臺北高等行政法院判決
92年度訴字第03597號原 告 寶來證券股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 楊淑卿（會計師）被 告 財政部臺北市國稅局代 表 人 張盛和（局長）住同上訴訟代理人 丁○○
乙○○丙○○上列當事人間因營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國92年6月5日台財訴字第0920022691號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分（復查決定）均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
壹、事實概要：原告辦理民國（下同）87年度營利事業所得稅結算，列報尚
未抵繳之扣繳稅款新台幣（下同）54,423,441元，其中含前手息扣繳稅款22,225,195元，證券交易所得318,932,234 元等項，均經被告否准。
原告不服，對其尚未抵繳之扣繳稅款（前手息）及證券交易
所得部分，主張回歸適用所得稅法第24條第1項規定，申請復查。
但復查結果未獲變更，原告提起訴願亦遭決定駁回，因此提起本件行政訴訟。
【註】：前手息部分，已與被告機關提出和解，故不在本案審理範圍。
貳、兩造聲明：原告聲明：
求為判決撤銷原處分、復查決定及訴願決定。
被告聲明：
求為判決駁回原告之訴。
參、兩造之爭點：原告主張之理由：
㈠按「所得」課稅基礎應為企業之所得而非收入，所謂「所得」乃係收入減除相關必要成本、費用、損失後之差額。
然被告對認購（售）權證（下稱權證）課稅，依財政部86年12月11日台財稅第000000000號函，以證券商發行權證收取之發行價款為權利金收入，屬「應稅所得」，應依所得稅法第24條規定課徵稅款；至於發行權證需進行避險而買賣標的股票產生之交易損失，屬所得稅法第4條之1停徵之「證券交易損失」，不得自應稅之權利金收入項下減除。依此，就申請發行權證之權利金收入總額課徵25％所得稅。此一違反所得稅法第24條「成本收入配合原則」規定之課稅方式，將一項完整交易，切割成二段，割裂適用不同之法律，造成申請人發行權證之所得不足繳納稅額之極度不合理現象。
依證券商同業公會統計實際資料，所有券商87年至91年發行權證權利金收入約為388億元，實際淨所得約為66億元，被告核課所得稅約97億元，實質所得稅率高達147％，券商發行權證淨所得尚不足以繳稅；至於外商公司，被告則依財政部函允許依所得稅法第25條第1項規定，按技術服務收入之15％認列所得，再課徵25％營利事業所得稅，實際所得稅率僅3.75％。此一國兩制，天壤之別之極度不公平課徵方式，造成權證市場高度不公平競爭現象。券商無法忍受所得不足納稅之爭議懸而未決，93年7月6日證券商業同業公會理事會決議有發行權證資格之20餘家券商集體「罷發權證」，影響所及，除政府每年將減少約34億元稅收，投資人失去一項槓桿投資工具外，並將使我國權證市場拱手讓與他國。權證課稅爭議對稅收及證券金融市場發展影響深遠，為謀求政府、券商、投資人三方皆能圓滿解決，爰就權證交易本質不同於所得稅法第4條之1加以釐清，臚陳理由證據如次，敬祈鈞院體察原告依主管機關行政命令進行避險所生之避險交易損失為券商發行權證之最大成本，基於所得課稅「成本收入配合」之至高原則，撤銷違法之訴願決定及原處分（含復查決定）。
㈡證券商發行權證，應進行避險交易，係依主管機關之行政
命令辦理證券商發行權證，依主管機關前財政部證券暨期貨管理委員會（以下簡稱證期會）86年5月31日發布之「發行人申請發行認購（售）權證處理要點」第8點第11款規定與第11點規定（註：89年11月3日證期會另發布「發行人申請發行認購（售）權證處理準則」取代之，惟必須避險之基本精神一致：詳93年5月26日修正條文第7條第6款及第8條第1項規定。），及88年8月6日「台灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則」（以下簡稱審查準則）第6條第7款、第8條第11款規定（註：93年6月14日修正條文第8條第1項第5款、第10條第6款第8目規定同此精神），應進行避險交易。此規定並與該新金融商品交易理論與實務需要避險一致。
㈢權證避險交易損失為發行權證之最大成本，依權證交易理
論及實務言，權證發行後所面臨之風險，必須透過買賣標的股票加以控管，買賣標的股票之損失係發行權證之最大成本。券商從事避險交易之特性，在於股價上漲時買進標的股票以履行權證持有人履約要求、股價下跌時賣出標的股票以防權證持有人棄權時發生巨額跌價損失，而標的股票漲價之獲利部分，實質上係歸屬於權證投資人，發行券商完全無法享有。券商對標的股票漲即買、跌即賣之避險交易行為所生損失，即為發行權證之最大成本。因此，基於所得稅係依淨所得計算課稅及政府行政一體觀念，該項損失理應自權利金收入項下減除，除符合所得「量能課稅」精神，並適應權證交易之理論與實務，亦始能與國際實務配合。
