長至七十一年二月八日截止，逾上開期限已不再發給。依據司法院釋字第三五二號解釋，七十八年十二月二十九日修正公布之土地法第三十七條之一第二項規定，與憲法並無牴觸等語，以上均有原告申請書及被告之函為證，並為兩造所不爭執，堪認為實。依被告上開函之意旨，顯係原告對被告申請核發工作證之案件，以原告之申請無任何法令依據而予否准，自屬行政處分。原告對該行政處分不服，受理訴願機關自應予以實質審議。
四、詎訴願決定書竟以認被告以九十一年十二月二十七日台內中地字第○九一○○二○六三○號書函係非行政處分為由作成訴願不受理決定，依上開說明，訴願決定顯係違法，自應將訴願決定撤銷，由受理訴願機關另為適法之決定。惟本件係依程序理由而為判決，故兩造實體上爭執尚無審酌之必要。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十九 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 五 庭
審 判 長 法 官 張瓊文
法 官 帥嘉寶法 官 劉介中右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十九 日
書記官 黃明和