臺北高等行政法院判決
92年度訴字第03661號94原 告 日商‧三麗鷗股份有限公司（株式會社サンリオ）代 表 人 仲村隆藏（法務部門主管）訴訟代理人 林志剛律師（兼送達代收人）
楊憲祖律師複代理人 黃闡億律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）住同上訴訟代理人 乙○○
參 加 人 凱蒂餐飲調理食品有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 楊祺雄律師（兼送達代收人）
劉法正律師複代理人 柳瑜珊律師上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國92年6月9日經訴字第09206212470號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣原告日商‧三麗鷗股份有限公司於民國（下同）89年10月19日以「凱蒂貓」商標，指定使用於商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第29類之醃薰的豬肉、肉湯、奶油、魚子醬、乳酪、水果醬、水果罐頭、泡菜、果醬、人造奶油、橘皮果醬、肉罐頭、花生醬、生菜沙拉、西式香腸、高湯、豆腐、鮮奶油、酸乳酪、牛奶、乳酸飲料、乳酸菌飲料及烹調用動植物油等商品，向被告經濟部智慧財產局申請註冊，經被告核准列為審定第0000000號商標（下稱系爭商標，如附圖一）。嗣參加人凱蒂餐飲調理食品有限公司以該審定商標有違異議審定時商標法第37條第12款之規定，對之提起異議，經被告審查，以92年2月12日中台異字第910948號商標異議審定書為系爭商標之審定應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，旋遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：
㈠、訴願決定及原處分均撤銷。
㈡、訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
㈠、駁回原告之訴。
㈡、訴訟費用由原告負擔。
參、兩造之爭點：
一、原告主張之理由：
㈠、原處分及訴願決定以系爭商標與據以異議之註冊第606408號「凱蒂及圖KAITI」商標（下稱據以異議商標，如附圖二）圖樣，皆有相同之中文「凱蒂」，作為商標圖樣之中具有識別他我商品之主要部分為由，即認定兩者為構成近似之商標，有違商標近似判斷原則，兩造商標在外觀、觀念、讀音方面均不構成近似：
１、兩造商標圖樣繁簡不同：兩造商標圖樣雖皆有相同之中文「凱蒂」，惟二者字體不同，且系爭商標另有一「貓」字，據以異議商標除圖案右側「凱蒂」二字外，左側另有經特殊設計之圖形，下方則有一黑色長條形，內有以反白方式表現之外文「KAITI」，兩造商標圖樣組成繁簡、構圖意匠截然不同，予消費者之印象，分別為單純橫列式中文「凱蒂貓」，及附有特殊設計圖與外文「KAITI」之凱蒂設計圖。就相關購買人之整體印象而言，二者至少有繁簡不同之差異；且二商標由於所構成之字數不同，在發音上一為「kai di mou」另一則為「kai di」，是於實際交易市場上連續唱呼時亦清晰可辨，故二商標在外觀及讀音上有明顯區別。
２、兩造商標圖樣觀念不同：
⑴、中文「凱蒂貓」為原告創作之「HELLO KITTY」擬人化卡通
