臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第三五○七號
原 告 鹿港玉珍齋有限公司設彰化縣○○鎮○○路○○○號代 表 人 甲○○董事）訴訟代理人 張玉希律師複 代理人 韓世祺律師訴訟代理人 林春榮律師被 告 經濟部代 表 人 乙○○部長）訴訟代理人 戊○○
丁○○
參 加 人 丙○○○訴訟代理人 邵瓊慧律師右當事人間因服務標章異議事件，原告不服經濟部中華民國九十二年五月二十八日經訴字第○九二○六二一一九六○號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國（下同）八十九年八月十五日以「玉珍齋」服務標章，指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三十八類之電子商務訊息之傳輸、以網際網路連線方式傳輸訊息等服務，向經濟部智慧財產局申請註冊，經該局准列為審定第一五七九○三號服務標章（下稱系爭服務標章，圖樣如附圖一所示）。嗣參加人以系爭服務標章有違當時商標法第七十七條準用第三十七條第七款之規定，檢具註冊第四○○六八○號「玉珍齋」商標（下稱據以異議商標，圖樣如附圖二所示），對之提出異議，經經濟部智慧財產局審查，於九十一年十二月三十一日以中台異字第九一○一三九號服務標章異議審定書為異議不成立之處分，參加人不服，提起訴願，被告以九十二年五月二十八日經訴字第○九二○六二一一九六○號訴願決定將原處分撤銷，由被告另為適法之處分。原告不服該訴願決定，遂提起行政訴訟。本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，爰依職權裁定命獨立參加被告之訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈原訴願決定撤銷。
⒉被告應為訴願駁回之處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
如主文所示。
三、兩造之爭點：⒈據以異議商標是否為著名商標？⒉原告以與據以異議商標圖樣相同之中文「玉珍齋」三字，作為服務標章，指定
使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三十八類之電子商務訊息之傳輸、以網際網路連線方式傳輸訊息等服務，是否有致公眾混淆誤認之虞？㈠原告主張：
⒈查行政訴訟雖係以官署之處分為標的，倘事實上原處分已不存在，則原告之
訴因訴訟標的之消滅固應予駁回，惟其前提應為行政訴訟之訴訟標的之處分業已確定不存在，始有適用。倘行政處分雖經訴願決定撤銷，但當事人仍得循行政訴訟請求救濟，則原處分是否確定消滅，尚繫於該行政訴訟之結果而定。如撤銷原處分之訴願決定經行政法院撤銷確定，則原處分即不能謂已消滅而不存在。況就撤銷原處分之訴願決定，主張損害其權利或法律上之利益之人，本即得依法提起行政訴訟（行政訴訟法第四條第一項、第三項、第二十四條第二款參照），如再認其所得依法提起撤銷訴願決定之行政訴訟，欠缺權利保護要件予以駁回，對原告憲法上所保障之訴訟權自有妨害，此觀鈞院九十年度訴字第四九八五號判決即明，因此原告為本件審定服務標章之申請人，被告撤銷原處分，顯影響原告對本件審定商標之權益，依行政訴訟法第四條第三項之規定，原告自得對被告機關之訴願決定提起撤銷之訴，首予陳明。
⒉被告以「據以異議商標於系爭服務標章八十九年二月十七日申請註冊時已成
為大眾熟知之著名商標，業經原處分機關九十年四月十九日中台異字第八九一六九九號商標異議審定書及本部九十年七月四日經訴字第○九○○六三一四二○○號訴願決定書認定在案，故參加人所稱已有諸多營業主體使用玉珍齋名稱致其已不具著名乙節，經核其所舉案外人使用之商號名稱（如：義珍齋、玉珍行、復豐堂、口香堂等）尚與本件有別，且與商標\標章是否具知名度，分屬二事，應無著名商標\標章有淡化之情形。」然查：
⑴按「行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束」，行政訴
訟法第一百二十五條第一項定有明文，因此被告雖依據原處分機關九十年四月十九日中台異字第八九一六九九號商標異議審定書及其九十年七月四日經訴字第○九○○六三一四二○○號訴願決定書認定據以異議之第四○○六八○號註冊商標為著名商標，但依法仍應由 鈞院依相關證據認定上開商標是否為著名商標，不受當事人主張之拘束。
⑵被告對於原告於訴願程序中提出 鈞院九十年度訴字第四八七八號判決書
、九十年訴字第五一七七號判決書及九十年訴字第五一五三號判決書，均認定原告使用玉珍齋做為商標或服務標章，並不構成與據以異議之第四○○六八○號註冊商標之混淆，而被告卻以係他案之認定，不得比附援引，他方面就據以異議之第四○○六八○號註冊商標是否為著名商標，卻又以他案業已認定而予比附援引，對於原告主張據以異議之第四○○六八○號註冊商標並非著名商標之事實，完全恝置不論，其自相矛盾與怠於行使職權調查事實，莫此為甚。
⑶所謂著名商標，依商標法施行細則第十六條之規定，係指「有客觀證據足
以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者。」再者，依據經濟部智慧財產局八十八年三月九日（八八）智商九八○字第二○四五九五號公告之「著名商標或標章認定要點」第二點之定義，亦明確指出「著名商標或標章，係指商標或標章於我國境內相當廣泛範圍內已為相關公眾所共知者。