㈣基於避險而買賣標的股票，其性質與所得稅法第4條之1之
單純證券交易損益不同。追高殺低造成交易損失乃發行權證避險交易之特性，其與一般投資人或證券自營商為追求獲取價差利益或股利分派等目的之交易屬性截然不同。
⒈依審查準則第4章「認購（售）權證之避險期後事項」
第14條第1項規定：「發行人應於初次發行認購（售）權證時向本公司（註：台灣證券交易所股份有限公司）申請設立專戶，發行人如為自行避險或部分自行避險，該專戶應作為發行認購（售）權證之後建立避險部位及將來投資人要求履約時提供成為履約專戶之用。．．．」。同條第2項規定：「．．．上開帳戶須先向本公司申報，並只得買賣經本公司公告之避險金融工具，另於認購（售）權證避險專戶內之有價證券一律不得辦理質押。」；第16條規定「發行人因避險所採之金融工具種類及相關限制，由本公司另行公告之」。
⒉第17條第1項規定：「發行人自營部門於該認購（售）
權證核准發行後1個月內及到期前1個月內，除基於風險沖銷之需求或本公司另為規定之情事者外，不得自行買進賣出該標的證券。但上（下）限型認購（售）權證有提前到期之情形者，不在此限」、同條第2項規定：「發行人應於每月5日前，將前月份其自營部門自行買進賣出所發行權證之標的證券相關資料（含交易日期、標的證券名稱及數量等）函報本公司。」、同條第4項規定：「認購（售）權證存續期間內，發行人自營部門與避險專戶部位之同一標的證券，除另有規定之情形外，不得辦理相互轉撥」。
⒊第18條第1項規定：「發行人應於權證上市存續期間逐
日上網申報權證之預計避險部位與實際避險部位等資訊，發行人採委外避險者，仍應依規定申報風險管理機構之避險資訊」；同條第2項規定：「發行人申報之預計避險部位與實際避險部位連續3個營業日，或最近6個營業日內有3個營業日差異逾正負20％時，本公司應即要求發行人說明原因並得進行實地瞭解，如發現其說明顯欠合理時，得予計點1次，計點累計達3次者，限制其未來1個月內不得申請發行權證。若差異逾正負50％者，本公司得強制發行人執行避險沖銷策略」。
⒋綜上所述，故基於發行認購（售）權證避險需要而買賣
標的股票，與一般投資人或證券商自營部門自行決定買入賣出任一檔股票，交易屬性截然不同，比較如下表：┌────┬──────┬────────────┐│ 項 目 │第4條之1單純│ 權證避險交易損益 ││ │證券交易損益│ │├────┼──────┼────────────┤│是否可自│投資人可依自│發行人必須依法令規定及理││決定買賣│己財力及偏好│論與實務之需，進行買賣標││證券種類│自由決定是否│的股票，沒有選擇餘地。 ││及時點？│買賣證券及何│（審查準則§14Ⅰ、Ⅱ） ││ │時買賣。 │ │├────┼──────┼────────────┤│買賣標的│投資人可自由│發行人只能買賣權證發行之││是否限制│決定買進任何│特定標的股票以資避險。 ││？ │一檔股票，毫│ ││ │無限制。 │ │├────┼──────┼────────────┤│買入或賣│負責支付對價│賣出權證收取權利金後，對││出有價證│或有價證券後│交易對手負有履約之義務。││券同時對│，交易完成，│ ││相對人有│即無任何義務│ ││無責任？│。 │ │├────┼──────┼────────────┤│操作策略│低買高賣，賺│必須依避險策略執行，當標││ │取價差之資本│的股票上漲時應增加持有部││ │利得或長期持│位；當標的股票下跌時應減││ │有參與配股配│少持有部位，且應每日向證││ │息。 │交所申報，未申報或未依避││ │ │險策略操作將被處分或取消││ │ │資格。（審查準則§18Ⅰ）│├────┼──────┼────────────┤│獲利機會│獲利或損失機│發行券商權利金之訂立方式││ │會相等。 │，是根據該權證存續期間避││ │ │險操作可能產生之成本作為││ │ │損益兩平基準，再加碼（券││ │ │商預計合理利潤）訂立之。││ │ │然券商仍可能因避險不當或││ │ │標的股票價格波動過大，避││ │ │險難度增高，而造成避險成││ │ │本高於權利金收入產生虧損││ │ │。整體券商發行權證合理獲││ │ │利介於15%～25%之間。 │├────┼──────┼────────────┤│持有部位│視投資人財力│視發行權證數量、執行價格││ │，無相關規定│及標的股票價格變動調整。││ │。 │且必須控制在法令規定正負││ │ │20% 範圍內。（審查準則§││ │ │18Ⅱ） │├────┼──────┼────────────┤│持有期間│視投資人喜愛│必須與發行權證存續期間配││ │及投資人策略│合，通常為半年或一年。 ││ │自己決定。 │ │├────┼──────┼────────────┤│買賣主體│任何自然人或│發行權證之證券商；委外避││ │法人均可。 │險者，由該被委託避險單位││ │ │執行。 │├────┼──────┼────────────┤│是否專戶│ 否。 │是。權證避險依法需另設立││控管？ │ │專戶，與券商自部門分開管││ │ │理，此專戶依法規定需每日││ │ │申報，且主管機關或證交所││ │ │得隨時查核，避險損益計算││ │ │相當清楚。（審查準則§14││ │ │、§17、§18） │├────┼──────┼────────────┤│買賣證券│投資，為獲取│為避險。依法令規定及理論││目的 │資本利得或享│與實務需求，進行避險交易││ │受股東權益。│，未執行者，將不符合發行││ │ │資格而被註銷資格。（審查││ │ │準則§8Ⅰ、§10第6款第8 ││ │ │目） │└────┴──────┴────────────┘
⒌基此，權證課稅問題已非屬所得稅法第4條之1所規範單
純買賣有價證券之證券交易損益範圍，必須加以嚴格區別對待，不應張冠李戴混為一談。
㈤財政部函釋違反所得稅課稅法理及大法官會議解釋：
⒈「成本收入配合」為所得課稅之至高原則，收入與成本
不容割裂所得稅課稅之基本原則係「成本收入配合原則」，此不論應稅所得或停徵所得稅之所得均然。「應稅所得」部分，參諸所得稅法第24條法文即明；至於停徵之「證券交易所得」部分，則有所得稅法第4條之1明文。財政部為正確計算停徵之有價證券交易所得額，分別發布83年2月8日台財稅第000000000號函及85年8月9日台財稅第000000000號函，作為「證券交易所得」停徵期間從事證券買賣其費用及利息支出之分攤原則，俾符「成本收入配合」基本課稅原則。可知，「成本收入配合」為所得課稅之至高原則，全世界皆然，收入與成本不容割裂，此為所得稅「量能課稅」精神之具體落實。⒉財政部86年12月11日台財稅第000000000號函，重大違反所得課稅「成本收入配合」之至高原則：
⑴成本收入配合原則之於所得稅法第4條之1，係先有證
券交易所得停徵之因，始有證券交易損失不得自應稅所得額中減除之果，藉此因果關係以符配合原則。財政部台財稅第000000000號函，既然將發行權證之權利金收入認屬所得稅法第24條規定之「應稅所得」，而非所得稅法第4條之1之證券交易所得，無所得停徵之因，則基於發行權證而發生之避險成本與費用，自無不得自應稅權利金收入減除之果，應准列為權利金收入之減項，方符所得課稅之「成本收入配合」至高原則，其理至明。
⑵但財政部上函卻將一個完整「權證交易」必有之發行
權證權利金收入（因被避險項目而產生）及出售避險部位標的證券之收入、成本、費用及稅捐（因必要之避險措施而產生），切割成二段，割裂適用不同法律，因被避險項目而產生之收入應稅，因依行政命令執行避險項目而產生之成本、費用不予認列，重大違反所得課稅之「成本收入配合原則」。
⒊非依「商品利潤」課稅，而以「商品售價」課稅以權利
金收入100萬元為例，事實上券商發行權證平均獲利率在15％～25％之間，設以20％為準，則實際上稅負應為100萬元×20％×25％=5萬元，但依財政部前揭函釋卻必須繳納100萬元×25％=25萬元所得稅。名為所得稅卻未依「商品利潤」課稅，而以「商品全部售價」課稅，此無異課徵營業稅，且稅率高達25％，實駭人聽聞；以該例言，所得20萬元，卻要繳納25萬元所得稅，公理何在？竭澤而漁，豈是我英明政府課稅之道？⒋財政部上述函釋違反成本收入配合之量能課稅精神；忽
略權證交易經濟實質，違反司法院釋字第420號解釋；復未考量一完整交易法律適用之整體性，就權利義務相關連事項，為不同認定，任意割裂適用法律，並均以不利於發行券商為準，違反司法院釋字第385號解釋至明。
⒌財政部體認前揭函釋違反「成本收入配合原則」，造成
券商虛盈實虧，原已提出准予追溯適用所得稅法第24條之1 修正條文。但之後行政院昧於稅收考量，財政部終不准追溯至目的事業主管機關首次核准發行認購（售）權證之日起適用，堅持對過去7 年國內券商發行權證按權利金總收入課徵25％所得稅；對照前述外國券商准以
3.75％課稅，其不准追溯，實罔顧賦稅公平正義，如何能杜悠悠眾口？立法委員55人認該修正案只顧稅收，不顧稅賦公平正義，渠等不敢苟同，另行提出追溯自目的事業主管機關首次核准發行權證之日起適用，符合「成本收入配合原則」之所得稅法第24條之1修正草案：「自目的事業主管機關首次核准發行認購（售）權證之日起，發行人發行認購（售）權證，於該權證發行日至到期日期間，基於風險管理而買賣經目的事業主管機關核可之有價證券及衍生性金融商品之交易所得或損失，應併計發行認購（售）權證之損益課稅，不適用第4條之1及第4條之2之規定。其他經目的事業主管機關核准發行之衍生性金融商品，經核定對發行收入課徵所得稅者，亦適用前項規定。」惟該追溯適用之修正條文能否通過，具高度不確定性，倘遲延通過，則緩不濟急，券商賦稅公平權利仍遭踐損。財稅機關對日新月異發展之衍生性新金融商品實質內容容或瞭解過遲，但亡羊補牢，猶未為晚，苟不准追溯適用，則政府對人民以前漏報之稅捐有何追徵及處罰理由？㈥財政部台財稅第000000000號函釋以殺雞取卵方式課稅造