貓之中文名稱，該名稱至遲於78年間即出現於各大報紙，如西元1990年12月23日經濟日報、1989年12月29日聯合報、1989年8月6日經濟日報等等，該商標名稱早已普遍為我國一般消費者所熟知，如78年8月6日經濟日報報導：臺灣區玩具公會舉辦的「1989年臺北內銷及進口玩具展」中，由參觀者選出「10大熱門玩具票選排行」，凱蒂貓名列第6名。88年間麥當勞速食店推出之HELLO KITTY變身造型系列娃娃，在首賣當日上午即售出25萬隻玩偶，造成搶購熱潮。本院亦曾於判決中認定「HELLO KITTY」圖形為一般消費者所熟知（參本院92年度訴字第770號判決）。又，行政院公平交易委員會90年8月24日（90）公參字第0000000-000號函所附鑑定意見書中亦記載：由全誠股份有限公司製作之「品牌巿場辨別度研究報告」觀之，幾乎全部消費者知道凱蒂貓是何種造型。再者，系爭商標所指涉之「HELLO KITTY」擬人化卡通貓圖案使用範圍極為廣泛，如「麥當勞形象與HELLO KITTY風潮」文章所述：「在日本紅透半片天的HELLO KITTY隨著這股風潮化身為各種產品，這兩年來蔓延臺灣大街小巷，從文具、玩偶、服飾、電器、信用卡、電話卡，甚至汽車改裝，到處充斥著HELLO KITTY無辜的一號表情。」
⑵、基於凱蒂貓如此普遍為一般消費者所熟知之事實及其廣泛使
用程度，考量消費者之知識經驗，當消費者一見到系爭商標圖樣中文「凱蒂貓」使用於指定之醃薰的豬肉、肉湯、奶油、魚子醬、乳酪、水果醬、水果罐頭、泡菜、果醬、乳酸飲料等商品時，即自然會聯想到其所指涉者為「HELLO KITTY」擬人化卡通貓；至於含有外文「KAITI」之據以異議商標予消費者之印象，則為中文「凱蒂」、外文「KAITI」外國女子名稱，因此，兩造商標圖樣所表現之觀念，予消費者之整體印象，完全不同，於異時異地隔離觀察之際，並無使人產生混同誤認之虞。故，原處分及訴願決定以兩造商標圖樣，皆有相同之中文「凱蒂」為由，即認定兩者為構成近似之商標，顯有違反通體觀察原則，且未依修正前商標法施行細則規定，立於購買人之立場，考量購買人之知識經驗。消費大眾對系爭商標有高度辨別力，二商標應不構成近似。
㈡、商標之著名性應於審酌二商標是否構成近似時，納入考量：著名之商標因大量廣告、經常登載於報章媒體及消費者之高購買率，而為相關商品購買者所熟知，其於購買時，對於某商標圖樣是否為其欲購買商品之著名商標圖樣，當能輕易分辨，是以著名商標對於相關商品消費者而言，其識別性應較一般未著名之商標為高，判斷商標圖樣有無使消費者混同誤認之虞（亦即是否構成近似之標準）時應納入考量，亦即著名商標縱與某商標有部分雷同，惟因消費者對著名商標有較高之識別力，不致混同誤認，而應認定二商標不構成近似。
㈢、原處分及訴願決定認為：本件係修正前商標法第37條第12款之異議事件，並非以著名商標相同之名稱作為商標圖樣申請註冊，即可排除本款之適用云云，惟查：
１、因修正前商標法第37條第12款條文之規定，常有將近似與否及混淆誤認與否各別獨立判斷之情形，實則判斷二商標是否構成近似，本應綜合判斷，視其結果有無致混淆誤認之虞，為釐清此概念，新修正商標法明定二商標有致相關消費者混淆誤認之虞，始不准註冊。故新舊條文規定在近似判斷認定上實無不同，僅將實務作法予以明文化。而有致相關消費者混淆誤認之虞者之判斷因素之一即為「商標之著名程度」，現行「『混淆誤認之虞』審查基準」亦將「相關消費者對各商標熟悉之程度」列為判斷有無混淆誤認之虞者之判斷因素，該審查基準第5.6.2點並明定：「相關消費者對衝突之二商標如僅熟悉其中之一者，則就該較為被熟悉之商標，應給予較大之保護。」依據前開見解，系爭商標之著名程度涉及兩造商標是否有致相關消費者混淆誤認之虞，影響兩造商標是否構成修正前商標法第37條第12款所規定之近似商標，且系爭商標為消費者所熟悉時，應給予較大之保護。原處分及訴願決定未審酌系爭商標之著名程度，已違反商標近似判斷原則。
２、倘著名之商標因修正前商標法第37條第12款遭異議確定，不得申請註冊，嗣後該著名商標之使用人若以同條第7款「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞。」之規定，申請評定該據以異議之商標之註冊為無效，則因該款規定不以著名之商標業經註冊為要件，其他構成要件又與第12款之規定相同，其評定之申請應可成立無疑，其結果造成二商標均不得註冊，極不合理。或謂該著名商標得再次申請註冊，惟此迂迴曲折之方式，相當曠日費時，且最終得獲註冊登記者既為該著名商標，應無使其於當初異議程序時遭撤銷審定之理。