(一)所謂我國境內相當廣泛範圍，係指商標或標章使用之情況已遍及全國相當廣泛範圍而言。(二)所謂相關公眾所共知，係指商標或標章已為通常或可能接觸其所使用相關商品或服務之相當多數大眾所熟知者而言。」職是之故，著名商標須同時具備「商標或標章使用之情況已遍及全國相當廣泛範圍」及「商標或標章已為通常或可能接觸其所使用相關商品或服務之相當多數大眾所熟知」，而其認定標準與相關證據，該要點第四、五、七點亦詳為規定，而其認定是否著名與否之時點，該要點第十點第二項亦明定為「以他人申請註冊時著名與否為準」，而依據參加人於異議時所主張之事實及相關證據，均不足以認定據以異議之第四○○六八○號註冊商標為著名商標，其理由臚陳如下：
①查參加人主張系爭玉珍齋係清光緒三年黃氏祖先所創等情並不實在，純
係以訛傳訛，此觀黃氏家族民國三十八年二月十六日之分書，其內容細到桌椅之分產，但卻無隻言片語提及玉珍齋商號之分產事宜，而該店所在地由分書記載係放租他人使用，由此即足證明原告所言不實。再者，據以異議之第四○○六八○號玉珍齋註冊商標，係民國七十七年核准註冊，在此之前，係訴外人王美卿於民國七十四年二月八日提出申請，並於同年九月一日獲准註冊「玉珍齋」，事後，王美卿註銷上開商標之註冊，始由黃森榮於民國七十七年五月十六日獲被告核准註冊，換言之，在民國七十七年以前，係由他人享有玉珍齋商標專用權，並非屬參加人或其配偶黃森榮所有，因此被告認為據以異議之商標為著名商標，顯然不實。
②次查，據以異議之商標原所有人黃森榮生前僅有鹿港店面一家而已，並
未在全國各地廣設營業據點，因此，又如何能成為全國著名之商標，而參加人亦從未檢附任何證據，證明據以異議之玉珍齋商標每月之營業額及每年廣告行銷之金額，證明其為全國著名之商標，而據原告了解據以異議之第四○○六八○號「玉珍齋」註冊商標，自七十七年五月十六日註冊起至八十九年八月十五日（系爭審定商標申請日），並無任何廣告或廣告支出，而其營業額僅數萬元至十餘萬元，並請鈞院向彰化縣政府稅捐稽征處函查玉珍齋商號（統一編號：00000000）歷年各期申報之營業稅金額即明。再者，參加人主張黃森榮於八十八年五月七日讓受系爭商標予伊，當時伊並無任何營業，且自八十九年八月十五日止，亦無成立任何營業體使用系爭據以異議之商標，換言之，據以異議之第四○○六八○號「玉珍齋」註冊商標實無可能可成為著名商標。
③再者，據以異議之第四○○六八○號「玉珍齋」註冊商標，自民國七十
七年五月十六日迄今，從未授權他人使用，然而訴外人珍香食品（代表人翁毓徽）於民國八十八年即使用玉珍齋商標販售商品，此觀台中高等行政法院八十九年度訴字第一二八號判決即明；再者，參加人之子黃一彬於八十九年九月十九日函財政部中區國稅局，指稱於八十四年至八十八年間，使用玉珍齋商標之商號有「玉珍香」、「玉珍行」、「中山玉珍齋」、「玉珍齋」、「口香堂食品行」，此觀台中高等行政法院九十二年度訴字第四九一號判決即明；再者，參加人以往之書狀更指出尚有意珍齋、義珍齋、感恩餅行、復豐堂、玉珍齋食品有限公司、台中市之玉珍齋、鹿港玉珍齋等多人使用玉珍齋商標，此一事實亦為被告所不爭，換言之，「玉珍齋」在如此多人之長期反覆使用之下，據以異議之第四○○六八○號「玉珍齋」註冊商標焉有可能成為著名商標。④原告未曾設立任何商號以從事商業行為，亦未曾將據以異議商標專用權
授權他人使用為由而向主管機關即智慧財產局辦理登記，且原告曾以據以異議商標三年未合法使用為由，於九十二年十一月二十七日向該局申請廢止該據以異議商標之登記（收文文號為0000000000）原告接獲該局所發應提出合法使用證據之通，迄今仍未提出，其苦有合法使用據以異議商標之事實，自無長時間均無法提出該事證者。⑤黃森榮之繼承人申報據以異議之第四○○六八○號註冊商標之價值僅新
台幣壹萬元，顯見參加人亦自認該商標之價值不高，否則斷無申報其價值為壹萬元之理。稅務機關核定之價值據悉亦僅新台幣十萬元，而民事法院核定之價值亦未達五十萬元，換言之，無論係依據參加人之主觀價值或據以議異之商標客觀被認定之價值，均顯不達著名商標之程度。
⑥至於參加人於異議時所檢附相關證物，事實上並不足以證明其為著名商標，其理由如下：
Ａ、附件三（為九十年一月一日之廣告）、附件十九（為八十九年十月二十一日發行之廣告）、附件二十一（為西元二○○一年版）、附件二十二（為八十九年十二月二十九日發行）、附件二十三（為九十年十二月三十日之廣告）、而本件審定服務標章係八十九年八月十五日提出申請，換言之，該廣告並不足以作為本件審定商標申請時是否著名之證據。
Ｂ、「玉珍齋商號」係屬訴外人黃一彬所有，與據以異議之商標所有人不同，附件九、十、十一、十二、十三、均係介紹玉珍齋商號，並非玉珍齋商標，此觀該等獎狀並無片言隻語言及據以異議之商標，而均係提及參加廠商「玉珍齋」，而黃森榮以玉珍齋商號負責人名義申請之商標甚多，其中上開獎狀所載之得獎作品例如鳳眼糕、豬油糕等，黃森榮更註冊有商標在案，此觀參加人於異議時提出之附件二即明，從而上開證物時不足作為據以異議之第四○○六八○號註冊商標是否著名之證據。
Ｃ、附件八、十四、十五、十六、十七、十八均係介紹玉珍齋商號，並非玉珍齋商標，此觀該等文件之內容即明。再者，該等文件其中十