成政府、券商、投資人三輸之局面，若再不回歸公平合理稅制以解決爭議，所產生之社會成本將持續增加。
⒈證券商停發權證對政府稅收影響所及，政府每年減少約34億元稅收，詳如下表：
┌──┬───────┬───┬───┬───┐│項次│ 項 目 │ 金額 │ 稅率 │估計稅││ │ │(億元)│ │收(億)│├──┼───────┼───┼───┼───┤│ 1 │2003年權證交易│ 1,183│ 0.1%│ 1.18│├──┼───────┼───┼───┼───┤│ 2 │2003年權證避險│ 4,700│ 0.3%│ 14.10││ │帳戶股票交易 │ │ │ │├──┼───────┼───┼───┼───┤│ 3 │2003年權證發行│ 375│ 20%* │ 18.75││ │權利金收入總額│ │ 25% │ │├──┼───────┴───┴───┼───┤│合計│因證券商停發權證政府 │ 34.03││ │ 每年稅收可能減少 │ │└──┴───────────────┴───┘⒉外商所得稅率3.75％僅及國內券商25％之1.5成，造成極度不公平競爭現象，影響國內券商永續經營能力：
⑴現行稅法對權證之國內、外發行人採不同課稅方式，
外商公司為其在台灣分公司提供發行權證避險操作技術服務所得之收入，財政部准許其依所得稅法第25條第1 項規定計算營利事業所得額，按該項技術服務收入之15％認列所得，課徵25％所得稅，亦即稅負占權利金收入之3.75％，僅及國內發行人以權利金收入總額課25％營利事業所得稅之1.5成。此種國內國外業者不同租稅待遇，不僅造成競爭上之不公平，我國權證市場恐亦將拱手讓給外國機構，主管機關及國內券商多年來之努力勢將付之一炬。
⑵目前具發行人資格之券商計有24家，其中22家係屬國
內較具規模之綜合證券商，發行人原可透過發行權證利益維持部分收入，支應基本之營運支出，減緩證券市場交易清淡時對證券商所造成之衝擊，倘因稅賦問題未獲合理解決，證券商集體以拒發權證抗爭，影響所及必將造成國內券商永續經營之危機。
⒊比較國外對權證之課稅規定，財政部函釋與我國發展為亞太金融中心之目標，嚴重牴觸，背道而馳︰
世界各國為繁榮金融資本市場，對新金融商品都採降低稅負政策，而權證稅負為券商重要營運成本項目之一，直接影響競爭力。就美國、日本、英國、新加坡及香港之權證課稅方法而言，其避險交易之課稅規定均係沿用被避險部位之課稅規定，亦即對權證權利金收入（被避險部位）與基於避險需要而買賣標的股票（避險部位）之損益，採相同課稅規定。易言之，權利金收入應稅，則避險損益准予減除。但前揭財政部函釋卻與各國不同，致國內券商87年至91年平均所得稅率高達147％，不得已擬「集體罷發權證」，完全退出權證市場。我國推動亞太金融中心之政策目標並未改變，為及早達成具體成效，租稅配合措施方面，應參考國際慣例修正，財政部此函釋與該目標，嚴重牴觸，背道而馳，此時不改，更待何時？⒋權證停發，投資人將失去一項運用槓桿之投資工具，對
其理財規劃、投資決策產生重大影響，其無法在國內金融市場找到適當投資工具，不得不將資金移往海外運作，券商也無心長期耕耘本土市場，終將完全移往海外。甚者，倘因稅制問題引發券商罷發權證之窘境，將使台灣金融市場淪為國際笑柄，外資對我國金融環境終將卻步，對我國證券市場能否與國際資金市場接軌，影響實至為重大、深遠！㈦還給國內金融市場一個合理稅制之正面環境之效益：
⒈國庫稅收大增自86年權證市場開放以來，稅賦問題爭訟
迄未解決，券商實際上亦未真正就權證稅賦繳過稅，一旦課稅問題獲得公平合理解決，各家券商都很願意將過去7 年之稅賦繳交國庫。再者稅賦解決之後，各家券商將持續不斷發行權證，整個權證市場會更蓬勃發展，及時提供國庫可觀之收入來源。國庫稅收也會因此大增，包括避險交易買賣標的股票千分之三證券交易稅、賣出權證千分之一證券交易稅和發行權證合理之營所稅，每年至少為國庫帶入約34億元以上之稅收。
⒉提供投資人有效率之投資工具對投資人而言，權證市場
越蓬勃，等於提供一個較具效率性之槓桿投資避險工具，對於投資人之理財規劃、投資決策，均有正面幫助。⒊賦稅問題如能合理解決，國際上將認同我國在衍生性商
品之會計、法令及稅務稽徵上有長足之進步，提高其進入我國市場之意願，有助於我國金融市場之長足發展，始可讓我國成為國際金融中心，增加國際競爭力。
㈧爭議解決之道：
