臺北高等行政法院判決
92年度訴字第03432號原 告 甲○○被 告 行政院公平交易委員會代 表 人 黃宗樂（主任委員）訴訟代理人 乙○○
丙○○丁○○上列當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國93年6月9日院臺訴字第0920085557號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣智聰科技有限公司（下稱檢舉人）向被告檢舉原告以該公司產品侵害其「學術著作之視力恢復儀器」著作權，且對使用者視力有害為由，於民國（下同）89年11月16日、28日及同年12月8日寄發侵害著作權之警告信函予該公司及其交易相對人德真醫療器材行（下稱德真行），函中未敘明受侵害著作權之明確內容、範圍及受侵害之具體事實，亦未檢附任何鑑定報告，復將警告信函張貼於燦麟眼科診所公布欄，指稱檢舉人侵犯其著作權，致其主要客戶德真醫療器材行心生畏懼而停止進貨，原告涉有違反公平交易法第24條規定等情。案經被告調查結果，以原告不當寄發侵害著作權警告信函之行為，逾越權利正當行使範圍，為足以影響交易秩序之顯失公平行為，違反公平交易法第24條規定，乃依同法第41條前段規定，以91年12月23日公處字第091210 號處分書（下稱原處分）命原告自該處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處以罰鍰新台幣（下同）10萬元。原告不服，提起訴願，嗣經行政院訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定、原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：如主文所示。
三、兩造之爭點：原告之行為是否係依照著作權法行使權利之正當行為，而不適用公平交易法？如為否定，原告之行為是否係足以影響交易秩序之顯失公平之行為？㈠原告主張之理由：
⒈原告所發存證信函並非警告函，並無被告所訂「行政院公
平交易委員會審理事業發侵害著作權、商標權或專利權警告函案件處理原則」（下稱警告函案件處理原則）之適用。按依前揭「警告函案件處理原則」第2點規定：「本處理原則所稱事業發『警告函』行為，係指事業以左列方式對其自身或他事業之『交易相對人或潛在交易相對人』，散發他事業侵害其所有著作權、商標權或專利權消息之行為：⒈警告函，⒉敬告函，⒊律師函，⒋公開信，⒌廣告啟示，⒍其他足以使其自身或他事業之交易相對人或潛在交易相對人知悉之方式。」合先敘明。
⑴系爭存證信函並非以交易相對人為散發對象：
①所謂警告函之定義，依前所述，僅及於以交易相對人
為散發對象之情形。系爭存證信函於「收件人欄」確實載為「智聰科技有限公司、負責人方清裕」，信函內容所稱「台端」云云，自亦係以「智聰科技股份有限公司、負責人方清裕」為陳述對象。質言之，系爭存證信函之散發對象為「侵害著作權之該他事業」（即檢舉人），而非「自身或他事業之交易相對人」（即原告或檢舉人之交易相對人），此有系爭信函影本附卷可稽，被告無端指摘系爭信函為不當向第三人散發之警告函，實令原告難以理解。
②設原告係因系爭存證信函除送達予檢舉人外，同時亦
以繕本副知德真行，遂據此認定符合警告函之定義，則被告係就繕本、副本等基本文書概念容有誤會，蓋依前揭警告函案件處理原則所稱「對˙˙˙交易相對人˙˙˙散發˙˙˙消息」應採嚴格之「目的性限縮解釋」，以「是否足以影響交易秩序」為斷。於本件情形，係同時以正本通知侵害著作權之該他事業即檢舉人，而以副本通知他事業之交易相對人即德真行，則德真行既得透過信函內容、或直接向檢舉人求證等方法據以為合理判斷，而檢舉人如就信函內容有不同意見，亦得直接向函中明白揭露之副本收件人德真行逕為說明，並無影響交易秩序情事，與一般警告函以「黑函」性質向特定或不特定交易對象散發消息之情形迥然不同。被告就此未加區分，顯屬不當擴張法條文義，已逾越前揭警告函案件處理原則及其母法公平交易法之立法目的與初衷。
③是故，本件自始即無前揭警告函案件處理原則」之適
用，其理至明。被告對於自行發布之行政規則適用對象混淆不清，竟據以作成原處分，顯有重大違法瑕疵。
⑵系爭存證信函旨在依法通知「該他事業」排除侵害：
系爭存證信函非僅不為警告函定義所及，甚且符合前揭警告函案件處理原則第4點所稱「事先通知可能侵害之製造商、進口商或代理商請求排除侵害」，而屬於公平交易法第45條所規定「依照著作權法、商標法或專利法行使權利之正當行為」。蓋所謂「通知˙˙˙請求排除侵害」依一般商業習慣即係以存證信函形式為之，系爭存證信函明白揭露「台端等仿冒製造並販賣與本公司具學術著作權之視力復健儀器，並擅自竄改著作權，已違反刑法及著作權法第17、85條著作人格權，且台端製造販賣之仿冒品對使用者確有傷害，除以本存證信函存證以便法律追訴外，敢請台端等公開辯證，究係有益或有害受訓者。」「本人基於著作人格權之維護，將依法追訴查辦，謹以此函存證，並希勿越涉越深，回頭是岸。」等語，足證本件原告確實旨在踐行通知排除侵害之正當法律程序，原處分故入人罪，顯失公允。
⒉系爭存證信函乃係依法行使權利之正當行為，並未違反公平交易法第24條之規定。
按「除本法另有規定外，事業亦不得為『其他』『足以影響交易秩序』之『欺罔或顯失公平』之行為。」「依照著作權法、商標法或專利法行使權利之正當行為，不適用本法之規定。」為公平交易法第24條及第45條所明定，合先敘明。