四、十五、十六、十七、十八並無發行日期，因此，實亦無法作為本件審定商標八十九年八月十五日提出申請時，據以異議之商標是否著名之證據，至於附件八雖註有時間，但其所刊登之版面皆為地區性版面（中彰投都會版、大台中焦點、彰化新聞），而非全國性之版面，且其內容為報導單一城鎮眾多小吃、名產之其中一家店，並無特定之行銷、促銷行為，因此實亦不足以證明據以異議之商標業為全國著名商標。
Ｄ、附件二十，既無時間，亦無內容，因此實亦不足以證明據以異議之商標於本件審定商標申請註冊時業為全國著名商標。
Ｅ、至於參加人異議時所檢附之其他附件，與認定據以異議之商標是否著名無關，因此不予贅述。
Ｆ、綜上所陳，參加人所檢附之各項獎項，均係以玉珍齋商號名義參與，並無言及據以異議之商標，且上開獎狀均為民間團體機構所設立之獎項，係為鼓勵相關廠商參與獎勵之性質，實欠缺公信力及公正性，而參加人亦未提出其以此據以異議之商標，於本件審定商標申請前，已對全國消費大眾展開對其商品之行銷、促銷活動，因此參加人既缺乏對全國各地普遍行銷手法，難為全國大眾所普遍共知；至於其檢附之「黑飲、金食、鏽島－台灣飲食文化系譜」、「鹿港台灣深度旅遊手冊」、「彰化縣鹿港鎮公所自行印製之鹿港民俗古蹟導覽手冊之鹿港民俗古蹟路線圖」、「國華航空出版之國華雜誌」、「統一超商發行之7-watch」介紹鹿港鎮當地小吃、遊覽路線指引圖，雖皆有提及玉珍齋商號，但並無言及據以異議之商標，且亦僅侷限於鹿港鎮當地之設立店面，而非普及全國，因此，參加人以報章玉珍齋商號之報導及參賽，魚目混珠，當作玉珍齋商標使用或報導之證據，實有違上開「著名商標或標章認定要點」第七點「商標或標章之使用證據，應有其圖樣及日期之標示或得以辨識其使用之圖樣及日期的佐證資料」之規定。再者，參加人所提上開報章雜誌、獎狀等資料，其中甚多均係在原告八十九年八月十五日提出本件審定商標申請之後所發生，換言之，依法不得作為是否著名之認定資料，而參加人卻故意魚目混珠，以之作為是否著名與否之資料，實亦有違「著名商標或標章認定要點」第十點第二項亦明定「著名商標或標章認定時點，以他人申請註冊時著名與否為準」之規定。尤有進者，依據參加人所提上開資料顯示，除鹿港當地外，全國各地並無銷售據點及其銷售管道、場所之配置，且更無國內外之報章、雜誌或電視等大眾媒體無持續性之廣告，亦顯不符著名商標或標章認定要點之第四點及第五點之判斷因素及其所需之佐證，更難達該要點第二點所稱之遍及全國相當廣泛範圍之要求，因此，據以異議之商標實與著名商標之標準相距甚遠。
⒊被告又以「黃森榮乃玉珍齋本舖之第三代傳人，據以異議之商標為黃森榮於
七十七年五月十六日獲准註冊，專用權應歸其所有，嗣於八十八年五月十九日向原處分機關辦理該商標移轉登記於參加人（姑不論原告質疑該移轉登記不具合法性，另案尚在法院審理中），而原告固主張黃森榮前曾為多角化經營的考量，於七十九年亦同意以獨資商號鹿港泰豐堂（負責人：甲○○）為名，於本舖同街相隔不遠處所另行開設『玉珍齋便利商店』，並用『玉珍齋』向原處分機關申准為其便利商店的服務標章，是二者均為黃氏家族企業，無致生混淆誤認之虞云云。惟查本件系爭服務標章係由原告於八十九年二月十七日申請註冊，其組織型態為有限公司，於八十八年七月十二日始設立登記，此有經濟部公司執照附於原處分卷可憑。雖其公司地址亦設於彰化縣○○鎮○○路○○○號，但原告既係另一獨立之法人人格，與泰豐堂之獨資商號已屬不同之權利義務主體，並不能概括承受鹿港泰豐堂（即甲○○）之權利義務，自無從因甲○○君係參加人之代表人即認鹿港泰豐堂係參加人之前身。此外，本件縱如原告所稱已獲黃森榮同意使用於便利商店服務，惟按原告以系爭服務標章註冊使用於電子商務訊息之傳輸等服務，非惟權利義務主體與原併存使用之鹿港泰豐堂便利商店經營主體不同，已如前述，且其使用系爭服務標章所指定之上述服務亦與便利商店之服務性質不同，自不能以甲○○之泰豐堂獨資商號以『玉珍齋』為其表徵經營便利商店業務併存多年之事實，認定原告以系爭服務標章註冊使用於上述等服務，不致使一般消費者對其所表彰之服務來源或營業主體發生混淆誤信之虞」，然查：
⑴商標法第三十七條第七款之適用，雖不以指定使用於同一或類似商品為要
件，而以相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者為已足。然查所謂「有致公眾混淆誤認之虞」，係指服務標章圖樣有使一般消費者對其營業服務之性質、來源或提供者發生混淆認之虞而言，而有無使公眾產生混淆誤認之虞，應就商標或標章識別性之程度、是否具有創意、所指定使用商品或服務相關及類似程度、購買人之注意力等相關因素判斷之。原告系爭審定商標使用於第三十八條之電子商務訊息之傳輸及以網際網路連方式傳輸訊息，屬於科技產物，消費群必須具備相當之知能，而據以異議之商標則指定使用於第二十四類之各種蜜餞、糖果、餅乾、乾點、麵包、蛋糕，屬於傳統之食品，消費群為一般大眾，二者之商品或服務功能、用途及性質全然不同，市場區隔更是有別，消費者應不難區辨，無混淆誤認之虞，而被告卻並無任何具體事證，即謂客觀上難謂二者有使一般消費對其所表之服務來源或營業主體生混洧誤認之虞，於法顯有違誤。
⑵至於被告以：「本件系爭服務標章係由原告於八十九年二月十七日申請註
