臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第三五五八號
原 告 甲○○被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）訴訟代理人 丙○○
參 加 人 巨星髮型設計股份有限公司代 表 人 乙○○訴訟代理人 楊逸民律師右當事人間因服務標章異議事件，原告不服經濟部中華民國九十二年七月十八日經訴字第○九二○六二一五四三○號訴願決定，提起行政訴訟，經本院裁定命參加人獨立參加訴訟，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國八十九年十月二日以「巨星」服務標章（下稱系爭標章，如附圖一），指定使用於當時商標法施行細則第四十九條第四十一類之知識或技術方面之傳授、舉辦各種講座、對個人之技術技能與學術等能力程度做甄別及檢定、推廣心智障礙者之特殊親職教育及諮詢（如技藝班、補習班、教育中心、學校及學院）等服務，向被告申請註冊，經審查准列為註冊第一七二○四三號服務標章，嗣參加人以該服務標章有違註冊時商標法第七十七條準用第三十七條第六、七款之規定，對之提起異議，經被告以九十二年二月十三日（九二）智商○八三○字第九二八○○四九一六○號發文之中台異字第九一一七○三號審定書為系爭標章之審定應予撤銷之處分，原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈢參加人聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭標章指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第四十一類之服務，有否致公眾混淆誤認之虞，而構成審定時商標法第七十七條準用第三十七條第七款之違反？㈠原告主張之理由：
⒈原告於八十九年七月十一日成立巨星企業有限公司提供知識及技術方面傳授等
服務，而公司所聘請講師亦屬業界知名講師，於是在八十九年十月二日以系爭標章指定使用於商標法施行細則第四十九條第四十一類之服務，而參加人於九十一年十月三日向被告申請與原告相同之系爭標章，並違規違法招生，造成消費者誤以為為原告所作教育訓練，紛紛向原告投訴要求賠償退學費。為釐清事實真相，原告於九十一年十一月去函告知參加人已違反前揭商標法第三十七條第十一款之規定，並告知參加人已違反私立學校法及公平交易法，督促參加人解決紛爭事宜，有桃園縣政府、台中市政府、高雄市政府教育局函說明參加人違規營業，並非合法立案而欺騙消費者。另外，參加人虛構八十九年七月七日原告申請「巨星super star及圖」向被告申請註冊服務標章遭駁回審定，參加人並說原告意圖混淆公眾，藉機牟利之惡意。事實上，前揭存證信函及教育局函則可說明參加人所言為假。
⒉按商業行業首重公平，商業道德乃為商者之基本條件，參加人於從事商業行為
時不思自創品牌，覬覦他人商標，以巨星髮型設計有限公司申請「BJB」、「BEAUTY」、「JONATHAN」、「貝克莊」、「水噹噹」與申請在先「統一企業股份有限公司」、「美人文化事業股份有限公司」、「民間全民電視股份有限公司」、「BJB股份有限公司」、「優華企業股份有限公司」商標一樣，企圖搭便車借機牟利。
⒊參加人所提異議案商標資料自始至終實際均只有使用「巨星」作為商標，並未
合法使用其據以異議之註冊第二五三四○、三三二○三號「巨星及圖SUPER STAR」等服務標章（下稱據爭標章，如附圖二），參加人之行為已違反現行商標法第五十七條第一項第一款之規定。參加人所提出八十九年二月刊登獨家報導也非如據爭商標使用。再觀其內容商標使用標明巨星剪燙，被告及參加人竟認其使用之類別為第四十一類之使用。依認定著名商標或標章知名之標準，著名商標或標章之認定，應就個案情況考量足資認定為著名之因素，如相關事業或消費者知悉或認識商標或標章之程度；商標或標章使用期間、範圍及地域；商標或標章推廣之期間、範圍及地域。而所謂商標或標章之推廣，包括商品或服務使用商標或標章之廣告或宣傳，以及在商展或展覽會之展示；商標或標章註冊、申請註冊之期間、範圍及地域。但須達足以反映其使用或被認識之程度；商標或標章成功執行其權利之紀錄，特別指曾經行政或司法機關認定為著名之情形；商標或標章之價值。其他足以認定著名商標或標章之因素。著名商標或標章之認定時點，依前揭商標法第二十二條第二項但書之規定，以申請人申請註冊時為準。著名服務標章之認定時點，亦同。前揭商標法第三十七條第七款著名之商標或標章認定時點，以他人申請註冊時著名與否為準，而被告僅憑參加人所提一張廣告紙就認定據爭商標為知名商標實屬草率。
