臺北高等行政法院判決
92年度訴字第3668號原 告 聯怡食品有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 戊○○兼送達代收
潘海濤律師上 一 人複 代理 人 丁○○被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）訴訟代理人 丙○○
參 加 人 美商‧海洋公園公司代 表 人 乙00000000訴訟代理人 徐頌雅律師
倪伯萱律師上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國92年6月24日經訴字第09206213440號訴願決定，提起行政訴訟，經本院裁定命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國86年7月23日以「大車牌及圖」商標（下稱系爭商標，如附圖一），指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第29類之新鮮乾製醃臘冷凍海味肉食及其罐頭等商品，向被告前身即中央標準局（88年1月26日改制為經濟部智慧財產局）申請註冊，經被告准列為審定第811657號商標。嗣參加人以系爭商標有違註冊時商標法第37條第1項第7款及第12款之規定，對之申請評定，案經被告審查，以89年4月20日中台評字第880426號商標評定書為申請不成立之處分。參加人不服，提起訴願，經濟部以89年9月13日經（89）訴字第89088470號訴願決定為撤銷原處分，責由被告另為適法之處分。原告不服，提起行政訴訟，經本院以89年度訴字第2255號判決原告之訴駁回。嗣被告乃重為處分，而以91年12月30日（91）智商0390字第910108400號發文之中台評字第890350號商標評定書為系爭商標之註冊應為無效之處分。原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈢參加人聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭商標指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第29類之商品，有否商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標，而構成註冊時商標法第37條第1項第12款之違反？㈠原告主張之理由：
⒈原告前以參加人之註冊第527098號「舵圖」商標有違註冊
時商標法第36條及第37條第1項第6、10、12款之規定，對之申請評定，經被告以中台評字第900096號評定書為「本件主張違反修正前商標法第36條部分駁回；主張同法第37條第1項第6、10及第12款部分申請不成立」之處分。稽其處分理由認該註冊商標係以一地理圖形輪廓結合舵圖所構成，而據以評定之註冊第242183號「巨輪牌及圖」商標圖樣，則由文字「巨輪」、「Great Wheel」及單純的輪狀圖形所組成，於異時異地隔離觀察，二者外觀予人寓目印象有別，且輔以不同之中文「巨輪」稱呼，依商品購買人施以普通之注意，無論在外觀、讀音或觀念上皆無產生混同誤認之虞，應非屬近似商標等等。職是，倘依被告前案之審查標準，就系爭商標而言，其係由文字「大車牌」及巴洛克式圖形所組成，與據以評定之第750110號「車輪牌及圖」、註冊第217580號「車輪」商標及第527098號「舵圖」（下稱據爭商標，如附圖二）等商標所予人寓目印象有別，且在觀念上，系爭商標圖樣之中文「大車」係大的車子之意，而據爭商標圖樣之中文「車輪」係指車的輪子之意、「舵圖」圖形係有船舵之意，是以兩造之觀念顯不相同，未若前揭評定案中「舵圖」與「巨輪及舵圖」觀念之近似，故既然前揭評定案之兩造商標不構成近似商標，本案更不應成立，否則，如此搖擺不定、互相牴觸的審查基準，教人民何以遵循。