冊，其組織型態為有限公司，於八十八年七月十二日始設立登記，此有本部公司執照附於原處分卷可憑。雖其公司地址亦設於彰化縣○○鎮○○路○○○號，但原告既係另一獨立之法人人格，與泰豐堂之獨資商號已屬不同之權利義務主體，並不能概括承受鹿港泰豐堂（即甲○○）之權利義務，自無從因甲○○君係原告之代表人即認鹿港泰豐堂係參加人之前身。」然查商標專用權得予移轉，為商標法第二十八條所明定，原告雖為法人，但其負責人即為甲○○，而原告係由泰豐堂獨資商號改組為公司，概括承受泰豐堂獨資商號一切權利義務，且以泰豐堂獨資商號取得之九二九○一號「玉珍齋」商標或申請中之「玉珍齋」商標皆已轉予原告，因此被告機關以原告與鹿港泰豐堂為不同法人，不得概括承受，於法實屬無據。
⒋被告又以「本案另一重點在於就存在於傳統家族式企業間之著名商標＼標章
應如何有效保護而不致消費者混淆誤認之虞。本案倘准家族式企業間之一方任意申請相同商標＼標章於他類商品＼服務註冊，抑或任由其他第三人襲用該著名商標之優越商譽，經由商標＼標章專用權人移轉登記之程序而取得該商標＼標章專用權之情形者，則消費者利益即難加以保護，亦將造成商標專用權制度之混亂，對本案原已著名之玉珍齋本舖所可申請使用於不同商品之範圍亦將大受限制，即失去對著名商標＼標章保護之立法本旨。從而，系爭服務標章是否無首揭法條規定之適用，即有再行斟酌之餘地」然查：原告之前身鹿港泰豐堂早於民國八十六年即已獲准第九二九○一號玉珍齋商標之註冊，更已使用十餘年，此亦有卷附之報章雜誌報導可稽，而以玉珍齋商標名稱在參加人所主張之彰化縣○○鎮○○路○○○號營業之主體更多不勝舉，茲就原告所取得之資料即有民國八十九年之意珍齋、民國八十九年之義珍齋、民國八十九年之玉珍香、八十八年之玉珍行、民國八十七年之玉珍行，而事實上並不僅此上數家數，因此，請鈞院向彰化縣政府稅捐稽征處函○○○鎮○○路○○○號設立商號營業之商家，以明實情。尤有進者，在其他地區以玉珍齋名義販售之商家除參加人外，更○○○鎮○○路○○○號之復豐堂、台中市○○路○段○○○號之口香堂（據悉目前己變更為感恩餅行）○○○鎮○○路○○○號之玉珍齋食品有限公司、台中市○○路○段○○○號之玉珍齋、台中市○○路七十二之三十號之鹿港玉珍齋等，有關其他部分，因此玉珍齋之商標既已經多人反復使用，因此絕無可能為參加人所主張之著名商標。
⒌參加人於鈞院所提證一之網站資料，並非原告所有，請鈞院向七名店名物網站查詢即明。
⒍綜上所陳，被告之訴願決定確有諸多違誤，為此，狀請判如訴之聲明，以符法制，並維權益。
㈡被告主張：
⒈按服務標章圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之
虞者，不得申請註冊。但申請人係由服務標章之所有人或授權人之同意申請註冊者，不在此限。為商標法第七十七條準用第三十七條第七款所明定。而前揭法條第七款所稱著名之商標或標章，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，同法施行細則第三十一條第一項定有明文；所謂「有致公眾混淆誤認之虞」，係指服務標章圖樣有使一般消費者對其營業服務之來源或提供者發生混淆誤認之虞而言。而對於出於同源、甚或一般消費者認係同屬家族式企業主體內之商標或服務標章間之類型，一般消費者對該等商標＼標章間之主觀潛在認知，尚非該等商標＼標章所表彰之各別信譽，而係該等商標＼標章所從出之最源頭信譽。又審究商標法除在保護智慧財產權及保障商標專用權外，並包括消費者利益，是以，商標＼服務標章是否有致公眾誤認混淆之虞，亦應就消費者之利益加以考量，始符保護著名商標＼標章之立法本意，合先論明。
⒉查系爭審定第一五七九○三號「玉珍齋」服務標章與據以異議註冊第四○○
六八○號「玉珍齋」商標圖樣皆為相同之中文「玉珍齋」三字，堪認二者為近似之商標＼標章。
⒊次查，「玉珍齋」商號已於五十九年五月七日依法設立登記，此有營利事業
登記證可稽，迄今已有三十餘年之歷史；且據以異議之「玉珍齋」商標，於七十七年五月十六日取得商標專用權，有經濟部前中央標準局核發之商標註冊證影本可考，迄今亦有二十餘年之歷史；其創業事蹟及產品特色屢經報章雜誌報導介紹，如民國八十五年五月十八日大成報第二十三頁美食情報裡介紹全國著名之糕餅，「玉珍齋」即為其中之一；又如鄧景衡所著八十六年十二月出版之「黑飲、金食、鏽島─台灣飲食文化」一書，亦敘述鹿港百年老店玉珍齋之各式糕餅頗負名氣，各地觀光客蜂湧搶購；且「玉珍齋」之糕餅並相繼於民國七十一年二月二日獲頒中華民國第二屆糕餅麵食展覽會特優獎、民國八十七年九月二十三日獲頒八十八年度優良食品評鑑金牌獎；凡此有各該報章雜誌、證書等可證，堪認玉珍齋商標於系爭服務標章八十九年八月十五日申請註冊時確已成為大眾熟知之著名商標，故原告所稱已有諸多營業主體使用玉珍齋名稱致其已不具著名乙節，經核其所舉案外人使用之商號名稱（如：義珍齋、玉珍行、復豐堂、口香堂等）尚與本件有別，且與商標＼標章是否具知名度，分屬二事，應無著名商標＼標章因使用頻繁而有淡化之情形。
⒋復查，甲○○自民國七十九年在緊臨玉珍齋商號本舖旁以鹿港泰豐堂為名義
開設二十四小時便利商店，並以「玉珍齋」作為表彰其便利商店業務之標章，「玉珍齋」便利商店自民國七十九年開業至今，與「玉珍齋」商號本舖，相鄰併存經營已有十餘年固係屬實。惟甲○○於民國七十九年十一月二日申請在彰化縣○○鎮○○路○○○號經營便利商店，係以「鹿港泰豐堂」為登記名稱，組織型態為獨資，營業項目為各種日用品、各種菸酒買賣、各種生鮮蔬菜、冷凍食品、各式食品買賣。縱認黃森榮於民國七十九年間曾同意甲○○以「玉珍齋」為其表徵經營便利商店業務，亦應只限甲○○於該址經營之便利商店業務之範圍，得使用「玉珍齋」之商標。而系爭服務標章係由原告於八十九年八月十五日申請註冊，其組織型態為有限公司，於八十八年七月十二日始設立登記，有經濟部公司執照附於原處分卷可憑。雖原告地址亦設於彰化縣○○鎮○○路○○○號，但原告係另一獨立之法人人格，與泰豐堂之獨資商號已屬不同之權利義務主體，黃森榮同意甲○○之泰豐堂獨資商號以「玉珍齋」為其表徵經營便利商店業務，並不能當然推論黃森榮亦同意原告使用系爭服務標章，指定於電子商務訊息之傳輸、以網際網路連線方式傳輸訊息服務。