⒋查九十一年十月一日審定第0000000號商標公告也未見參加人異議及被
告以前揭商標法第三十七條第七款核駁。次查，據爭標章之巨星為習見之名詞，被告認提起巨星服務標章為習見之名詞，其是否具知名與本案無關，任何人都可以之為商標申請註冊。再者，參加人主張該巨星標章為其首先創設使用，然查早於參加人申請使用尚有多筆存在，由此可知參加人並非首創使用。
⒌二商標若在市場已併存相當時間，均為商品＼服務相關消費者所熟悉，多能加
以區辨，而無混淆誤認之虞。在類似商品＼服務中已為多數不同人使用為商標之一部分而註冊在案者，得認為該部分為弱勢部分。有關以巨星名稱申請而獲准註冊者，共有一百二十九筆，由上可知巨星為習見文字，系爭標章與據爭標章應無混淆誤認之虞。另外，在第四十一類中，以巨星為商標獲准註冊者亦有十二筆，若系爭標章不准註冊，則被告有違公平正義原則。若先權利人長期以來僅經營特定商品＼服務，無任何跨越其他行業之跡象者，則其保護範圍應可較為限縮。相關消費者對衝突之二商標如均為相當熟悉者，亦即二商標在市場併存之事實已為相關消費者所認識，且足以區辨為不同來源者，則應盡量尊重此一併存之事實。再者，於另案中，依經濟部經訴字00000000000號訴願決定，認若兩商標分別指定使用於第四十一類及第四十二類類別均不會混淆誤認。
⒍參加人稱其店家數目至九十一年全國已有二百五十家，然實際上只有七家店面
，參加人顯有違反前揭商標法第三十一條第一項第三款及同法施行細則第二十九條規定，是參加人所述並未提出任何相關證據及證明，參加人在廣告號稱二百五十家門市，其廣告顯涉違反公平交易法廣告不實。
⒎最高行政法院九十年度判字第三七○號判決就「台北銀行及TAIPEIBANK」與「
台北企銀及圖T.P.B.B.」不構成近似之認定，其審查是否近似不同之圖形足資辨識，且系爭標章除圖形可資區別外，還有中文可分辨。
㈡被告主張之理由：
⒈服務標章圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者
，不得申請註冊，為前揭商標法第七十七條準用第三十七條第七款所明定。又所稱著名之商標或標章，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言，復為同法施行細則第三十一條第一項所明定。所謂有致公眾混淆誤認之虞，係指服務標章圖樣有使一般消費者對其營業服務之性質、來源或提供者發生混淆誤認之虞而言。
⒉查系爭標章圖樣中文「巨星」，與據爭標章圖樣上之中文「巨星」相較，二者
均有引人注意之相同中文「巨星」，於異時異地隔離觀察及交易連貫唱呼之際，有使普通知識經驗之消費者產生混同誤認之虞，應屬構成近似之服務標章。⒊據爭標章係參加人先使用於髮型設計、燙髮、染髮、理髮等服務上之標誌，早
自七十五年起即以「巨星及圖SUPER STAR」作為標章圖樣，陸續申准取得註冊第二五三四○、三三二○三等服務標章並經延展註冊在案。該「巨星及圖SUPE
R STAR」標章提供之髮型剪燙等服務，透過分佈北中南各地之加盟店及於報章雜誌之大幅廣告，於系爭標章申請註冊日（八十九年十月二日）前，該據爭標章之信譽堪認已廣為相關事業及消費者所普遍認知而為著名標章，此有參加人檢送之商標註冊資料、獨家報導、美華報導、錢櫃、COCO哈衣族雜誌廣告及廣告費收據、聯合晚報、經濟日報、台灣時報、工商時報廣告版面及廣告費收據、民生報、台灣日報、聯合晚報廣告費收據等證據資料影本附卷可稽。
⒋衡諸據爭標章於髮型剪燙等服務經其長期使用及持續廣告促銷，已廣為相關事