㈣、原處分謂就原告所檢附之證據觀之，所稱早於據以異議商標申請註冊前，即有以「凱蒂貓」稱之報導文章，至多證明於其他不同性質商品上有先使用「凱蒂貓」事實，而被告認定系爭審定「凱蒂貓」商標屬著名商標之案例，其日期晚於據以異議商標申請註冊日期之後云云，惟查：
１、事實認定基準時點應為系爭商標申請註冊日，而非據以異議商標申請註冊日：商標是否符合修正前商標法第37條第7款規定事由，應以該商標申請註冊時相關事證認定，有學者見解及本院歷來判決見解可供參照。修正前商標法第37條第12款既與同條第7款同屬不得註冊事由，對於事實認定之基準時點自應採相同見解，亦即應以被異議商標申請註冊日為準。被告竟以其認定系爭商標屬著名商標之案例，日期晚於據以異議商標申請註冊日期之後，而不採原告之主張，是其顯然對事實認定之基準時點有所誤認。經查，原告係於89 年10月19日向被告申請註冊系爭商標，89年10月19日應為本件相關事實認定之基準時點；原告於商標異議階段提出之另案中台異字第G00000000號服務標章異議審定書所涉及之被異議服務標章「奇蒂貓」申請註冊日期為88年8月25日。該審定書中已肯認原告所有之「凱蒂貓」商標為一著名商標，因此，本件系爭商標申請註冊日既晚於該案被異議之服務標章申請註冊日，則在本件系爭商標申請註冊日之時點，系爭商標為一著名商標，足堪認定。
２、在據以異議商標申請註冊日前，系爭「凱蒂貓」商標已普遍為消費者所熟知：
退萬步言之，縱以據以異議商標申請註冊日（即81年12月29日）為事實認定基準時點，惟衡酌在該日前已有許多報紙曾報導原告所有之「凱蒂貓」商標相關新聞，已如前述。原告申請註冊商標「凱蒂貓」即為原告所有之著名商標「HELLOKITTY」之中文名稱，其所代表者即為原告所創設之「HELLOKITTY」，而國內媒體亦無不以「凱蒂貓」、「KITTY」、「HELLO KITTY」等名稱稱呼報導。而早於西元1974年「HELLOKITTY」（凱蒂貓）卡通圖樣即誕生而為原告首先將其商品化，並使用於其所產製之各種商品上，每年「凱帝貓」相關產品均有相當高之販賣數額，且原告為保障其權益及商標信譽，早於其日本本國及包含中華民國在內之40餘國獲准註冊取得多件商標專用權在案。此外，原告並定期發行刊物以介紹有關「凱蒂貓」之相關訊息，而由於原告之「凱帝貓」圖形造型可愛，以及報紙、雜誌、網路上之廣泛報導，故原告「凱蒂貓」商標之各種商品便深受一般消費大眾所喜愛，「凱帝貓」卡通人物更獲任為聯合國兒童基金會之親善大使。另，被告亦曾認定原告之「凱蒂貓」商標為著名商標在案。
㈤、就參加人之主張予以駁斥如下：
１、參加人認為，兩造商標皆以「凱蒂X」為主要部分，消費者於異時異地購買之際當均以「凱蒂」稱呼，自有造成混淆不清之虞云云，惟查：
依原告提呈之各項報章記事資料、網路報導文章等證據觀之，相關業界及消費者並未以「凱蒂」稱呼系爭「凱蒂貓」商標，事實上，一般消費者均稱呼系爭「凱蒂貓」商標所指涉之卡通貓圖形為「KITTY」、「HELLO KITTY」或「凱蒂貓」，參加人之主張與事實不符，參加人應舉證證明一般消費者確有稱呼系爭商標為「凱蒂」之事實。且，參加人亦自承據以異議商標圖樣上之「凱蒂」為一女子名，則系爭商標與據以異議商標即分別予消費者「貓」及「女子」之觀念，二者在觀念上顯然不同，相關消費者當得以分辨兩造商標而無混淆誤認之虞。
２、參加人另舉「蔻麗得」商標與「得麗及圖」商標異議事件、「柔情」商標與「柔情似水」商標異議事件，為有利於己之主張，惟上開商標圖樣與本件兩造商標圖樣並不相同，而且「商標圖樣近似性之審查，所須斟酌因素甚多，必須經由個案，透過二個商業主體在法律上之真實攻防，才能決定，因此必須採取『個案審查拘束原則』。」有本院89年訴字第2815號判決可參，依此見解，參加人上開主張實不可採。