⒌況查，原告於八十八年七月十二日設立登記，並非概括承受鹿港泰豐堂即甲
○○之權利義務，自無從因陳森榮係原告之代表人即認鹿港泰豐堂（負責人即甲○○）係原告之前身。且原告以系爭服務標章註冊使用於電子商務訊息之傳輸、以網際網路連線方式傳輸訊息服務，非惟申請商標註冊之權利義務主體與原併存使用之鹿港泰豐堂便利商店經營主體不同，其使用系爭服務標章所指定之上述服務亦與便利商店之服務性質不同，自不能以甲○○之泰豐堂獨資商號以「玉珍齋」為其表徵經營便利商店業務併存多年之事實，認定原告以系爭服務標章指定使用於電子商務訊息之傳輸、以網際網路連線方式傳輸訊息服務，亦不致使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞。
⒍又查，鹿港泰豐堂商號（即甲○○）於八十六年八月一日所取得註冊第九二
九○一號「玉珍齋」服務標章（指定使用於速食餐飲店、小吃店、冰果店、餐廳、飯店、咖啡廳營業），嗣雖移轉登記予原告，但此係基於法律上不同權利義務主體間所為商標專用權之移轉，與同一法律人格之更名登記有異。
原告自鹿港泰豐堂商號（即甲○○）所移轉取得之註冊第九二九○一號「玉珍齋」服務標章，亦僅能使用於速食餐飲店、小吃店、冰果店、餐廳、飯店、咖啡廳營業，尚不能以此認原告亦可以系爭服務標章申請註冊指定使用於電子商務訊息之傳輸、以網際網路連線方式傳輸訊息服務，否則原告如就與便利商店服務性質不同之服務均可申請註冊，則原已著名之玉珍齋本舖所可申請使用於不同商品名稱＼營業項目之範圍將大受限制，即失去對據以異議著名商標保護之立法本旨。又如認原告與據以異議商標所有人均可使用「玉珍齋」商標＼標章於同一或類似商品＼服務，則亦有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞，畢竟原告與據以異議商標所有人為不同之權利義務主體，且原告就指定使用於電子商務訊息之傳輸、以網際網路連線方式傳輸訊息服務，亦無併存使用多年之事實，洵難謂系爭服務標章無首揭法條規定之適用。
⒎至原告所舉台北高等行政法院九十一年十月二日九十年度訴字第四八七八、
五一七七、五一五三號判決書影本以證明本案亦無致公眾誤認混淆之虞乙節。經核所舉另案既非已用盡行政訴訟救濟程序而告確定者，並無拘束被告所為決定之效力，應屬另案是否妥適問題，自不得比附援引，執為本件有利之論據，併予指明。
⒏綜上所述，被告所為之訴願決定並無違誤，敬請駁回原告之訴。
㈢參加人主張：
⒈按參加人所有註冊第四○○六八○號之玉珍齋商標屬著名商標，為原處分機
關所不爭執，並由被告訴願決定維持，此已經最高行政法院九十三年判字第一五○號判決、九十三年判字第一五五號判決、九十三年判字第二七八號判決及九十三年判字五七八確定判決一致肯認；原告仍執陳詞空言抗辯，顯無足採。
⒉次查，原告起訴意旨，無非爭執參加人之「玉珍齋」商標是否著名。然查被
告就此並不爭執，已如前述，謹再就原告所提起訴理由之無稽，補充說明如下：
⑴依據被告於九十三年五月一日修正公告之「著名商標或標章認定要點」（
以下簡稱「認定要點」）所揭示，商標法所稱著名商標或標章，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，而依本要點判斷相關事業或消費者，係以商標或標章所使用商品或服務之交易範圍為準。
按參加人之「玉珍齋」商標早自七十七年五月十六日即已註冊，迄今已近二十年，但其「使用」則早自清光緒年間即已開始而逾百年，此亦為原告所不爭，原告自不得僅以註冊時間之長短為理由而否定其著名性，此更與訴外人王美卿是否曾暫時取得「玉珍齋」商標之註冊無涉。
⑵認定要點第五點明定：「著名商標或標章之認定，應就個案情況考量下列足資認定為著名之因素：
①相關事業或消費者知悉或認識商標或標章之程度。
②商標或標章使用期間、範圍及地域。
③商標或標章推廣之期間、範圍及地域。
④商標或標章註冊、申請註冊之期間、範圍及地域。
⑤商標或標章成功執行其權利之紀錄，特別指經曾經行政或司法機關認定為著名之情形。
⑥商標或標章之價值。
⑦其他足以認定著名商標或標章之因素。」認定要點第十點則規定：「著名商標或標章之認定，應由商標專責機關就本要點六所列證據，綜合要點五各項認定因素判斷之。但眾所周知之事實，不在此限。」參加人之「玉珍齋」商標為百年老店長年使用之著名商標，本為眾所周知之事實，無庸舉證。原告於七名店名物網站中，亦自認「玉珍齋」商標名聞遐邇，為百年著名商標之事實。此外，「百年老字號」乙書亦嚴選「玉珍齋」為百年老店著名商標。被告依職權並綜合前述各項對參加人有利之證據，而為著名商標之認定，於法並無不合。
⑶再者，「認定要點」第八點明定：「商標或標章不以商標或標章所有人自