⒉參加人曾向公平交易委員會檢舉原告，原告在收到處分書
後，自90年1月1日起，即陸續將市面上舊包裝之「大車牌」鮑魚罐頭回收，以新包裝代之。詎原告嗣後又收到公平會於91年8月8日以發文字號公參字第0910007742號作成之書函，始知參加人再次檢舉原告，原告隨即提出答辯，並檢呈證據證明原告已將商品表徵重新設計過，並得輕易與參加人之商品區辨，參加人所言完全與事實不符，案經公平會審理後，其於91年10月4日以發文字號公參字第0910009716號函函知原告該檢舉不成立，可知原告確實早已改換包裝，且與參加人之產品有清楚之分別，亦證參加人以合法手段進行不公平競爭，意欲壟斷鮑魚罐頭市場、打擊競爭同業，實不合商標法衡平公益與私益之立法意旨。
⒊依商標手冊商標近似之判斷方法七：「文字排列雖相彷彿
，惟本身各具特殊意義，足以辨識者，非屬近似商標。例如『千里馬』與『千里眼』。」系爭商標名稱為「大車牌」，其命名緣自俗諺「金銀財寶一大車，子孫滿堂笑哈哈」，因為鮑魚向為民間一般訂聘、喜宴、宴上必備的高級食材，且中國人素喜以良言吉語作為祝賀之意，因此遂取前揭諺語的「一大車」作為表彰原告商品之商標。故就系爭商標與據爭「車輪牌」商標論之，「大車」與「車輪」，一為車子，一為輪子，本身已各具特殊意義，遑論兩商標名稱之首字及文字排列都不相同，顯然比「千里馬」與「千里眼」更足以辨識，依前揭原則，非屬近似商標甚明。商標名稱二個字中有一個字相同並非即屬近似之商標，實務上所見「味王」、「唯王」，「光泉」、「英泉」等即可證之。況且自70年代以降，與本案同類之商標名稱中有「車」或「輪」者多如過江之鯽，至今還有效存在者眾，倘以被告於原處分之認定標準，則上開商標顯然都不應核准。今既核准了數十件之多，可見此種情形不近似乃是一公認之原則與事實，若遽然變更，豈非罔顧眾商標權人之信賴利益與投注之大量心血，且既然上述諸商標併存十餘年都相安無事，亦足徵此類文字並不會導致消費者之混淆與誤認。
⒋首先系爭商標圖形中之圓形外框及梯形突出物皆寬粗，且
為塗黑之設計，不似據爭商標圖形之框細且框中空白。系爭商標圖形之突起物只有4個，且為梯形之設計，據爭商標圖樣則是8個細長造型之突起物，兩者之構圖意匠截然不同。進者，商標手冊中商標近似之審查要點有云：「商標圖樣是否具有獨特之創意，可表示不同程度之顯著性。」系爭商標圖形既非車輪圖，也非舵形圖，而是取自原告公司建築上具有歷史之巴洛克建築圖形表徵，有其設計來由，絕非抄襲自參加人之商標圖樣。進一步言，參加人自己之「舵圖」在申請之前同類中即已存有近似之圖樣：註冊第242183號及527096號之舵形圖等。因此，原告之圖形甚至比參加人之圖形還更具原創性，自無抄襲自參加人商標圖形之可能性。尤有甚者，可細觀之，所提證據四中之二商標圖形與據爭商標圖形之近似度，遠大於據爭商標圖形與系爭商標圖形之近似程度，而該二商標之申請日期又皆早於據爭商標，倘依被告於本案之見解，則據爭商標亦應為撤銷之處分，若獨系爭商標遭據爭商標撤銷，則豈非本末倒置。
⒌查坊間一般餐廳飯店菜單上所謂之鮑魚，多數使用智利產