⑴原告並無欺罔或顯失公平之主觀故意：
①依據實務及學說普遍見解，整部公平交易法之架構可
大別為二：其一著重限制競爭行為態樣，並以維護市場競爭之自由為規範目的，其二著重不公平競爭行為態樣，而以建立市場競爭之秩序為規範目的；前者經常強調自由市場對效能競爭之功用，而直接以整體經濟大環境加以考量（例如聯合、寡占等問題），後者重視自由競爭手段有無濫用，較多以個案角度加以探討。
②公平交易法第24條應屬前述第2類規範，即為建立市
場競爭之秩序，而對某些足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平行為加以管制，因此必須個案判斷，交易之一方是否使用引人錯誤之方法，致使他方與其交易，或使競爭者喪失交易機會（鈞院89年度訴字第1819號判決參照）。而所謂引人錯誤之欺罔或顯失公平行為，依據文義解釋應限於主觀上故意陷他人於錯誤，是其構成要件應包括故意在內，即該條文應以故意為歸責條件（鈞院90年度訴字第2827號、90年度訴字第2958號判決參照）。
③系爭存證信函除載有「敢請台端等公開辯證，究係有
益或有害受訓者。」並明白揭露「台端等仿冒製造並販賣與本公司具學術著作權之視力復健儀器，並擅自竄改著作權，已違反刑法及著作權法第17、85條著作人格權」「台端製造販賣之仿冒品對使用者確有傷害，視力復健是與眼睛健康關係重大」「台端自行創作『ｅ視戴視力恢復訓練機』，如論硬體製造，當屬台端，如論軟體，你能說出道理嗎？」「你知道紅光是長波、是偏光，眼睛前房、水晶體都是凸鏡，有菱鏡效果，使用此機訓練，將來你不怕醫療傷害訴訟嗎？」「訓練指示，對眼球睫狀體肌及眼外肌六條之對應運動原理何在？」等語，已屬「敘明著作權明確內容、範圍及侵害之具體事實」，足證原告絕無欺罔或顯失公平之主觀故意。
④況本件原告採取存證信函形式，函中並數度提及「以
此函存證」云云，倘原告係以不公平競爭為目的，而有引人錯誤之主觀故意，豈有撰函存證、自陷羅網之理？⑤綜上所述，足證原告撰具系爭存證信函確實旨在踐行
通知排除侵害之正當法律程序，並本於人道立場與專業良知，希圖阻止一知半解之視力訓練概念對人體造成無可彌補之傷害。本件原告自始至終乃期待獲得公平公正公開之辯證空間、期待「真相」透過辯證而得顯現，絕無引人錯誤之故意，自與公平交易法第24條之主觀構成要件不符。
⑵原告並無足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之客觀行為：
①自公平交易法第24條立法理由觀之，該條文乃係不公
平競爭行為之概括規定，因不公平競爭行為態樣繁多，無法一一臚列，故除已明文列舉者外，復以概括條款禁止其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平行為。然所謂欺罔或顯失公平行為為一不確定法律概念，學者通說認為若適用上未加限縮，反將造成對於市場自由競爭之人為妨礙，導致未蒙其利先受其害之後果。尤其公平交易法於88年修正後，對於經認定違反同法第24條之事業，得立即處以50,000元以上25,000,000元以下罰鍰，法律效果影響甚鉅，為此，學者甚至認為有違憲之虞，故實務運作應恆以建立市場競爭秩序之中心理念為依歸，對於公平交易法第24條之適用要件予以特定，並就其適用範圍加以目的性限縮。②為具體化公平交易法第24條規定，被告於其第117次
委員會議亦曾決議通過「有關『公平交易法』第24條之適用原則」乙案，對於該條所稱欺罔或顯失公平行為之認定，應立於交易秩序之觀點加以檢視，而指行為具有商業競爭倫理的非難性。亦即，商業競爭行為違反社會倫理，或侵害以品質、價格、服務等效能競爭本質為中心之公平競爭。至所謂交易秩序，係指符合社會倫理及效能競爭原則之交易秩序，包括交易相對人間不為欺罔及不當壓抑之交易秩序，以及不阻礙競爭者為公平競爭之交易秩序。則行為是否構成不公平競爭，亦即是否構成公平交易法第24條之欺罔或顯失公平行為，據被告前揭決議案結論認為，可採以下二階段認定之：「⒈首先自交易相對人間之交易行為觀察：⑴對交易相對人為欺罔行為：係指以欺騙或隱瞞重要事實等引人錯誤之方法，致使交易相對人與其交易，或使競爭者喪失交易機會。˙˙˙⑵對交易相對人為顯失公平行為：係指對交易相對人為不當壓抑，亦即妨礙交易相對人自由決定是否交易及交易條款。˙˙˙常見之行為類型包括：強迫或煩擾交易相對人˙˙˙⑶對交易相對人濫用優勢地位：係指強迫交易相對人接受不公平交易條款，例如不公平之定型化契約即為著例。⒉次從市場上之效能競爭是否受到侵害觀察：若無法或很難自交易相對人間之交易行為，觀察行為是否欺罔或顯失公平，則可以市場上效能競爭（公平競爭本質）是否受到侵害來判斷。申言之，雖然事業之行為對交易相對人而言，無從或很難認定構成欺罔或顯失公平，但若其行為已違反效能競爭的原則，對於其他遵守公平競爭本質的競爭者而言，已構成顯失公平，而使市場上公平競爭本質受到侵害，從而其行為具有商業競爭倫理非難性，構成『公平交易法』第24條之違反。此類行為大致可分為：㈠榨取他人努力成果之行為：榨取他人努力成果行為，不符合商業競爭倫理，故屬於不公平競爭行為。惟於是否構成違法之判斷上，應衡量榨取行為帶給社會大眾之利益以及損害被榨取者及競爭秩序之不利益，並考量榨取者其手段之不當程度，以及被榨取之標的是否著名等各種因素加以衡量。常見之榨取他人努力成果行為有下列幾種類型：依附他人聲譽、依附他人著名廣告、不當模仿他人商品或服務之外觀或表徵、利用他人已投入廣告行銷之努力或成本而推展自己商品之銷售。㈡破壞市場的行為：意圖消滅競爭者之大量分贈正式商品、意圖消滅競爭者之低價傾銷或高價購入行為。」③揆諸前揭「有關『公平交易法』第24條之適用原則」，被告所指原告各節情事，無一相合：