行使用為限，其關係企業或第三人所為商標或標章之使用資料，得併入本要點五各項因素考量。」原告主張自七十七年至八十八年有訴外人珍香食品販售使用「玉珍齋」商標之商品；於八十四年至八十八年間使用玉珍齋商標之商號有「玉珍香」、「玉珍行」、「中山玉珍齋」、「口香堂食品行」、「意珍齋」、「義珍齋」、「感恩餅行」等。由於上述商號均屬設籍營業，且均經銷販售經參加人同意使用之「玉珍齋」商標，則「玉珍齋」商標經由合法第三人長期反覆使用之使用資料，更應併入「認定要點」第五點之因素考量，而強化參加人著名商標之地位。惟應注意者，為原告主張之「玉珍齋食品有限公司」、「台中市玉珍齋」、「鹿港玉珍齋」等均非經參加人同意之使用，不在此限。
⑷至於原告主張原告商標之價值、稅捐機關核定之價值、廣告量、廣告支出
及營業額等憑證，均僅為認定因素之部分證據，並不足以影響參加人著名商標之地位。況查，如併入合法販售使用「玉珍齋」商標之商品一併計算營業額，此等證據反適足證明「玉珍齋」商標確屬著名商標無疑。⒊又參加人早自八十八年起，即透過玉珍齋官方網站從事電子商務以販售產品
。原告未經參加人同意而使用「玉珍齋」商標，已有侵害商標權之事實，而其使用方式更明顯證明足以使消費者產生混淆誤認，自不應准許。
⒋據以異議之商標與「玉珍齋」商號原同屬黃森榮所有，「玉珍齋」商號百年
老店所販售者即為使用「玉珍齋」商標之糕餅，故原告九十三年九月廿三日提呈之辯論意旨狀附表所列證物，均足採為著名商標認定之依據。原告強行割裂區分，並無理由。
⒌系爭服務標章確有致公眾混淆誤認之虞。
⑴原告申請時商標法第三十七條第一項第七款所謂「相同或近似於他人著名
之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，本不限於相同或類似產品或服務。原告自不得以其申請註冊於與據以異議商標不同類別之電子商務服務，即主張無混淆誤認。
⑵參加人早於八十八年起，即取得www.lukang.org之網域名稱，以作為「玉
珍齋商號」之官方網站，從事電子商務以販售使用「玉珍齋」商標之各項食品，而原告申請以「玉珍齋」為名提供電子商務訊息之傳輸，以網際網路連線方式傳輸訊息等服務，用以販售與參加人「玉珍齋商號」相同之糕餅產品，在商品種類、價格及其性質上十分近似，自易使一般商品購買人或接受服務者認為其來自相同（「玉珍齋商號」），或雖不相同但有關聯之來源（「玉珍齋商號」之關係企業），而構成類似商品或類似服務。
⑶又商標法第六條規定：「本法所稱之使用，指為行銷之目的，將商標用於
商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標。」足見將商標使用於電子商務乃必然趨勢，且參加人已實際使用「玉珍齋」商標於電子商務之服務。如容許原告註冊，不但造成公眾之混淆誤認，甚且將限縮參加人使用商標之範圍，並因原告無限制之大量使用，進一步稀釋參加人著名商標之價值。
⑷再者，商標法第三十七條第七款之規定係對著名商標之擴大保護，本不以
被異議之服務標章申請註冊於相同或類似商品為要件，故參加人本得排除原告指定於不同服務類別之系爭服務標章之註冊。況查，原告並無使用「玉珍齋」便利商店多年之事實，因本案乃獨立新申請案，而非移轉登記，且於八十九年二月十七日申請時泰豐堂早已不存在，故原告並無法律依據得以在與便利商店截然不同之電子商務等服務類別，擅自申請與參加人著名商標完全相同之服務標章。否則原告如就與便利商店服務性質不同之商品均可申請註冊，則原已著名之「玉珍齋」本鋪所可申請使用於不同商品名稱及服務項目之範圍將大受限制，已失對系爭著名商標保護之立法本旨⒍綜上，原告之訴應予駁回，請判決如答辯聲明。
理 由
甲、程序方面
一、本件參加人不服原處分提起訴願，訴願決定將原處分撤銷，責由原處分機關另為適法之處分；因原處分是否確定消滅，尚繫於該行政訴訟之結果而定；如撤銷原處分之訴願決定經行政法院撤銷確定，則原處分即不能謂已消滅而不存在；況原處分撤銷後，原處分機關重行處分結果，雖未必對原告不利，惟原處分機關重行審酌後，亦有可能作出對原告不利之處分，則本件訴願決定對原告而言，即難謂無權利或法律上利益之損害，其依據行政訴訟法第四條第三項規定，提起本件行政訴訟，於法並無不合，應予准許。
乙、實體方面
一、按服務標章圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，不得申請註冊。為系爭服務標章異議審定時商標法第七十七條準用第三十七條第七款所明定。而前揭法條第七款所稱著名之商標或標章，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，同法施行細則第三十一條第一項定有明文；所謂「有致公眾混淆誤認之虞」，係指服務標章圖樣有使一般消費者對其營業服務之來源或提供者發生混淆誤認之虞而言。而對於出於同源、甚或一般消費者認係同屬家族式企業主體內之商標或服務標章間之類型，一般消費者對該等商標／標章間之主觀潛在認知，尚非該等商標／標章所表彰之個別信譽，而係該等商標／標章所從出之最源頭信譽。又審究商標法除在保護智慧財產權及保障商標專用權外，並包括消費者利益，是以，商標／服務標章是否有致公眾誤認混淆之虞，亦應就消費者之利益加以考量，始符保護著名商標／標章之立法本意。