３、關於商標知名性是否影響商標近似性之判斷，除原告前所述，被告85年4月編印之商標手冊2-4-2商標之圖樣近似與商品類似第3項審查要點中亦載明「著名商標在判斷商標是否近似及商品或服務是否類似時，即具有較大保護範圍」，本院92年訴字第2356號判決亦肯認，判斷商標是否近似時應考量商標之著名性，又89年訴字第2815號判決亦同此旨。經查系爭商標圖樣「凱蒂貓」已經原告經久慣常之使用，而使一般消費者充分認知其為「HELLO KITTY」卡通貓，是在社會大眾印象中，「凱蒂貓」所代表者即為該「HELLO KITTY」卡通貓，當消費者見到「凱蒂貓」三字，其腦中即浮現該「HELLO KITTY」卡通貓圖形，不致聯想到據以異議商標，相關消費者已充分認知「凱蒂貓」商標所表彰之商品品質及信譽，並不會誤認標示該商標之商品產製主體為參加人。
４、參加人主張系爭商標於本件指定使用之食品類商品顯未建立知名度云云，惟如「麥當勞形象與HELLO KITTY風潮」文章已如前述，在消費巿場上早有各項「凱蒂貓」商標商品，如皮包、提袋、收音機、烤麵包機、熱水瓶、無線電話、手提袋、鉛筆盒、撲滿、筆記本等各式生活用品、文具用品，經原告多角化經營結果，「凱蒂貓」圖樣倘標示於系爭商標所指定使用之「醃薰的豬肉、肉湯、奶油、魚子醬、乳酪、水果醬、水果罐頭」等食品，一般消費者當即認識其所表彰者即為原告之產品品質及信譽。
㈥、兩造商標圖樣繁簡不同，予消費者之觀念分別為「HELLOKITTY」卡通貓及外國女子名，並無使人產生混同誤認之虞，應無異議審定時商標法第37條第12款之適用，原處分及訴願決定對兩造商標是否構成近似之判斷，違反通體觀察原則，且未依修正前商標法施行細則之規定，立於購買人之立場，考量購買人之知識經驗，應予以撤銷。
二、被告主張之理由：
㈠、查本件系爭商標圖樣之中文「凱蒂貓」，與據以異議商標圖樣之中文「凱蒂」相較，兩者皆有相同之中文「凱蒂」，作為商標圖樣之中具有識別他我商品之主要部分，就圖樣本身所產生之識別作用言，於異時異地隔離觀察之際，有使人產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標。復前者指定使用之「醃薰的豬肉，肉湯，奶油，魚子醬，乳酪，泡菜，人造奶油，肉罐頭，生菜沙拉，西式香腸，高湯，豆腐，鮮奶油，酸乳酪，牛奶，乳酸飲料，乳酸菌飲料，烹調用動植物油」，與後者指定使用之「肉類及其製品、肉食罐頭、家畜肉、家禽（非活體）、保存處理的肉類、非活體水產、魚漿製品、非活體海產、罐裝及瓶裝之非活體水產、醃乾海產魚類、醃乾海產貝類、燻製海產魚類、燻製海產貝類、未加工之乾製海產魚類、未加工之乾製海產貝類、煮過乾製海產魚類、煮過乾製海產貝類、魚肉製品、魚製品、魚膠、魚罐頭、經過保存處理的魚、黑輪、關東煮、肉類速食調理包、冷凍海鮮速食調理包、水產速食調理包、肉汁、肉湯、魚汁、魚湯、藥膳肉湯、高湯塊、高湯、高湯粉、速食海鮮湯、乾製果蔬、冷凍果蔬、脫水果蔬、糖漬果蔬、醬菜、蔬菜速食調理包、蔬菜湯、人造肉」，乃屬同一或類似之商品，本件系爭審定商標之申請註冊，自有商標法第37條第12款、商標法施行細則第15條第1項規定之適用。
㈡、至原告所辯稱系爭審定商標為其所有著名商標「HELLOKITTY」之中文名稱，國內外媒體無不報導稱呼，且早於據以異議商標申請註冊前，即有以「凱蒂貓」稱之，被告亦已認定其為著名商標，被告於考量兩者是否構成近似應加考量等節，查依前述條款之規定，申請註冊之商標圖樣如相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，即不得申請，並非申請註冊之商標如屬著名，即可排除本款之適用。況就原告所檢附證據觀之，至多證明於其他不同性質商品上有先使用「凱蒂貓」之事實，又被告認定系爭審定「凱蒂貓」商標屬著名商標之案例，其日期晚於據以異議商標申請註冊日期，不足證明所辯稱之情事，核不足採，併予敘明。綜上論述，被告原處分，洵無違誤，原告之訴應予駁回。