Ａ系爭信函已敘明原告所有之著作權之明確內容、範
圍：「台端等仿冒製造並販賣與本公司具學術著作權之視力復健儀器，並擅自竄改著作權，已違反刑法及著作權法第17、85條著作人格權」「台端自行創作『ｅ視戴視力恢復訓練機』，如論硬體製造，當屬台端，如論軟體，你能說出道理嗎？」「所有侵權者，如沒道歉，就判刑，都有案可稽」。Ｂ系爭信函已敘明原告著作權受侵害之具體事實：「
台端等仿冒製造並販賣與本公司具學術著作權之視力復健儀器，並擅自竄改著作權，已違反刑法及著作權法第17、85條著作人格權」「台端自行創作『ｅ視戴視力恢復訓練機』，如論硬體製造，當屬台端，如論軟體，你能說出道理嗎？」「你知道紅光是長波、是偏光，眼睛前房、水晶體都是凸鏡，有菱鏡效果」「訓練指示燈，對眼球睫狀體肌及眼外肌六條之對應運動原理何在？」。
Ｃ系爭信函所載內容已足使受通知或副知之對象得據
以為合理判斷：除前所述各項具體事實已足供合理判斷外，函中並強調「敢請台端等公開辯證，究係有益或有害受訓者」。
Ｄ系爭存證信函既已依法敘明原告所有之著作權之明
確內容、範圍及受侵害之具體事實，使受信者得據以為合理判斷，自屬依據著作權法行使權利，並無欺罔或顯失公平之客觀行為，故未違反公平交易法第24條之規定。
Ｅ系爭存證信函既已依法明白揭露各項資訊，對於下
游廠商而言，並未違反商業倫理或造成損害，對廣大消費者而言，原告所為更在保障消費者「知的權利」﹔反之，該他事業即檢舉人榨取原告著作成果而未誠實揭露相對資訊，破壞市場競爭之秩序，實已構成公平交易法第24條之違反。
⒊原告確實擁有案關軟體之著作權。
⑴按著作權法於74年修正時，已改採創作保護原則，即著
作人自著作完成時起即享有著作權，不再以註冊為權利取得要件。本件原告畢業於台北醫學院，曾任台北市藥師公會理事長，鑽研視力訓練領域已逾十載，著有專業研究報告十數冊，並獲台灣及大陸地區眼科醫師及醫學博士支持推廣，被告調查期間，嘉義聖馬爾定醫院眼科主治醫師林宛靜亦曾到場證稱原告之著作具有研究價值，並稱：「配合本院所提供之方法，再加上被處分人之相關著述˙˙˙，通常在近視度數最容易增加的20歲以前，持續的保健與復健，能預防度數不斷的加深」等語。無奈坊間其他業者徒以營利為目的從事類此業務，除侵害原告自始既有之著作權外，更嚴重危害廣大群眾之生命健康，實令人憂心。隨狀檢附原告部分著作資料「來成式視力復健法臨床報告㈠至㈩」合裝本共3冊，乃係原告集結歷來著作之公開出版品。
⑵檢舉人「ｅ視戴視力恢復訓練機使用說明書」，與原告
前揭著作加以比對結果，內容極近雷同，據檢舉人於被告調查期間自承「於89年3、4月間接觸相關概念後，同年8月有開發產品靈感，並於同年10月試售」，原告則早於81年以前即已開始從事相關學術研究，累積十數年臨床經驗，陸續完成著述，取得著作權時點確實先於檢舉人。檢舉人所稱「收集相關重要原理供設計上之參考」，即係自認剽竊他人著作，復稱「開發產品不一定像學者般，對原理能完全精通」云云，亦足見其對於消費大眾權益之漠視態度。實則，檢舉人所為當屬違反公平交易法第24條之不公平競爭行為，原告及消費者均蒙受其害，何以被告得出全然與事實相反之心證，實令人費解。
⑶刑事部份另案被告趙明盛因侵害原告所有之著作權，業
經台灣高等法院86年度上易字第6788號刑事判決有罪確定，亦足證系爭存證信函所指「所有侵權者，如沒道歉，就判刑，都有案可稽」等情，洵屬實在。本件因檢舉人於收受系爭存證信函後，已停止其侵害行為，原告遂未進一步提起侵害著作權告訴，此適足證明原告撰具系爭信函純以「排除侵害」為目的，被告所稱原告未循民刑事訴訟途徑加以救濟，誠有誤會，併此敘明。
⒋原處分所科處之罰鍰過高。
退萬步言，縱認原告違法，原處分科處10萬元罰鍰亦屬過高，其裁量權之行使，已違反行政法上之禁止恣意原則，行政機關之任何措施與該措施所處理之事實狀態間，必須保持適度之關係，亦即應視事務之本質加以衡量。本件原告撰具系爭存證信函確實旨在踐行通知排除侵害之正當法律程序，並本於人道立場與專業良知，希圖阻止一知半解之視力訓練概念對人體造成無可彌補之傷害，被告就此並未依據公平交易法施行細則第33條規定，詳予衡酌原告違法之情狀，包含違法行為之動機、目的、預期之不當利益、危害交易秩序之持續期間、經營狀況、市場地位、配合調查等事項，逕於公平交易法第41條前段所規定「新臺幣50,000元以上、25,000,000元以下」之罰鍰額度內，驟予原告10萬元之重罰，顯有失衡。
⒌原告與訴外人德真行間具有競爭關係，原告對渠所發之信函，應無公平交易法第24條之違反：
⑴依被告警告函案件處理原則第2點之規定，所謂之警告
函行為，乃指事業以警告函對其自身或他事業之交易相對人或潛在交易相對人，散發他事業侵害其所有著作權、商標權或專利權之行為。是以事業發函對象如係其競爭對手，當非屬以警告信函為不正競爭，侵害競爭對手與其交易相對人之正當業務經營，自無公平交易法第24條之適用。
⑵本件原告與德真行，均以醫院、診所或一般消費者為銷
售對象，依公平交易法第4條之規定，兩者實具有競爭關係。原告發函與德真行之行為，係屬發函予競爭對手之行為，而非發函予競爭對手之交易相對人，自無違反公平交易法第24條之問題。