二、本件告於八十九年八月十五日以「玉珍齋」服務標章，指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三十八類之電子商務訊息之傳輸、以網際網路連線方式傳輸訊息服務，向經濟部智慧財產局申請註冊，經該局准列為審定第一五七九○三號服務標章，嗣參加人以該審定服務標章有違當時商標法第七十七條準用第三十七條第七款之規定，檢具註冊第四○○六八○號「玉珍齋」商標，對之提出異議。案經經濟部智慧財產局審查，認參加人與原告使用「玉珍齋」商標／標章皆係出於同源，從而原告以其使用多年之「玉珍齋」作為系爭服務標章圖樣，申請註冊於電子商務訊息之傳輸、以網際網路連線方式傳輸訊息服務，客觀上難謂有使一般消費者對其所表彰之服務來源或營業主體發生混淆誤認之虞，乃為異議不成立之處分。參加人不服，提起訴願，經被告審議，認系爭服務標章與據以異議之「玉珍齋」商標圖樣皆為相同之中文「玉珍齋」三字，堪認二者為近似之商標／標章；又據以異議商標於系爭服務標章八十九年二月十七日申請註冊時已成為大眾熟知之著名商標，業經原處分機關九十年四月十九日中台異字第八九一六九九號商標異議審定書及被告九十年七月四日經訴字第○九○○六三一四二○○號訴願決定書認定在案，故原告所稱已有諸多營業主體使用玉珍齋名稱致其已不具著名乙節，經核其所舉案外人使用之商號名稱（如：義珍齋、玉珍行、復豐堂、口香堂等）尚與本件有別，且與商標／標章是否具知名度，分屬二事，應無著名商標／標章有淡化之情形；另查，黃森榮乃玉珍齋本舖之第三代傳人，據以異議之商標為黃森榮於七十七年五月十六日獲准註冊，專用權應歸其所有，嗣於八十八年五月十九日向原處分機關辦理該商標移轉登記於參加人，系爭服務標章係由原告於八十九年二月十七日申請註冊，其組織型態為有限公司，於八十八年七月十二日始設立登記，此有原告公司執照附於原處分卷可憑。雖其公司地址亦設於彰化縣○○鎮○○路○○○號，但原告既係另一獨立之法人人格，與泰豐堂之獨資商號已屬不同之權利義務主體，並不能概括承受鹿港泰豐堂（即甲○○）之權利義務，自無從因甲○○係原告之代表人即認鹿港泰豐堂係原告之前身；此外，本件縱如原告所稱已獲黃森榮同意使用於便利商店服務，惟按原告以系爭服務標章註冊使用於電子商務訊息之傳輸等服務，非惟權利義務主體與原併存使用之鹿港泰豐堂便利商店經營主體不同，已如前述，且其使用系爭服務標章所指定之上述服務亦與便利商店之服務性質不同，自不能以甲○○之泰豐堂獨資商號以「玉珍齋」為其表徵經營便利商店業務併存多年之事實，認定原告以系爭服務標章註冊使用於上述等服務，不致使一般消費者對其所表彰之服務來源或營業主體發生混淆誤信之虞；再者，就存在於傳統家族式企業間之著名商標／標章應如何有效保護而不致消費者混淆誤認之虞，本案倘准家族式企業間之一方任意申請相同商標／標章於他類商品／服務註冊，抑或任由其他第三人襲用該著名商標之優越商譽，經由商標／標章專用權人移轉登記之程序而取得該商標／標章專用權之情形者，則消費者利益即難加以保護，亦將造成商標專用權制度之混亂，對本案原已著名之玉珍齋本舖所可申請使用於不同商品之範圍亦將大受限制，即失去對著名商標／標章保護之立法本旨；從而，系爭服務標章是否無首揭法條規定之適用，即有再行斟酌之餘地；乃將將原處分撤銷，著由原處分機關重行審酌，另為適法之處分。原告不服上開訴願決定，提起本件行政訴訟；兩造及參加人之主張，各如事實欄所載，其爭點厥為據以異議商標是否為著名商標？又原告以與據以異議商標圖樣相同之中文「玉珍齋」三字，作為服務標章，指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三十八類之電子商務訊息之傳輸、以網際網路連線方式傳輸訊息等服務，是否有致公眾混淆誤認之虞？
三、經查，系爭「玉珍齋」服務標章與據以異議「玉珍齋」商標圖樣皆為相同之中文「玉珍齋」三字，堪認二者為近似之商標＼標章。又關於據以異議商標為著名商標，原處分機關向來均如是認定，原告雖主張據爭商標並非著名云云。但查，據以異議「玉珍齋」商號是否創立於清光緒三年，固有待考證，惟其已於五十九年五月七日依法設立登記，此有營利事業登記證影本附原處分卷可稽，迄今已有三十年之歷史；且據以異議商標，於七十七年五月十六日取得商標專用權，亦有商標註冊證影本附卷可考，迄今亦有十餘年之歷史；上開商標與商號均原屬黃森榮所有，且「玉珍齋」商號所販售者即為使用「玉珍齋」商標之糕餅，故「玉珍齋」商號與「玉珍齋」商標，實為一體而不可分；「玉珍齋」創業事蹟及產品特色屢經報章雜誌報導介紹，如八十五年五月十八日大成報第二十三頁美食情報裡介紹全國著名之糕餅，「玉珍齋」即為其中之一；又如鄧景衡所著八十六年十二月出版之「黑飲、金食、鏽島─台灣飲食文化」一書，亦敘述鹿港百年老店玉珍齋之各式糕餅頗負名氣，各地觀光客蜂湧搶購；且「玉珍齋」之糕餅並相繼於七十一年二月二日獲頒中華民國第二屆糕餅麵食展覽會特優獎、八十七年九月二十三日獲頒八十八年度優良食品評鑑金牌獎；凡此有各該報章雜誌、獎狀、證書等影本附原處分卷可證。矧且，介紹原告公司之廣告網業上，亦同時介紹「玉珍齋」為百年老店享有盛譽之著名商標，此有參加人提出之「七名店名物網」廣告網業附卷可證，堪認據以異議「玉珍齋」商標，於系爭商標八十九年二月十七日申請註冊時，確已成為大眾熟知之著名商標無疑。至於原告訴稱系爭商標申請前，據以異議商標每月之營業額僅數萬元至十餘萬元，且其店面僅鹿港一家而已，又無任何行銷之廣告，而黃森榮之繼承人申報據以異議之第四○○六八○號註冊商標之價值僅新台幣壹萬元，凡此實與著名商標之標準相距甚遠云云。惟查，前揭著名商標認定要點第八點明定：「商標或標章不以商標或標章所有人自行使用為限，其關係企業或第三人所為商標或標章之使用資料，得併入本要點五各項因素考量。」本件參加人主張案外人「玉珍香」、「玉珍行」、「中山玉珍齋」、「口香堂食品行」、「意珍齋」、「義珍齋」、「感恩餅行」等商號使用「玉珍齋」商標，均經其同意，而原告對上開行號確有使用「玉珍齋」商標之事實亦不爭執，則依上開著名商標認定要點之規定，自應將上開商號使用據以異議「玉珍齋」商標之資料併入考量；又商標之價值、稅捐機關核定之價值、廣告量等憑證，均僅為認定因素之部分證據，均不足以影響參加人據以異議「玉珍齋」商標為著名商標之地位。又原告訴稱有部分行號未經參加人或黃森榮授權即使用「玉珍齋」商標乙節，縱有其事，亦屬「玉珍齋」商標成為著名商標後之冒用行為，尚難因此即認「玉珍齋」商標淡化而非著名商標。