三、參加人主張之理由：
㈠、系爭商標違反異議審定時商標法第37條第12款之規定：
１、二造商標構成近似：系爭商標圖樣係由「凱蒂貓」三字所共同組成，其中「凱蒂」為一女子名，「貓」則為日常生活中極為習見之動物通用名稱，致予人之寓目清楚，而產生分段之識別力，而「凱蒂貓」整體呈現出擬人化之語詞態樣，予消費者主要為一隻名叫「凱蒂」貓咪之鮮明印象，「凱蒂」二字自為系爭商標圖樣中具有識別他我商品之主要部分。將之與據以異議商標圖樣上之中文「凱蒂」二字相較，二者均有相同之女子名「凱蒂」，尤其二者中文復同為由左至右橫書之設計態樣，且非一般常用之組合文字，有其特殊涵義，無論在外觀上或觀念上實易使人產生同一來源系列商標之聯想，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用注意，客觀上自有混淆誤認之虞，應屬構成近似商標，殆無疑義。
２、二造商標指定使用商品構成同一與類似：系爭商標指定使用於「醃薰的豬肉、肉湯、奶油、魚子醬、乳酪、水果醬、水果罐頭、泡菜、肉罐頭、西式香腸、高湯、豆腐、牛奶、乳酸菌飲料、烹調用動植物油」等商品申請註冊；據爭商標則指定使用於「乾鮮、醃臘、冷凍海味肉食及罐裝製品（包括：牛排、牛腱、豬排、羊排、蝦排、魚排、雞排）、醃漬、冷凍果蔬及其罐裝製品、肉食仿製品」等商品，二者在產製者、行銷管道、市場或買受人均有重疊或高度相關，二者實構成同一或類似商品，至為明顯。
３、系爭商標之申請註冊有致消費者混淆誤認之虞：商品之價格與特性，對於購買人之注意力均有影響，一般消費者對價格較低廉之商品自會施以較低之注意力，因此較易造成混淆。針對本案二造商標所指定使用之肉食製品、肉罐頭等商品特質觀之，以一般消費者之交易習慣，其相關商品購買人得知相關商品之消費訊息，通常係來自於看廣告、報紙、電台廣播或親至商店購買等方式，且吸收之訊息必以中文為主，而該些商品之單價通常不高，二商標既皆以「凱蒂X」為主要部分，消費者於異時異地購買之際，當均以「凱蒂」稱呼，實無法輕易加以區分，自有造成混淆不清之虞。綜觀以上事實，二造商標圖樣中文構成近似，指定使用之商品復屬同一或類似，系爭商標有修正前商標法第37條第12款不得註冊規定之適用，至為明灼。類此案情經被告認定近似者，亦多有適例，參加人於異議階段已舉數例如中台異字第G901507號商標異議審定書、中台異字第G902137號商標異議審定書亦有審認。
㈡、原告所述有諸多不實：
１、原告稱二造商標圖樣雖均包含有中文「凱蒂」二字，但字體不同且有繁簡設計之差異，故稱二者不構成近似，實則，誠如前述，商品之價格與特性會影響購買人之注意力高低，消費者對價格低廉之民生物資通常會施以較低之注意力，因此較易造成混淆。本案二造商標所指定使用之肉食製品、肉罐頭等商品特質，適為價格低廉之民生物資，以相關消費者之交易習慣，其獲致相關商品訊息通常來自於廣告、報紙、電台廣播或親至商店購買等方式，且吸收之訊息必以中文為主，二商標既皆以「凱蒂X」為主要部分，消費者於異時異地購買之際，當均以「凱蒂」稱呼，商標圖樣之其餘部分自已非消費者唱讀、記憶之部分，如此一來，二造商標實令消費者難以清楚區辨，自有造成混淆不清之虞。
２、原告稱原處分及訴願決定均未審酌系爭商標之著名程度，已違反商標混淆誤認審查原則云云，惟，商標混淆誤認審查基準於系爭商標異議審定時尚未公佈，故於本件並無適用之餘地，再者，依據實務歷來判決見解，商標是否具有知名度，與判斷商標近似與否及其是否必定得以註冊無涉，對此最高行政法院89年判字第2451號、最高行政法院91年判字第1758號、及本院91年訴字第5394號判決均已明白闡釋在案，因此原告所述不僅有適用法規之錯誤，亦有悖於行政法院歷來揭示之判決見解。