權證課稅行政救濟案件，有賴 鈞院體認權證課稅本質，基於賦稅公平正義為適法判決。所得稅法第24條之1追溯適用之修正條文能否三讀通過，因目前立法院生態，尚未可知，又倘若迄各券商行政訴訟確定後始獲通過，則遲來的正義已非正義。因此，端賴鈞院廣徵產、官、學、會計師專家意見，徹底瞭解權證課稅本質，體認財政部系爭函釋之違法失當，而為回歸所得稅法第24條「成本收入配合原則」之判決，就發行權證權利金收入併計權證避險之收入、成本、費用、稅捐後以淨額課稅，俾免發行權證券商冤抑難伸。
被告主張之理由：
㈠相關法令規定：
⒈所得稅法第4條之1：
自中華民國79年1月1日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。
⒉所得稅法第24條第1項：
營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。
⒊財政部86年7月31日台財稅第000000000號函釋：
有關認購（售）權證及其標的股票交易之相關稅捐之核課，應依下列規定辦理。㈠財政部86年5月23日86台財證㈤第03037號公告，已依證券交易法第6條規定，核定認購（售）權證為其他有價證券，則發行後買賣該認購（售）權證，應依證券交易稅條例第2條第2款規定，按買賣經政府核准之其他有價證券，依每次交易成交價格課徵千分之一證券交易稅，並依現行所得稅法第4條之1規定，停止課徵證券交易所得稅。㈡認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，按約定行使價格向發行人購入（售出）標的股票者，係屬發行人（持有人）出賣標的股票之行為，應就所出售之標的股票，依證券交易稅條例第2條規定，按履約價格課徵千分之三證券交易稅。㈢至認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者，係屬認購（售）權證之標的股票交易，應對認購（售）權證之發行人（持有人）依標的股票之履約價格按千分之三稅率課徵證券交易稅，及對認購（售）權證持有人（發行人）依標的股票之市場價格按千分之三稅率課徵證券交易稅，並依前開所得稅法規定停止課徵所得稅。
⒋財政部86年12月1日台財稅第000000000號函釋：
認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入，依現行所得稅法第212條有關公司組織之會計基礎應採權責發生制之規定，應於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益。認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4條之1規定辦理。又依證券交易稅實施注意事項第2點規定，發行認購（售）權證，不屬於交易行為，應免徵證券交易所得稅，自亦非屬營業稅之課稅範圍。
㈡本案之行政救濟經過：
⒈本件原告87年度原列報證券交易所得318,932,234元，其計算如下：
出售證券收入 73,381,096,872＋出售避險部位標的證券收入 5,018,359,949＋發行認購權證價值變動利益 1,108,534,000＋期貨交易利益 91,298,000－出售證券成本 73,254,924,370－出售避險部位標的證券成本 5,366,562,928－認購權證再買回價值變動損失 534,099,990－證券交易稅 47,934,961－經手費支出 2,346,566－手續費支出 660,465－營業證券備抵跌價損失 119,157,187－營業費用分攤數 93,075,821－財務支出分攤數 18,290,058＋營業證券市場跌價損失回升利益 156,264,174＋買賣損失準備沖銷轉列其他營業收入 431,585＋基金出售利益 0────────────────────────
證券交易所得 318,932,234════════════════════════⒉被告初查以：
⑴出售避險部位標的證券收入，其中5,018,359,949元
屬發行寶來01、02、03、04、05等認購權證而建立之避險部位所產生之出售證券收入，查原告係依首揭函釋規定採履約時認列損益，因寶來04、05認購權證尚未履約，故該部分計1,470,294,439元應遞延至下年度履約或到期時計算。
⑵發行認購權證價值變動利益1,108,534,000元，係權
利金收入，為課稅所得，應自證券交易所得項下排除，惟該金額係原告將發行認購權證權利金收入依財務會計處理之金額，經會計師依首揭財政部函釋按實際原始發行價格計算權利金收入為1,092,149,700元，遂予轉列營業收入項下核認。
⑶期貨交易利益，因非屬證券交易性質，故另行計算損益。
⑷出售避險部位標的證券成本，其中5,366,562,928元