四、次查，甲○○自七十九年在緊臨玉珍齋商號本舖旁以鹿港泰豐堂為名義開設二十四小時便利商店，並以「玉珍齋」作為表彰其便利商店業務之標章，「玉珍齋」便利商店自七十九年開業至今，與「玉珍齋」商號本舖，相鄰併存經營已有十餘年，固係屬實。惟甲○○於民國七十九年十一月二日申請在彰化縣○○鎮○○路○○○號經營便利商店，係以「鹿港泰豐堂」為登記名稱，組織型態為獨資，營業項目為各種日用品、各種菸酒買賣、各種生鮮蔬菜、冷凍食品、各式食品買賣。縱認黃森榮於七十九年間曾同意甲○○以「玉珍齋」為其表徵經營便利商店業務，亦應只限甲○○於該址經營之便利商店業務之範圍，得使用「玉珍齋」之商標。而系爭服務標章係由原告於八十九年八月十五日申請註冊，其組織型態為有限公司，於八十八年七月十二日始設立登記，有經濟部公司執照附於原處分卷可憑。雖原告公司地址亦設於彰化縣○○鎮○○路○○○號，但原告係另一獨立之法人人格，與泰豐堂之獨資商號已屬不同之權利義務主體，縱黃森榮同意甲○○之泰豐堂獨資商號以「玉珍齋」為其表徵經營便利商店業務，並不能當然推論黃森榮亦同意原告使用系爭服務標章，指定於電子商務訊息之傳輸、以網際網路連線方式傳輸訊息服務。何況，原告於八十八年七月十二日設立登記，其後始具有法人人格，而得為權利義務之主體，原告並非概括承受鹿港泰豐堂即甲○○之權利義務，自無從因甲○○係原告之代表人即認鹿港泰豐堂（負責人即甲○○）係原告之前身，並據此主張其已使用系爭標章且併存多年。又本件如依原處分機關所言，無論「玉珍齋」糕餅或「玉珍齋」便利商店，對消費者而言，均為黃氏家族之關係企業，則消費大眾自有誤認均為「黃氏家族之關係企業」商品或服務之虞，其理至明。何況，「黃氏家族」並非商標專用權之權利主體，並不具有表彰商品或服務來源之功能。因此，原處分機關以原告與甲○○既分別均為鹿港玉珍齋黃森榮之配偶與長媳，迄今二者使用「玉珍齋」標章皆係出自同源，且「玉珍齋」便利商店自七十九年開業至今，與「玉珍齋」本舖相鄰併存經營已近十年，同為黃氏家族企業所有，即論斷原告使用「玉珍齋」作為系爭服務標章，申請註冊於電子商務訊息之傳輸、以網際網路連線方式傳輸訊息等服務，客觀上難謂有使一般消費者對其所表彰之服務來源或營業主體發生混淆誤信之虞云云，即有未洽。
五、末查，系爭服務標章異議審定時商標法第三十七條第七款之適用，並不以指定使用於同一或類似商品為要件，而以相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者為已足，因此，原告以近似於據以異議商標之「玉珍齋」申請註冊於電子商務訊息之傳輸、以網際網路連線方式傳輸訊息等服務，足使一般消費者對其所表彰之服務來源或營業主體發生混淆誤信之虞，已如前述，原告主張據以異議商標指定使用之商品為糕餅類，與系爭服務標章指定使用之服務種類，二者之商品或服務功能、用途及性質全然不同，市場區隔有別，一般消費者亦應不難區辨，無混淆誤認之虞云云，即非可採。何況，現今將商標使用於電子商務，已成為必然趨勢，且參加人已實際使用「玉珍齋」商標於電子商務之服務，藉此銷售其商品，此有其提出之「百年老店玉珍齋官方網站」附卷可稽；如容許原告之系爭服務標章註冊，不但造成公眾之混淆誤認，甚且將限縮參加人使用商標之範圍，並因原告無限制之大量使用，進一步稀釋參加人著名商標之價值，顯非著名商標保護之立法本旨。
六、綜上所述，據以異議商標既已臻著名，原告之系爭服務標章與之近似，且指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三十八類之電子商務訊息之傳輸、以網際網路連線方式傳輸訊息等服務申請註冊，有致公眾混淆誤認之虞，則系爭服務標章之註冊申請自有違異議審定時商標法第三十七條第七款之規定。原處分機關經濟部智慧財產局認系爭服務標章申請註冊於上開服務，客觀上難謂有使一般消費者對其所表彰之服務來源或營業主體發生混淆誤信之虞，而為異議不成立之審定，尚有可議。從而，被告訴願決定將原處分撤銷，著由原處分機關重行審酌處分，實無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷訴願決定，及命被告為訴願駁回之決定，均無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 十三 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 一 庭
審 判 長 法 官 徐瑞晃
法 官 蕭惠芳法 官 李得灶右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十 日
書記官 陳清容