業及消費者所普遍認知而為著名標章，且系爭標章與據爭標章，二者均有相同中文「巨星」，應屬構成近似已如前述，又觀諸參加人檢送之二○○○年二月獨家報導周刊廣告內容，其實際亦提供經營者、管理者、燙髮秘訣等之教育訓練課程。從而原告以系爭標章圖樣申請註冊，指定使用於知識或技術方面之傳授、舉辦各種講座等服務，客觀上應有使消費者對其服務之性質、品質或提供者與參加人發生混淆誤認之虞，而有前揭法條規定之適用。至原告主張以「巨星」作為標章圖樣之一，申准註冊於他類商品或服務者所在多有，且於他類別之服務中，多有同一類別含有巨星，均得以合法共同併存註冊者等節，經核所舉諸併存註冊案例，其所指定使用之商品或服務等有別，案情各異，且屬另案問題。又商標法施行細則之商品或服務分類，係為申請註冊時，行政上之便利而規定，二以上之服務屬於相同類別，不當然即為類似服務，亦與系爭標章有違前揭法條規定之認定無涉。又最高行政法院九十年度判字第三七○號判決就「台北銀行及TAIPEIBANK」與「台北企銀及圖T.P.B.B.」不構成近似之認定，其案情不同，尚難比附援引執為有利之論據。再本件服務標章既依前揭商標法第七十七條準用第三十七條第七款之規定撤銷其審定，其是否尚有違反同法第三十七條第六款之規定，自無庸審究，併予敘明。
㈢參加人主張之理由：
⒈查參加人係加盟連鎖經營業者，原告亦曾為參加人之加盟者，知悉參加人之標
章存在。故原告於八十九年七月七日即曾以「巨星、SUPER STAR及圖17」向被告申請註冊服務標章，並指定使用於教導美髮、護髮之學院及學校，惟因上開圖樣與據爭之註冊第三三二○三號服務標章幾乎完全相同，因此遭駁回之審定。原告復又以系爭標章圖樣「巨星」申請服務標章，顯有意圖混淆公眾，藉機牟利之惡意。
⒉按「商標圖樣有左列情形之一者，不得申請註冊：．．．七、相同或近似於他
人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者。」為前揭商標法第三十七條第七款所明定。又按「商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。」「本法第三十七條第七款所稱著名之商標或標章，指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者。」前揭商標法施行細則第十五條第一項及第三十一條第一項亦各有明文。
⒊原告雖謂系爭標章僅「巨星」文字，而據爭標章除「巨星」文字外，尚有「
SUPER STAR及圖17」、「SUPER STAR及圖S」可資區別，屬非近似之服務標章等等。惟按「兩商標就通體觀察，雖不無差異，而其主要部分為文字讀音易滋混同或誤認者，仍不能謂非近似之商標。」「構成商標之圖形文字總括其各部分，從隔離的觀察其全體之外觀上，苟易發生混同誤認者，固屬近似，若其主要部分於異時異地各別觀察，無論在外觀上名稱上或觀念上有足以引起混同誤認之虞時亦係近似，而其附屬部分之有無顯著差異則非所問。」最高行政法院二八年判字第三三號、三十年判字第十號分別著有判例。依我國消費市場使用習慣，服務業者營業區域若僅限於國內者，標章中文部分較外文顯著，乃國內一般業者標章使用之普遍情況，一般消費者亦習見於此。蓋此種於服務標章凸顯標章中文部分之情形，係國內消費者使用中文為主之必然產生現象，亦為各類註冊商標章實際使用之常態。準此，系爭標章圖樣中文「巨星」與據爭標章圖樣主要部分中文「巨星」文字相較，兩商標對照比較雖有差別，然異時異地各別觀察，有使具有普通知識經驗之消費者，於消費時施以普通所用之注意仍有誤認混淆之虞，故其二者間，應構成近似之服務標章，迨無疑義。
⒋參加人自七十五年設立登記後，即分別於七十六年至七十八年間申請據爭標章
註冊在案，嗣後並花費鉅資於各類報章雜誌刊登廣告，至九十一年間，全國已有二百五十家門市店，故系爭標章於八十九年十月二日申請註冊前，據爭標章已是國內廣為相關事業或消費者所普遍認知之著名標章，此有參加人檢送與被告之八十九年間各類報紙、雜誌、廣告收據為憑。
⒌原告復稱系爭標章係指定使用於提供知識或技術方面傳授等服務，與據爭標章
則指定於美容、髮型設計剪燙等服務內容迥異，客觀上無致消費者產生混淆之虞。惟查，商標圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞，不得申請註冊者，並不以需指定使用於同一商品或同類商品為要件。如前所述，系爭標章與據爭標章為近似，且參加人於七十六年二月十四日及七十七年四月二十一日亦曾以據爭標章圖樣「巨星、SUPER STAR及圖S」及「巨星、SUPER STAR及圖17」申請註冊服務標章，並指定使用於教育及育樂，經被告核准審定第二五九七七號及第三二五一六號在案。該二者雖已於八十六年八月十五日屆期，惟參加人自設立登記以來，除經營美髮、髮型設計外，亦舉辦經營者、管理者、現場開發及燙髮秘訣等教育訓練課程，此有參加人於八十九年二月刊登於獨家報導周刊之廣告為據。基此，系爭標章所指定使用之商品或服務，係與參加人營業項目相同或類似，自足以致一般消費者產生混淆誤認之虞。