⑶事業發警告信函之行為之所以侵害效能競爭，具有商業
倫理非難性，乃係因實例上警告信函之發函行為，往往係針對競爭對手之交易相對人發函，並影射銷售之產品有侵害智慧財產權之高度風險、泛稱競爭對手有侵害其智慧財產權之情事，而使競爭對手在無任何機會辯白之下，逕遭其交易相對人停止交易活動。惟本件原告係對侵害著作權之事業（即檢舉人）以及原告之競爭對手即德真行發函，而非對原告之競爭對手之交易相對人發函，故並非以警告信函影響原告之競爭對手即德真行於下游市場之正當業務經營。且原告所發信函中，亦有請求涉嫌侵害著作權之檢舉人公開辯論，此更與實例上濫發黑函予競爭對手之交易相對人之情形有別，應未違反公平交易法第24條之規定。本件原處分未論及此，誤認原告發函予競爭對手之交易相對人，而依上開處理原則認定原告違反公平交易法第24條之規定，洵屬違誤。
⑷退一步言，縱被告認定原告係發函予競爭對手之交易相
對人而有公平交易法第24條之違反，於作成原處分前，亦應查明檢舉人與原告具有如何之競爭關係而為競爭對手、德真行為何與原告不具競爭關係而為原告競爭對手之交易相對人，方得作成原處分。惟觀諸原處分全文均未論及此，而係僅單憑原告發函予事業之交易相對人即認定原告違反公平交易法第24條。實則依被告前揭處理原則第1點即已明確表明「為確保事業公平競爭，維護交易秩序，有效處理事業濫用著作權、商標權或專利權，不當對外發布競爭對手侵害其著作權、商標權或專利權之警告函，造成不公平競爭事件，特訂定本處理原則」，故公平交易法第24條並不禁止事業發函予他事業之交易相對人，僅是禁止事業不當發函予競爭對手之交易相對人而擾亂效能競爭、不當干擾事業之競爭對手進入相關市場從事競爭。是以關於原告與檢舉人、德真行具競爭關係與否，相關市場中原告與渠等之地位應如何界定，原告是否有不當影響其競爭者於市場之交易機會，本屬被告作成原處分時應先查明之事項。今被告本件訴訟提起後，竟仍表示不知檢舉人與德真行間之關係，原處分亦未論及原告與渠等之市場地位、具有競爭關係與否，如此豈非將過去實例上係禁止「事業不當散發警告信函與其競爭對手之交易相對人之不正競爭行為」擴張為「禁止事業散發警告信函與其競爭對手（按即本案之德真行）之行為」或「禁止事業散發警告信函與非競爭對手之他事業（按即本案之檢舉人）之交易相對人之行為」、甚至相當於「禁止事業散發任何警告函」，從而原處分已與維護公平競爭之本旨相違背，更係增加公平交易法所無之限制，顯屬違法。
⒍原告發函行為，係屬行使正當權利之合法行為：
⑴檢舉人以原告發函行為涉嫌妨害其公司名譽提起刑事告
訴乙案，業經台灣台南地方法院92年度易字第780號判決無罪，於檢察官上訴後，復經台灣高等法院台南分院93年度上易字第148號撤銷改判以「犯罪不能證明」而仍為無罪之判決，且於判決理由中亦認定原告89年11月16日寄發之存證信函，「要係屬商業行為，利害關係人就法律上權利義務而為主張之信函，並無濫行散佈之情形」。
⑵又檢舉人涉嫌侵害原告著作權，原告除發函告知外，並
曾前往德真行拜訪，並贈送原告著作予負責人翁揚裕，以供其判斷事實，顯見原告並無不正競爭之主觀犯意，純係主張自己正當權利之合法行為。
⑶關於權利侵害救濟管道之選擇，本屬人民之自由，本件
就檢舉人涉嫌侵害原告著作權一節，原告本得衡量一切情事，擇定救濟管道，而非一有紛爭發生，僅得尋求訴訟制度解決。本件原告不願輕易興訟，而採事先發函告知，並請求檢舉人辯論，被告應尚不得以此為由認原告所為係屬不正競爭行為。
⑷依司法院釋字第548號解釋：「前揭處理原則第3點、第
4點規定，事業對他人散發侵害各類智慧財產權警告函時，倘已取得法院一審判決或公正客觀鑑定機構鑑定報告，並事先通知可能侵害該事業權利之製造商等人，請求其排除侵害，形式上即視為權利之正當行使，認定其不違公平交易法之規定；其未附法院判決或前開侵害鑑定報告之警告函者，若已據實敘明各類智慧財產權明確內容、範圍及受侵害之具體事實，且無公平交易法各項禁止規定之違反情事，亦屬權利之正當行使。事業對他人散發侵害專利權警告函之行為，雖係行使專利法第88條所賦予之侵害排除與防止請求權，惟權利不得濫用，乃法律之基本原則，權利人應遵守之此項義務，並非前揭處理原則所增。該處理原則第3點、第4點係行政院公平交易委員會為審理事業對他人散發侵害智慧財產權警告函案件，是否符合公平交易法第45條行使權利之正當行為所為之例示性函釋，未對人民權利之行使增加法律所無之限制，於法律保留原則無違，亦不生授權是否明確問題，與憲法尚無牴觸。」（司法院釋字第548號解釋文參照），可見司法院解釋乃認處理原則所揭示者為「符合公平交易法第45條行使權利之正當行為所為之例示性函釋」，亦即係被告就合法行為所為之例示規定，要非認被告得逕以其處理原則為禁止規定，一旦不符合處理原則所揭示之合法行為態樣，即得遽認違反公平交易法第24條之規定。原處分誤解司法院前揭解釋意旨，實例之操作上仍認人民之發函行為必須符合處理原則，否則即當然違反第24條之規定，甚且全未調查本案各該關係人間有無競爭關係、原告如何造成不公平競爭之事實及是否已該當第24條之要件等情，顯與前揭司法院釋字第548號解釋意旨相違背，並增加法律所無之限制，原處分認事用法均有違誤，請予撤銷。
⒎查德真行係檢舉人之總經銷商，其銷售產品之通路與原告