，屬發行寶來01、02、03、04、05等認購權證而建立之避險部位所產生之出售證券成本，因寶來04、05認購權證尚未履約，故該部分計1,106,272,857元應遞延至下年度履約或到期時再行計算核列。
⑸認購權證再買回價值變動損失屬寶來04、05等認購權
證部分計380,442,790元，應遞延至下年度履約或到期時再行計算核列。
⑹營業費用分攤數核定為87,674,777元（應分攤於各免
稅所得之非直接歸屬營業費用82,898,308×出售證券收入比例98.29%＋交際費應稅業務超限轉入之金額6,194,030）。
⑺財務支出分攤數核定為18,876,978元【自營商部分﹝
利息支出淨額68,246,487×證券交易所得部分使用資金比率24.91%﹞＋承銷商部分1,876,778 】。
⑻基金出售利益自出售資產增益轉列11,147,332元。
綜上核定證券交易所得為虧損848,517,102元。
出售證券收入 73,381,096,872＋出售避險部位標的證券收入 3,548,065,510＋發行認購權證價值變動利益 0＋期貨交易利益 0－出售證券成本 73,254,924,370－出售避險部位標的證券成本 4,260,290,071－認購權證再買回價值變動損失 153,657,200－證券交易稅 47,934,961－經手費支出 2,346,566－手續費支出 660,465－營業證券備抵跌價損失 119,157,187－營業費用分攤數 87,674,777－財務支出分攤數 18,876,978＋營業證券市場跌價損失回升利益 156,264,174＋買賣損失準備沖銷轉列其他營業收入 431,585＋基金出售利益 11,147,332───────────────────────
證券交易所得 －848,517,102═══════════════════════⒊復查時：
⑴原告不服，主張財政部86年12月11日台財稅第000000
000號函釋，將發行認購權證所取得之收入視為權利金收入，已逾越證券交易稅實施注意事項第2點規定之範圍，有違租稅法律原則，另原處分縱欲將認購權證所收之權利金收入自免稅證券交易所得調整轉列為應稅所得，亦應准予減除證券商發行或出售認購權證時，所發生之發行或出售費用與依財政部證券暨期貨管理委員會及台灣證券交易所規定，進行必要避險措施買賣發行標的證券之差價損益及稅捐等費用，方屬合理，且因該項成本費用亦將影響營業費用及利息支出之分攤金額，請一併更正云云。
⑵申經被告復查決定以，有關證券交易稅實施注意事項
第2點，係規定公司創立或增資發行新股或經主管官署核准募集之公司債，不屬交易行為，免徵證券交易稅，並非就所有不屬交易行為之範圍予以界定，是依首揭財政部函釋，就認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，認係屬權利金收入，並未違反證券交易稅實施注意事項第2點之規定，先予敘明；初查依首揭財政部函釋，將原告本期發行認購權證之權利金收入1,092,149,700元，以應稅權利金收入轉列營業收入，並將其發行認購權證而建立之避險部位所產生之證券成本4,260,290,071元及發行認購權證再買回價值變動損失153,657,200元轉營業成本項下核認，另按減除權利金收入應負擔費用後之營業費用82,898,308元，計算由應稅及免稅收入分攤，經核尚無不合為由，遂駁回此部分復查之申請。揆諸前揭規定及函釋意旨，核無不合。
⒋訴願時：
⑴原告訴稱財政部86年12月11日台財稅第000000000號
函釋，違反所得稅法第24條「成本收入配合原則」之立法精神、司法院釋字第385號及第420號解釋所揭櫫之經濟上意義及實質課稅之公平原則，不足為本案之課稅法據，另觀諸行政院提交本屆立法院第二會期討論之增訂所得稅法第24條之1草案明文「發行人發行認購（售）權證，於該權證存續期間，基於風險管理而買賣經目的事業主管機關核可之有價證券及衍生性金融商品之交易所得或損失，應併計發行認購（售）權證之損益課稅。」確證財政部及行政院亦已體認前揭函釋之違法失當，請回歸適用所得稅法第24條第1項規定，撤銷原處分云云，資為爭議。
⑵第查系爭認購權證業經財政部86年5月23日以台財
證㈤第03037號公告，依證券交易法第6條規定，核定為其他有價證券，又依首揭財政部86年7月31日台財稅第000000000號函釋，發行後買賣該認購權證，依現行所得稅法第4條之1規定，停止課徵證券交易所得稅。從而證券交易損失亦不得自所得額中減除。是原告所訴，有價證券及衍生性金融商品之交易所得或損失，應併計發行認購（售）權證之損益課稅乙節，核與前揭規定及函釋意旨不符，自無足採；被告依前揭財政部函釋，將原告本期發行認購權證之權利金收入1,092,149,700元，以應稅權利金收入轉列營業收入，並將其發行認購權證而建立之避險部位所產生之證券成本4,260,290,071元及發行認購權證再買回價值變動損失153,657,200元轉營業成本項下核認，另按減除權利金收入應負擔費用後之營業費用82,898,308元，計算由應稅及免稅收入分攤，經核尚無不合，訴願決定遞予維持，洵無不當。