理 由
一、本件係於商標法九十二年十一月二十八日修正施行前，已提出異議，並經於九十二年二月十三日異議審定之案件，本件服務標章異議應適用異議審定時之規定，合先敘明。復按服務標章圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，為本案異議審定時商標法第七十七條準用第三十七條第七款前段所明定，而衡酌商標圖樣是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，同法施行細則第十五條第一項定有明文。又所稱著名之商標或標章，指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者。復為前揭商標法施行細則第三十一條第一項所明定。而所謂「有致公眾混淆誤認之虞者」，係指有使一般消費者對該申請註冊商標或標章所表彰之商品、服務來源或產製、營業主體與該著名商標或標章所表彰者產生混淆誤信之虞而言。故本款之適用不須與著名之商標或標章所表彰之商品、服務同一或類似，只要相同或近似於他人著名之商標或標章，且有致公眾混淆誤認之虞，即足當之。查系爭服務標章圖樣為單純中文「巨星」二字，而據爭商標圖樣上亦有寓目印象深刻之相同中文「巨星」，二者於異時異地隔離觀察之際，有使普通知識經驗之消費者產生混同誤認之虞，應屬近似之服務標章。
二、又參據爭標章係參加人用以表彰使用於髮型設計、染、剪、燙髮等服務，依參加人於異議時所提出之商標註冊資料、獨家報導、美華報導、錢櫃、COCO哈衣族雜誌廣告及廣告費收據；聯合晚報、經濟日報、台灣時報、工商時報廣告版面及廣告費收據、民生報、台灣日報、聯合晚報廣告費收據等證據資料影本觀之，顯示系爭標章八十九年十月二日申請註冊之前，參加人已有長期廣泛使用據爭標章之事實，由該使用證據顯示據爭標章之使用期間及地域範圍、廣告宣傳之方式、期間、註冊登記情形等因素觀之，其商標之信譽於系爭標章註冊申請前，堪認已廣為相關事業或消費者所普遍認知而為著名商標。原告主張僅憑參加人所提一張廣告紙就認定據爭標章為知名商標實屬草率一節，核非可採。再據爭標章圖樣上之中文「巨星」係經參加人設計，而有其獨特性，並廣泛使用於髮型剪燙等服務而成為著名標章，而依參加人於異議時所提出八十九年二月獨家報導周刊廣告內容，其實際亦提供經營者、管理者燙髮密訣等教育訓練課程。因此，原告以未經設計之中文「巨星」作為系爭標章圖樣，縱指定使用於提供知識或技術方面之傳授等服務，仍有使消費者誤認係參加人所提供之服務之虞。原告以據爭標章之巨星為習見之名詞，任何人都可以之為商標申請註冊等等，亦非有據。
三、至於原告所舉有關以巨星名稱申請而獲准註冊者，共有一百二十九筆，可知巨星為習見文字，系爭標章與據爭標章應無混淆誤認之虞。另外，在第四十一類中，以巨星為商標獲准註冊者亦有十二筆，若系爭標章不准註冊，則被告有違公平正義原則部分。經查，原告所指上開併存註冊及最高行政法院九十年度判字第三七○號判決就「台北銀行及TAIPEIBANK」與「台北企銀及圖T.P.B.B.」不構成近似之認定案例，其等商標圖樣有異，所指定使用之商品或服務等有別，案情各異，自不能比照援引，且亦屬另案是否妥適問題，自不能執為本件有利原告之判斷。
四、從而，被告以系爭服務標章之申請有違本件異議審定時商標法第七十七條準用第三十七條第七款之規定，而為系爭服務標章之審定應予撤銷之處分，於法核無不合。訴願決定予以維持，亦屬妥適。原告主張前詞，請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。至系爭標章是否另有違反同法第三十七條第六款之規定，已不影響判斷之結果，爰不予論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十三 年 十二 月 十六 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第二庭
審判長 法 官 姜素娥
法 官 吳東都法 官 陳國成右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十 日
書記官 王英傑