相同，均為醫院、診所或一般消費者，與原告實具有競爭關係，其負責人翁揚裕業已於陳述紀錄自承：「本事業係智聰公司『ｅ視戴視力恢復訓練機』之總經銷，係以買斷商品之形式向其進貨，並非抽取佣金之代銷關係」云云，足證原告之主張屬實，德真行確係檢舉人之總經銷商，而與原告居於相同之產銷階段，為原告之競爭對手。惟查，前揭陳述紀錄僅片面針對德真行與檢舉人間之交易模式加以調查，並未針對德真行與原告之銷售對象相互比較，德真行進貨之後，如何銷貨？究係完全轉由下游通路之區域經銷商銷售？抑或兼採直接售予終端使用者之方式？凡此均為本案重要爭點，並經原告一再主張，被告略未調查，顯有避重就輕之嫌！蓋依據主管機關營業登記資料所載，德真行登記營業項目包含醫療器材批發業及醫療器材零售業，而原告經營之柏若有限公司則以松崎式體育用品及訓練儀器買賣及出租業務為主要營業項目，足證德真行與原告就系爭商品（視力恢復儀器）之銷售業務，採取相同之行銷通路，而居於相同之產銷階段，均係以醫院、診所或一般消費者為銷售對象，彼此確實具有競爭關係，從而原告發函予德真行，乃係發函予競爭對手，並非處理原則第2點所稱警告函行為，自與公平交易法第24條規範要件無涉。
㈡被告主張之理由：
⒈按「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交
易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」公平交易法第24條定有明文。所謂顯失公平，係指以顯失公平之方法從事競爭或商業交易者。此具體內涵包括不符合商業競爭倫理之不公平競爭行為、以不符合社會倫理手段從事交易之行為以及濫用市場相對優勢地位從事不公平交易行為。其中對競爭對手之交易相對人為其競爭對手侵害其智慧財產權表示之行為，如未經確認及通知之先行程序，足致競爭對手之交易相對人心生疑慮，甚至拒絕交易，則構成公平交易法第24條所稱顯失公平之行為，合先敘明。
⒉復按公平交易法第45條：「依據著作權法、商標法或專利
法行使權利之正當行為，不適用本法規定。」被告為確保事業公平競爭，維護交易秩序，有效處理事業濫用著作權、商標權或專利權，不當對外發布競爭對手侵害其著作權、商標權或專利權之警告函，造成不公平競爭之情形，特訂定「行政院公平交易委員會審理事業發侵害著作權、商標權或專利權警告函案件處理原則」，此原則揭示上開法條所稱依法行使權利之正當行為之判斷標準。前開處理原則第3點、第4點明文揭示，經法院一審判決確屬著作權、商標權或專利權受侵害者；將可能侵害著作權、商標權或專利權之標的物送請司法院與行政院協調指定侵害鑑定專業機構鑑定，取得鑑定報告，且發警告函前事先通知可能侵害之製造商、進口商或代理商，請求排除侵害，始發警告函者，為依照著作權法、商標法或專利法行使權利之正當行為；其未附法院判決或前開鑑定報告之警告函者，若已據實敘明著作權明確內容、範圍及受侵害之具體事實，且無公平交易法各項禁止規定之違反情事，亦屬權利之正當行使。前揭處理原則為被告本於公平交易法執法機關之法定職掌，就公平交易法第24條、第45條及其他相關法條規定，對於事業所發侵害智慧財產權警告函行為是否構成顯失公平或其他違法不公平競爭行為所為之解釋，對外並提供事業於發警告函相關行為時，據以作為判斷適法之參考。事業對他人散發侵害著作權警告函之行為，雖係行使著作權法第84條賦予之侵害排除與防止請求權，惟權利不得濫用，乃法律之基本原則，權利人應遵守此項義務，如事業係為競爭之目的，任意發函其競爭對手之交易相對人或潛在交易相對人，其結果勢必造成交易相對人或潛在交易相對人因心生疑懼而拒絕與其競爭對手交易，而待事後發現並無侵害事實，競爭對手可能因無事業繼續與其交易而早已退出市場，形成不公平競爭，是被告基於法定職掌，就公平交易法第45條及其他相關法條規定，對於事業發侵害著作權、商標權或專利權警告函行為是否構成顯失公平或其他不公平競爭行為，資為判斷是否適法之準據，難謂有擴大公平交易法範圍之情形，此為司法院釋字第548號解釋所肯認。
⒊本案爭點乃系爭信函是否未踐行先行程序即發函他事業之
交易相對人，至於是否他事業之交易相對人所收受者為繕本或副本，在所不問。
⑴原告於89年11月16日同時發函予檢舉人及其主要交易
相對人德真行，函中指稱檢舉人仿冒製造並販賣視力復健儀器，並擅自竄改著作權，已違反刑法及著作權法第17條、第85條著作人格權。檢舉人接獲前揭警告函，即去函原告處，函請原告詳細敘明其著作權之明確內容、範圍及受侵害之具體事實，然原告於89年11月28日再次發函予檢舉人並副知其主要交易相對人德真行，仍僅於函中宣稱「台端避訟已來不及，興訟隨時歡迎」、「台端自行創作ｅ視戴視力恢復訓練機，如論硬體製造，當屬台端，如論軟體，你能說出道理嗎」等語，並未附具任何有關其所主張受侵害著作權之明確範圍及具體事實之相關說明，使檢舉人及另1受信者德真行無法合理判斷是否確有侵害原告著作權之情事。德真行於接獲原告89年11月16日之警告函後，因對原告所稱之侵害著作權情事心生疑懼，故取消預定於89年12月1日交貨之訂單，致使檢舉人營業遭受極大衝擊，業已結束業務。原告於發函前並未事先通知檢舉人可能侵害其所有著作權，踐行請求排除侵害之先行程序，且未於警告函內敘明其所有著作權明確內容、範圍及受侵害之具體事實，使受信者德真行無法合理判斷進而取消訂單，顯已逾越權利正當行使範圍，為足以影響交易秩序之顯失公平行為，合致公平交易法第24條之規定。
⑵原告訴稱系爭信函之收件人欄係以檢舉人為收文對象，