３、退萬步言，縱原告就「判斷商標是否近似應考量商標知名度」之主張有理，惟，消費者所熟知者應僅是「HELLO KITTY」，而非中文「凱蒂貓」，「凱蒂貓」雖是「HELLO KITTY」為行銷我國其後才衍生出來之名詞，惟一般消費者仍然以「KITTY」或「HELLO KITTY」稱之，鮮少有消費者逕稱其為「凱蒂貓」，換言之，「凱蒂貓」與「HELLO KITTY」二者並非同一商標客體，知名度亦非當然等同，此可由原告所提本院92年度訴字第770號判決，僅認定「Hello Kitty」為一般消費者所熟知可見一般。再者，原告所舉證據多數均係「HELLO KITTY」之使用資料，僅有數紙新聞報導載有「凱蒂貓」之名稱，實尚難採為系爭商標「凱蒂貓」為著名商標之論據。尤有甚者，觀諸原告所提證據，無論係「HELLOKITTY」或「凱蒂貓」圖樣，所使用之商品均僅侷限於兒童玩具、文具用品等商品，並未見曾使用於食品類之任何資料，從而，系爭商標於本件指定使用之食品類商品顯未建立知名度至明。
４、原告稱著名之系爭商標因修正前商標法第37條第12款規定遭異議確定，不得申請註冊，嗣後著名商標使用人若以同條第7款之規定申請評定該據以異議商標之註冊為無效，則因該款規定不以著名商標註冊為要件，其他構成要件又與同條第12款規定相同，其評定之申請應可成立無疑，其結果造成二商標均不得註冊，極不合理云云，事實上，其所謂據以異議商標會否被評定成立乃另案問題，基於商標個案審查之原則，另案主張條款不同，構成要件不同，自然亦非本案結果所能影響。
５、原告稱被告以其認定系爭商標屬著名商標之案例，日期晚於據以異議商標申請註冊日期之後，而不採原告之主張，是其顯然對事實認定之基準時點有所誤認，並稱事實認定基準時點應為系爭商標申請註冊日，而非據以異議商標申請註冊日，質言之，原告此處論述顯然似是而非，蓋原告所引所謂「商標是否符合本條款規定的事由，應以申請註冊時的相關事證認定」，乃是修正前商標法第37條第7款之認定標準，通常係用於據以異議商標為未註冊之著名商標，而系爭商標係申請註冊商標之情況，觀諸本案案情則適正相反，本案據以異議商標為註冊多年之商標，系爭商標為申請註冊之商標，案件事實該當修正前商標法第37條第12款之構成要件，原告強將修正前商標法第37條第7款與第12款之規定混為一談，混淆視聽。綜上所陳，系爭商標違反修正前商標法第37條第12款之規定，原處分與訴願決定均無違誤，應予維持，以避免系爭商標誤准註冊對商業交易秩序之損害。
理 由
一、按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為本案異議審定時商標法第37條第12款所明定。而衡酌兩商標是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。又所謂類似商品，應依一般社會通念、市場交易情形，並參酌該商品之原材料、用途、功能、產製者、行銷管道及場所或買受人等各種相關因素判斷之。同法施行細則第15條第1、2項亦定有明文。
二、經查，本件系爭審定第0000000號「凱蒂貓」商標圖樣之中文「凱蒂貓」，與據以異議之註冊第六○六四○八號「凱蒂及圖KAITI」商標圖樣之中文「凱蒂」相較，兩者皆有相同之中文「凱蒂」，作為商標圖樣中具有識別他我商品之主要部分，就圖樣本身所產生之識別作用而言，於異時異地隔離觀察之際，有使人產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標，復均指定使用於同一或類似之商品，自有首揭法條規定之適用，被告所為系爭商標之審定應予撤銷之處分，經核並無不合。
三、原告起訴意旨略謂：兩造商標圖樣繁簡、觀念不同，並無使人產生混同誤認之虞。消費大眾對系爭商標有高度辨別力，二商標應不構成近似。且商標之著名性應於審酌二商標是否構成近似時，納入考量。系爭商標為消費者所熟悉時，應給予較大之保護。原處分及訴願決定未審酌系爭商標之著名程度，已違反商標近似判斷原則。而在本件系爭商標申請註冊日之時點，系爭商標為一著名商標；據以異議商標申請註冊日前，系爭「凱蒂貓」商標亦已普遍為消費者所熟知云云。