⒌原告復執前詞提起行政訴訟，自難謂有理由，原處分請予維持。
㈢據上論述，本件原處分及所為復查、訴願決定均無違誤，為此請求判決如被告答辯之聲明。
理 由
壹、兩造爭執之要點：針對原告87年度營利事業課稅所得額之認定，被告機關就原
告原先在課稅所得項下，針對經營認購權證業務部分所申報之營業成本部分，以其中以下二部分支出屬「所得稅法第4條之1所稱之證券交易損失」，不得算為「原告經營認購權證之營業成本」，所以予以剔除。
⑴因避險而在股票市場買賣「標的股票」所生之損失。
⑵因避險而買回（或再賣出）所發行「認購權證」而生之損失。
原告則爭執稱「上開損失費用與認購權證之收入有直接之關連性，依收入成本配合原則，應列入課稅所得項下認列」。
貳、本院之判斷：類似本案事實特徵之認購權證課稅事件，本院已於92年度訴
字第157號判決中詳述本院之法律見解，該案判決書理由欄所載之理由，除了誤用「存量」之用詞，用以描述所得稅與營業稅之區別外（事實上相對於贈與稅而言，「所得」在學理上應該是「流量」的概念，計算時須加上時間單位，本院對此有所誤會，然而此一觀念上的誤會不影響類似案件的法律判斷），大體上均可在本案中引用。而在上開判斷體系下，應認原告之訴為有理由。
現本院爰以上開判斷體系為基礎，再進一步作法理上之引申
，並將之推衍至所有「衍生性金融商品」，以闡明並進一步強化上述法律觀點在現行法制體系下的實質合法性。
㈠其實上開92年度訴字第157號判決理由之核心觀點，即集
於理由欄伍、有關「對財政部法律意見」之回應部分，由於兩造已確實瞭解本院的看法，上開意旨的篇輻又極長，在此不再敘述，請逕行參閱。惟本院仍須指出：
⒈法律的實踐，「事實定性」先於「法律操作」，事實定
性清楚後，才能按照定性結果去尋找對應之法規範，形成法律效果。
⒉所得稅法制上，有關「收入」之定性課題，原則上是要
由民商法來決定，而不是由稅法本身來決定。除非有「稅捐規避」之情形。
㈡本院以下則立基上開觀點，再推而廣之，來說明所得稅法
上有關「收入定性」所應遵守之判斷標準。此一判斷標準，如能被稽徵實務接受，不僅可以解決「認購權證」中稅基計算爭議，甚至也可以在不修法的情況下，一併解決所有衍生性金融商品之稅基爭議。
⒈按所得稅法是以人民經濟活動成果之終局「收益」作為
課稅標的，而此等「收益」必須透過私法（民商法）來鞏固及確保，如果民商法否認人民得享有此項經濟活動成果，所得稅法又如何能將此等經濟成果納入稅基範圍內？從這個觀點言之，稅法實有「附隨性」，其稅基定性，自然要服從民商法上的立法抉擇。
⑴在這個階段，「稅捐法定原則」與「量能課稅原則」不僅沒有衝突，反而有相輔相成的作用。
⑵除非有事證足以證明「個案中之納稅義務人，基於避
稅為目的，濫用民商法之規範形成自由時」，才能本於「實質課稅原則」，例外強調稅法之獨立性，而對「稅捐法定原則」進行調整。
⑶若在稅務案件中，引用「稅捐法定原則」，用以否定
民商法對經濟活動成果之歸屬安排，根本是對「稅捐法定原則」的誤用。
⒉如果放寬觀察的視野，立即可以發現，任何權利主體，
在稅捐週期內，一定會有無數次資源的流入與資源的流出事實。這些資源的流入與流出，在所得稅法之評價，可以藉由下列之模型來說明：
⑴假設資源之流入以a*來代表，共計有n次，從a1,a2,a3 ,a4.......到an。
⑵假設資源之流出以b*來代表，共計有m 次，從b1,b2,b3,b4.......到bm。
⑶而所得稅法上所稱之「所得」，可以用c*=a*-b*之模
型來表達（即「所得」等於「收入」減「成本費用」）。
⑷但在這裏須注意的是：
①並不是每一個a*都能代表所得稅法上之收入，也不
是每一個b*都可認定為所得稅法上之成本費用，因為：
A.若a*之取得原因是無償受贈（或繼承），且取得之權利主體是自然人時，則a*不是所得稅之稅基，而是贈與稅（或遺產稅）之稅基。
B.若a*之取得原因是借款（或他人清償借款），a*同樣不是所得稅之稅基，因為將來還要清償（或受償自己過去的借款）。
C.至於b*之部分，如果是「貸款」（或向他人清償借款），或「無償贈與他人」，此等支出當然不能認列為成本費用，另外b*產生也可能出於「消費」之事實。此等資源流出，俱與所得稅法無涉。
②又c*=a*-b*之模型，並不表示c*後面的a*或b*僅能
有一項，可能有一個或數個a*、b*共同組成一個c*，例如：
A.在計算一時貿易所得時，可能一個購入行為b1，配合三個出售行為a1,a2,a3，共同形成c1之一時貿易所得。
B.在計算財產交易所得時，則可能是「購入房屋」、「修繕房屋」及「繳交房屋稅」之三個行為b4,b5,b6，配合一個出售房屋行為a4，共同形成c2之財產交易所得。