僅以副本副知檢舉人之交易相對人德真行，德真行如有不同意見，可直接向檢舉人求證，或檢舉人向德真行逕為說明，並無影響交易秩序情事云云。按被告對於原告散發敬告信函之行為，係認為原告未經通知檢舉人請求排除侵害，又未於寄發檢舉人之交易相對人之警告函內敘明其著作權明確內容、範圍及受侵害之具體事實，使受信者無法據以合理判斷，致使檢舉人之交易相對人心生疑慮，進而拒絕交易，此舉顯非依照著作權法行使權利之正當行為，造成市場不公平競爭情形，違反公平交易法第24條「除本法另以規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為」規定。至於檢舉人之交易相對人德真行所收受之警告函為副本，不影響本案違法行為之認定，蓋德真行雖自系爭信函知悉檢舉人可能侵權之事實，惟原告於該函並未清楚敘明著作權明確內容、範圍及受侵害之具體事實，其為避免事業涉入兩造糾紛，選擇拒絕與檢舉人交易為可預期，縱使檢舉人可向德真行解釋，惟此舉不啻增加檢舉人之負擔，而德真行亦無義務替原告確認其著作權是否受侵害以及受侵害之範圍。如肯認原告主張，無異使主張擁有智慧財產權不經求證程序即可濫行發函，將應盡之求證義務以及因此所需付出之成本轉嫁由受信人如本案之德真行負擔，對受信人而言，畢竟其無需額外付出成本，是該等受信人多選擇直接將爭議產品下架，造成其競爭對手在措手不及的情況下，蒙受無法彌補之損害。再者，原告如旨在單純踐行通知排除侵害程序，又何必將檢舉人之交易相對人列入發函對象，是原告所訴理由，顯係模糊本案焦點，洵不足採。
⒋本案違法行為態樣為「原告不當寄發侵害著作權警告信函
之行為，逾越權利正當行使範圍，為足以影響交易秩序之顯失公平行為」。按本案違法行為態樣係屬公平交易法第24條足以影響交易秩序之顯失公平行為，並非欺罔行為，是當無原告所稱構成要件應包括主觀上故意陷他人於錯誤之情，原告所援引鈞院89年度訴字第1819號判決、90年度訴字第2827號判決、90年度訴字第2958號判決，所違反之行為態樣為公平交易法第24條所稱欺罔行為，實不可比附援引，原告顯誤解本案處分之意旨。退步言，原告於同年11月6日寄發存證信函予和順國民小學校長及燦麟眼科診所，函中表示和順國民小學之某位家長投資仿冒製造原告具商標權及著作權之視力復健儀器，並請校長向家長傳達非原告所生產之視力復健儀器有害健康之訊息，燦璘眼科診所遂將此存證信函張貼於公佈欄，致使消費者對非原告之產品品質產生不信任感。並於數日後復發函至德真行處，致使德真行取消訂單，檢舉人因此蒙受損害，原告對此不當發函行為與檢舉人間所產生不公平競爭情形，應可預見，且其發生不違背其本意，是難謂原告不具主觀故意。原告所訴，實不足採信。
⒌原處分係在非難原告之權利行使方式不當，而非在評斷其
與檢舉人間之權利主張孰為有理，是檢舉函中對著作權之爭執，並不影響原告行為是否違反公平交易法之判斷，被告僅就檢舉函中涉及公平交易法評價部分進行調查，自無不合原告辯稱其從事相關學術研究，陸續完成著述，已逾十載，取得著作權時點確實先於檢舉人。於調查期間嘉義某醫院眼科主治醫師林宛靜亦曾證稱原告之著作具有研究價值。檢舉人收集相關重要原理供設計上參考，即係自認剽竊他人著作，檢舉人所為方屬違反公平交易法第24條之不公平競爭行為等語，按原處分係在非難原告之權利行使方式不當，致造成不公平競爭，而非在評斷其與檢舉人間之權利主張孰為有理，不及於實質上是否已侵權之事實認定。是檢舉函中對著作權權利本身之爭執，並非原告依據公平交易法所論究之對象，被告僅就檢舉函中涉及公平交易法規範部分進行調查，自無不合。再者，檢舉人是否有侵害原告著作權之情事，尚屬未定，原告此發函行為，卻已導致檢舉人因無其他事業與之交易退出市場，原告此舉不僅對其競爭對手（即檢舉人）造成不公平競爭，且對於公平效能競爭之交易秩序業已產生重大不良影響，綜上，原告所陳，係屬辯詞，洵不足採。
⒍另原告訴稱被告罰鍰裁處金額過重一節。
按「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：一、違法行為之動機、目的及預期之不當利益。二、違法行為對交易秩序之危害程度。三、違法行為危害交易秩序之持續期間。四、因違法行為所得利益。五、事業之規模經營狀況及其市場地位。六、違法類型曾否經中央主管機關導正或警示。七、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。八、違法後悛悔實據及配合調查等態度。」為行為時公平交易法施行細則第33條所明定。卷查被告決定罰鍰額度時，經審酌原告應可預見此發函行為可能對市場造成不公平競爭，其競爭對手或因此退出市場，可責性不可謂低，惟因原告配合調查態度良好及其行為對交易秩序危害程度不高、危害交易秩序持續期間不長，綜合上述考量，被告決議處原告10萬元罰鍰額度，此乃被告行使職權時得為之自由判斷，並無裁量濫用之情形，更無如原告所訴違反禁止恣意原則。
⒎又按被告基於法定職掌，就事業發侵害著作權、商標權或