四、本院判斷如下：
㈠、系爭商標圖樣係由「凱蒂貓」三字所共同組成，其中「凱蒂」為一女子名，「貓」則為日常生活中極為習見之動物通用名稱，致予人之寓目清楚，而產生分段之識別力，而「凱蒂貓」整體呈現出擬人化之語詞態樣，予消費者主要為一隻名叫「凱蒂」貓咪之鮮明印象，「凱蒂」二字自為系爭商標圖樣中具有識別他我商品之主要部分。將之與據以異議商標圖樣上之中文「凱蒂」二字相較，二者均有相同之女子名「凱蒂」，尤其二者中文復同為由左至右橫書之設計態樣，且非一般常用之組合文字，有其特殊涵義，無論在外觀上或觀念上實易使人產生同一來源系列商標之聯想，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用注意，客觀上自有混淆誤認之虞，應屬構成近似商標。
㈡、系爭商標指定使用於「醃薰的豬肉、肉湯、奶油、魚子醬、乳酪、水果醬、水果罐頭、泡菜、肉罐頭、西式香腸、高湯、豆腐、牛奶、乳酸菌飲料、烹調用動植物油」等商品申請註冊；據爭商標則指定使用於「乾鮮、醃臘、冷凍海味肉食及罐裝製品（包括：牛排、牛腱、豬排、羊排、蝦排、魚排、雞排）、醃漬、冷凍果蔬及其罐裝製品、肉食仿製品」等商品，二者在產製者、行銷管道、市場或買受人均有重疊或高度相關，二者構成同一或類似商品。
㈢、原告雖主張：二造商標圖樣雖均包含有中文「凱蒂」二字，但字體不同且有繁簡設計之差異，故稱二者不構成近似云云，惟查本案二造商標所指定使用之肉食製品、肉罐頭等商品，為價格低廉之民生物資，以相關消費者之交易習慣，其獲致相關商品訊息通常來自於廣告、報紙、電台廣播或親至商店購買等方式，且吸收之訊息必以中文為主，二商標既皆以「凱蒂」為主要部分，消費者於異時異地購買之際，當均以「凱蒂」稱呼，商標圖樣之其餘部分自已非消費者唱讀、記憶之部分，是以二造商標自有造成混淆之虞，原告之主張並不可採。
㈣、原告另主張：系爭審定商標為其所有著名商標「HELLOKITTY」之中文名稱，國內外媒體無不報導稱呼，且早於據以異議商標申請註冊前，即有以「凱蒂貓」稱之，被告亦已認定其為著名商標，被告於考量兩者是否構成近似應加考量云云，惟查，依前述條款之規定，申請註冊之商標圖樣如相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，即不得申請，並非申請註冊之商標如屬著名，即可排除本款之適用。
㈤、退萬步言，縱原告就「判斷商標是否近似應考量商標知名度」之主張有理，惟，消費者所熟知者應僅是「HELLO KITT Y」，而非中文「凱蒂貓」，「凱蒂貓」雖是「HELLO KITTY」為行銷我國其後才衍生出來之名詞，惟一般消費者仍然以「KITTY」或「HELLO KITTY」稱之，鮮少有消費者逕稱其為「凱蒂貓」，換言之，「凱蒂貓」與「HELLO KITTY」二者並非同一商標客體，知名度亦非當然等同，再者，原告所舉證據多數均係「HELLO KITTY」之使用資料，僅有數紙新聞報導載有「凱蒂貓」之名稱，實尚難採為系爭商標「凱蒂貓」為著名商標之論據。觀諸原告所提證據，無論係「HELLOKITTY」或「凱蒂貓」圖樣，所使用之商品均僅侷限於兒童玩具、文具用品等商品，並未見曾使用於食品類之任何資料，從而，系爭商標於本件指定使用之食品類商品顯未建立知名度至明。
五、從而，被告依首揭規定，撤銷系爭商標之審定，並無不合。訴願決定遞予駁回，亦無違誤，均應予維持。本件原告之訴為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 3 月 11 日
第 五 庭 審 判 長 法 官 張瓊文
法 官 黃清光法 官 劉介中上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 3 月 11 日
書記官 黃明和