③至於那些的a*與b*應該綁在一起，計算得出一個c*
，則必須從「經濟活動間之實質關連性」著眼（在現代社會中，「天上掉下來的禮物」，勿寧視為一種極端之例外。所以資源流入，一定與某些資源的流出具備關連性）。
A.而有關經濟活動間之實質關連性判斷，正是稅基「定性」（包括稅基屬性及範圍）課題之關鍵所在，是運用稅捐實證法法律概念進行法律操作之先決問題（如同國際私法上，案件定性必須先於準據法的選擇一般），無法引用稅捐實證法上的法律概念來處理（不然即會陷入循環論證的泥淖中）。
B.如果對「經濟活動間之實質關連性」發生爭議時，最好的參考座標即是，民商法制所規範之利益調整機制（有時候甚至是要藉助於公法法制之設計，例如國家發給土地徵收補償價金時）。因為當民商法或公法給付法制將某些資源流入與流出併同考量進行規範設計時，這些資源流入與流出間之實質經濟關連性，即變的非常明顯。④當然，參考民商法或公法給付規範後，依實質經濟
關連性決定下來的特定c*，稅法仍然可以基於稅法之特殊考量，而否定其中之一部分b*得以扣除（實務上最常見者即是，計算自然人利息所得時，不可以扣除取得貸款資金之利息支出），但是必須強調的是：
A.這種法規範在個案中之引用，其順序是在定性「先決問題」爭議解決之後。
B.而且這些規範之來源，要出於稅法之明文（所得稅法第14條第1 項第4 類參照），並滿足「法律保留原則」下「規範適格論」之要求，同時也是稅法對經濟實質關連性之例外調整。
⑸而衍生性金融商品（不限於認購權證一種），在稅捐
稽徵實務上之所以會發生爭議，其原因在於：衍生性金額商品之法規範，是將傳統民商法制下的數個典型契約類型，將所涉及之經濟活動利益分配安排，重新進行調整，而重組其規範結構，而形成一套新的規範內容。
①在此情形下，新開發設計之衍生性金融商品，應有
一套新的法規範，這些新的法規範，其「概念用語」或許會承接自舊有法制，但其中之規範結構與背後之利益調整，已完全不同於舊有規範。
②另外所有的衍生性金融商品，都不是「經過長期歷
史演變，自然形成，再由實證法予以明文」的制度，而是一種「人為」的創造（所以稱之為「金融創新工程」），政府當然有監管之必要，因此所有的衍生性金融商品之創設，都要經過政府機關（現行法制下為金融監督管理委員會）之審查及監督，此等監管措施，也是上述新法規範之一環。因此稅捐機關不用擔心，這些新設的金融商品會有規範不足而失序的情形發生（因為有其他機關會比其更關心）。
③因此新的衍生性金融商品，其收入之定性及成本費
用關連範圍之決定，必須從其對應之新規範著眼，按其調整後之終極經濟利益歸屬，以為決定。④茲舉一例為說明：
A.按現今金融市場上有「運用客戶存款所生利息，從事期貨等高風險商品買賣」之金融商品（此等金融商品對客戶之吸引力，主要即在於能保本，屆期至少可以拿回本金，最多只賠上全部利息）。
B.若其契約約定，在約定之到期日前，客戶無法單方解約取回利息，只能在約定之到期日，按利息投資之盈虧，決定損益。
C.此時從雙方之具體約定內容觀之，雖然客戶名義上或形式上似乎有利息收入產生，但實質上其完全無法控管並自由決策此等利息資源之運用，因此該等利息收入完全沒有進入原告掌控領域中，自難認定已實質歸屬於原告之（利息）所得。
【註】：當然若上開衍生性金融商品係約定客戶
可以隨時解約取回本金及獲利。此時因為客戶有可能在受託者尚未運用利息之前，即因解約而取回利息收入。此時應認該等利息已因原告具有操控可能，而實質歸屬於原告。
D.稅捐機機關自不能將上開金融商品之最終損益，分割為「前一階段之應稅利息所得」與「後一階段之免稅損益」而分開計稅，而應以最終利益之歸屬，定其所得之性質。因為這種金融商品，讓客戶自始即對利息收入完全沒有掌控之機會。
參、綜上所述，被告機關有關「認購權證營業成本認定」部分之規制性決定，其所持之見解尚非法律之正確解釋，自屬違法，訴願決定均未予糾正，亦有未洽，應予撤銷，並發回被告機關依本院所示之法律見解重為核定。
【註】：按原告在本案審理中固然曾表明，期待本院自為稅基數額之事實認定，而逕為確認稅基數額之判決。
不過鑑於認購權證之案件太過複雜，在採爭點原則之基礎下，法院對於某些事實因素或計算細節，恐無法清楚掌握，因此基於專業分工之考量，仍然就稅基計算之專業部分，發回被告機關重為查核。但因為本院之法律見解已做了極清楚之表達，被告機關依行政訴訟法第216條第2項之規定，應受上開法律意見之拘束，故原告不需為此過度擔心。
據上論結，原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 6 月 29 日
第五庭審判長 法 官 張瓊文
法 官 蕭忠仁法 官 帥嘉寶上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 6 月 29 日
書記官 蘇亞珍