專利權警告函行為是否構成公平交易法之違反，訂有前開處理原則以為適法性判斷之準據。該處理原則第3、4 點規定，事業於發警告函前應事先通知可能侵害之製造商、進口商或代理商，而所謂「製造商、進口商或代理商」，依規定文義及被告當初訂定之本旨，係分指國內製造產品之製造商，以及當產品係由國外所產製，將其代理進口至國內之進口商或代理商。如此規定之目的，乃徵諸產品行銷管道之通暢，為維護、促進競爭之重要機制，倘事業製造產品，或將產品進口、代理至國內後，競爭對手得任意使用違法不當寄發侵害權利警告函之方式，阻絕其產品銷售管道或妨礙管道之暢通，核已違反商業倫理，斲傷市場公平競爭之交易秩序，應受公平交易法所歸責，被告向來執此標準認定類此行為之違法性，亦獲各級行政救濟機關肯認在案，並無疑問。再者，公平交易法第3條明文規定：「本法所稱交易相對人，係指與事業進行或成立交易之供給者或需求者。」本案檢舉人為案關產品之製造商，系爭受信者德真行，縱如原告所稱為檢舉人之總經銷商，惟依前開公平交易法第3條規定以及被告前開處理原則第3點及第4點有關「製造商、進口商或代理商」之判斷標準，本案檢舉人與受信者德真行，不僅於形式上為各自獨立之行為主體無疑，且足認德真行為本案檢舉人之交易相對人，非為案爭產品之製造商、進口商或代理商，原告系爭寄發侵害著作權警告函行為，核已符合前開處理原則所規定要件，且所為為足以影響交易秩序之顯失公平行為，被告就此以違反公平交易法第24條規定予以相繩，核無違誤。⒏據被告93年10月4日至德真行就其負責人所為陳述紀錄，
陳稱其雖為檢舉人案爭商品之總經銷，惟其與檢舉人之交易模式，核為賣斷案爭商品之經銷關係，非為抽取佣金之代銷關係，故本案德真行與檢舉人不僅於法律形式上確屬不同之行為主體無誤，且二者間亦非處於興榮與共、利益共享之狀態。故本案原告寄發系爭警告函予德真行，不僅未於發函前先行通知處於競爭狀態之檢舉人，踐行請求排除侵害之先行程序，且亦未於系爭警告函中敘明其所有之著作權明確內容、範圍及受侵害具體事實，使關係人無法為合理判斷進而取消訂單，原告行為顯已逾越權利正當行使範圍，為足以影響交易秩序之顯失公平行為，被告就此予以處分核無違誤，原告辯稱顯不足採。
理 由
一、原告起訴主張：原告係「來成式視力復健法臨床報告」之著書」之內容與原告之上開著作幾近雷同，侵害原告之著作權，始發存證信函通知檢舉人及原告之競爭對手，屬公平交易法第45條依照專著作權法行使權利之正當行為，不適用公平交易法之規定，原處分於法未合，且罰鍰過高，為此提起本件訴訟云云。
二、被告則以：原告固係「來成式視力復健法臨床報告」之著作權人，惟其所寄發之侵害警告函不符被告警告函案件處理原則所要求踐行之程序，其發函程序與發函內容，均已對相關市場之競爭秩序造成影響，違反公平交易法第24條相關規定等語置辯。
三、本件兩造不爭之系爭著作之著作權人，原告就系爭著作權之事宜，於89年11月16日、28日寄發侵害著作權之存證信函予檢舉人，並以副本寄送德真行，再於同年12月8日寄發存證信函予德真行，並以副本寄送檢舉人等情，並有存證信函3件、「ｅ視戴視力恢復訓練機使用說明書」附於原處分卷、「來成式視力復健法臨床報告」附於本院卷可稽，堪認為真實。
四、按公平交易法第24條規定：「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」同法第41條規定：「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新台幣5萬元以上2,500萬元以下罰鍰；逾期仍不停止、改正其行為或未採取必要更正措施者，得繼續限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並按次連續處新台幣10萬元以上5,000萬元以下罰鍰，至停止、改正其行為或採取必要更正措施為止。」再按同法第45條規定：「依照著作權法、商標法或專利法行使權利之正當行為，不適用本法之規定。」是本件之爭執，首在於原告之行為是否係依照著作權行使權利之正當行為，而不適用公平交易法？如為否定，原告之行為是否係足以影響交易秩序之顯失公平之行為？
五、經查：㈠按智慧財產權人對於有侵害其智慧財產權之虞者，固得依智
慧財產權相關法律自行通知侵害人請求排除侵害。惟如於履行確認及通知之先行程序前，逕向其競爭對手之經銷通路或消費者（交易相對人或潛在交易相對人），以口頭或書面逕為對手侵害其權利之表示，而受信者無法據以為合理判斷者，則係屬濫用其智慧財產權造成不公平競爭之情事。就此一問題，被告訂定有「審理事業發侵害著作權、商標權或專利權警告函案件處理原則」，對於智慧財產權人主張排除侵害，欲以寄發侵害著作權警告函方式為之者，權利人須於發警告函前踐行下列程序：㈠經法院一審判決確屬著作權、商標權或專利權受侵害者；㈡將可能侵害著作權、商標權或專利權之標的物送請司法院與行政院協調指定侵害鑑定專業機構鑑定，取得鑑定報告，且發警告函前事先通知可能侵害之製造商、進口商或代理商排除侵害者；㈢於警告函內附具非司法院與行政院協調指定鑑定專業機構製作之鑑定報告，且發函前事先通知可能侵害之製造商、進口商或代理商排除其侵害者；㈣於警告函內敘明其著作權、商標權或專利權明確內容、範圍及受侵害之具體事實，使受信者得據以為合理判斷，且發函前事先通知可能侵害之製造商、進口商或代理商請求排除侵害者。而認為該寄發警告信函之行為，屬依照著作權法、商標法或專利法行使權利之正當行為，倘權利人未經踐行前述相關先行程序，逕為發警告函行為，而足以影響交易秩序者，有前揭公平交易法第24條之適用。
㈡按司法院釋字第548號解釋：「公平交易委員會中華民國86
年5月14日（86）公法字第01672號函發布之『審理事業發侵害著作權、商標權或專利權警告函案件處理原則』，係該會本於公平交易法第45條規定所為之解釋性行政規則，用以處理事業對他人散發侵害智慧財產權警告函之行為，有無濫用權利，致生公平交易法第19條、第21條、第22條、第24 條等規定所禁止之不公平競爭之行為。前揭處理原則第3點、第4點規定，事業對他人散發侵害各項智慧財產權警告函時，倘已取得法院一審判決或公正客觀鑑定機構鑑定報告，並事先通知可能侵害該事業權利之製造商等人，請求排除其侵害，形式上即視為權利之正當行使，認定其不違反公平交易法之規定；其未附法院判決或前開侵害鑑定報告之警告函者，若已據實敘明各類智慧財產權明確內容、範圍及受侵害之具體事實，且無公平交易法各項禁止規定之違反情事，亦屬權利之正當行使。事業對他人散發侵害專利權警告函之行為，雖係行使專利法第88條所賦予之侵害排除與防止請求權，惟權利不得濫用乃法律之基本原則，並非前揭處理原則所增。該處理原則第3點、第4點係行政院公平交易委員會為審理事業對他人散發侵害智慧財產權警告函案件，是否符合公平交易法第45條行使權利正當行為所為例示性函釋，未對人民權利之行使增加法律所無之限制，於法律保留原則無違，亦不生授權是否明確問題，與憲法尚無牴觸。」因之，被告發布之「審理事業發侵害著作權、商標權或專利權警告函案件處理原則」關於事業應踐行如何先行程序之規定，尚不失為事業有無權利濫用情事之判斷基準。
㈢查原處分卷所附之89年11月6日之存證信函略以：「台端等
仿冒製造並販賣與本公司具學術著作權之視力復健儀器，並擅自竄改著作權，已違反刑法及著作權第17、85條著作人格權且台端製造販賣之仿冒品對使用者確有傷害，除以本存證信函以便法律追訴外，敢請台端等公開辯證... 」並未敘明著作權人係何人，究係寄件人即原告抑或函中所稱之「本公司），更未敘明該著作權明確內容及範圍等具體事實，使受信者得據以為合理判斷。
㈣又查檢舉人於收受上開存證信函後，委請律師發函請原告詳
細說明其著作權之明確內容、範圍及受侵害之具體事實，此有律師函附於處分卷可參，而原告於89年11月28日之存證信函則略以：「... ⒈台端避訟已不及，興訟隨時歡迎你。⒉如論硬體製造，當屬台端，如論軟體，你能說出道理嗎？⒊
你知道紅光是長波是偏光，眼睛前房水晶體都是凸鏡有菱鏡效果，使用此機訓練將來你不怕醫療傷害訴訟？⒋訓練指示燈對眼球睫狀體肌及眼外肌6條之對應原理何在？⒌所有侵權者，如沒道歉，就判刑，都有案可追，一定繼續派人取證依法追訴歡迎興訟以利取證追訴。」，此有存證信函附於原處分卷可按，惟原告仍未敘明該著作權明確內容及範圍等具體事實，使受信者得據以為合理判斷。
㈤再查原告於89年12月8日第三度寄發存證信函略以：「...
：1、本人8年來為視力復健著作無數，僅今年即完成5冊十萬字，當場致贈其中4冊。2、敬告台端本案係著作人格權之侵害，希慎思慎為... 」始略就其著作權之內容略加表明，此亦有存證信函附於原處分卷可憑。
㈥本件兩造雖不爭原告於89年11月間所發之2存證信函僅係以
德真行為副本收件人，且通篇並無警告二字，然查，於判斷權利人對他人散發侵害智慧財產權警告函之行為，有無濫用權利，致生公平交易法所禁止之不公平競爭之行為時，應著重於該信函之實質內容有無警告之作用，且是否有將該項警告之事先通知可能侵害之製造商、進口商或代理商請求排除侵害。查本件上開2存證信函之內容充滿警告意味已如前述，且原告未在發函副本通知德真行前，先行通知檢舉人亦為其所不爭，則其未踐行通知之先行程序，堪以認定。
㈦至原告主張德真行係其競爭對手，而非係其對手之交易相對
人或潛在交易相對人云云，然查，依被告於訴訟中93年10月4日補就該行負責人翁揚裕所製作之陳述紀錄（附於本院卷）略以：「本事業係智聰公司『ｅ視戴視力恢復訓練機』之總經銷，係以買斷之形式向進貨，並非以抽取傭金之代銷關係。」等語，復參照其所提出之訂購單（附於本院卷）上載有單價、數量及總計等項目以情以觀，應認原告上開之主張為不可採，以被告抗辯德真行係檢舉人之交易相對人為可信。
㈧復查依平面著作製造立體實品，性質上為實施行為，屬專利
權範圍，而著作權權能並不包括實施權，易言之，著作人於著作完成時固即享有著作權，不以註冊或登記為權利取得之要件，著作權法所保障者係著作，製成品不受保護，單純就著作之製成品為製成、販賣，且該製成品不涉及著作平面圖形之再現者，應不生違反著作權法之問題。本件原告於前揭存證信函中非但未就其著作權之內容及範圍表明，且使用「仿冒製造並販賣與本公司具學術著作權之視力復健儀器」「台端製造販賣之仿冒品」之文字更易使人誤信是否尚有專利權之侵害之可能，是原告所為逾越權利正當行使範圍足以影響交易秩序之顯失公平行為，其係出於故意者甚明。
六、綜上所述，原告之主張，尚無可採，原處分依公平交易法第41條前段之規定命原告立即停止上開顯失公平之行為，並依行為時公平交易法施行細則第33條（91年6月19日修正發布移為第36條），審酌其違法行為動機、目的、對交易秩序危害程度、事業規模及經營狀況、市場地位、以往違法情形及犯後態度等，處原告以罰鍰10萬元，認事用法均無違誤，核其亦無裁量逾越或裁量怠惰之情事，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告訴請撤銷訴願決定及原處分，於法無據，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造之陳述於判決結果不生影響者，不予一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 93 年 12 月 23 日
第四庭審判長法 官 王 立 杰
法 官 黃 本 仁法 官 王 碧 芳上為正本係照原本做成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 93 年 12 月 23 日
書記官 鄭 聚 恩