之南美貝（俗稱智利鮑），或烏拉圭、巴拉圭、墨西哥所生產之天皇螺（俗稱木瓜鮑），經過切片料理之後，魚目混珠，消費者無從分辨，包括市售之罐裝鮑魚也有類此之情形，以其他海產螺貝類誇稱鮑魚，因此許多消費者其實並未吃過真正之鮑魚。然而「大車牌」正鮑魚決不以假亂真，用的是真正的高級鮑魚，依商標手冊所明示：「商標所使用商品之價格、體積、特性等，對於購買人之注意力均有影響。例如一般消費者對價格低廉商品之注意力較低、較易混淆，對高價位或專業性之商品或服務注意力較高、不易混淆。」本案「大車牌」鮑魚在市場中可謂高階消費品，一般消費者於購買時必會賦予較高之注意力，因而與據爭商標混淆之可能性，更是微乎其微。另外，台北市雜貨商業同業公會及13家業者均可證明，系爭商標之鮑魚罐頭在我國鮑魚罐頭食品市場中具有高知名度，且兩造之鮑魚罐頭極易分辨，從未發生混淆誤認之情事。再參91年1月26日之中時晚報第17版，明白指出鮑魚罐頭的前三大品牌分別為「墨西哥車輪牌」、「澳洲大車牌」及「智利大輪牌」，由此可見無論是販售者或消費者，均可輕易分辨「車輪牌」與「大車牌」商標，而不致混淆誤認。
⒍系爭商標除在台灣註冊之外，亦在鮑魚生產大國，也是原
告鮑魚產品之原產地澳洲取得商標專用權，並自1988年起即與澳洲鮑魚大廠SAFCOL PTY LTD.合作，原告可檢呈52份出口報單證明原告之商品皆由澳洲SAFCOL PTY LTD.進口。按澳洲為一已開發之國家，對智慧財產權極為重視，鮑魚又為該國之出口大宗，對鮑魚相關產品之商標審查，自然十分嚴格。若系爭商標與據爭商標果真近似且據爭商標亦真如參加人所說早為中華民國及世界各地之消費者所肯定，則何以系爭商標還得以在澳洲合法註冊不受質疑。澳國在商標法方面的規範十分嚴謹，不論在其境內製造或販售鮑魚，澳國法令對其都有管轄權與保護權，若系爭商標是仿自據爭商標，澳洲決不會允許系爭商標在其境內註冊、包裝、製造、出口或販售，今系爭商標既得在澳國合法使用，必以兩造商標不近似之故也。他山之石，可以攻錯，澳國商標當局之處分，斯可資為我國處理之借鏡。
⒎近年來墨西哥鮑魚在市場上之買氣低落，澳洲鮑魚則是行
情看俏。原告之澳洲鮑魚既不需要也不可能去搭參加人墨西哥鮑魚之便車。由財政部關稅總局近十年來之資料，可以看出澳洲及墨西哥進口之罐裝鮑魚在台灣市場上的演變。1989年至1993年墨西哥進口罐裝鮑魚平均價格低於澳洲鮑魚約0.3%，數量則高於出澳洲鮑魚約2成左右。1994年起，墨西哥鮑魚進口數量開始大量減少，到1997年澳洲進口鮑魚數量已是墨西哥的二倍半，此乃肇因於中南美洲的氣候受聖嬰現象影響，海洋出現紅潮，海產魚類大量死亡，鮑魚也嚴重失收。墨西哥鮑魚生產地在中南美洲的加利福尼亞島，加利福尼亞島屬美國與墨西哥所有，美國方面已宣佈鮑魚禁採十年，但墨西哥仍持續濫捕，因此在品質與數量上每下愈況。反之澳洲鮑魚卻在澳洲政府有計畫的保護生產下，非但產量提升，價格穩定，抑且品質優良，與墨西哥鮑魚形成強烈之對比。尤其到了1999年，墨西哥鮑魚的品質並未提升，價格卻為澳洲鮑魚的2.2倍，數量則只有澳洲鮑魚的三成多，在市場機能的效應下，消費者自會用最合理的價格購買最適宜的產品。未料參加人海園公司不思自省，反欲藉由其他手法打壓競爭者之生意，其心態殊不可取。
⒏原告前於92年8月8日向本院提出訴訟時，業就本案事實及
理由敘之甚明。然查本案參加人另一訴訟參加之91年度訴字第2429號商標異議事件，核為本院判決訴願決定撤銷在案。稽查該判決之見解，其認為：「車」字作為商標圖樣使用，其識別力已嫌薄弱，只要結合其他足以區辨之文字、圖形或記號，即難謂近似。兩造商標「車旺」與「車輪」各有其義，整體觀念上實非相同或近似。兩造商標「車旺」與「車輪」整體外觀不同，讀音在連貫唱呼之際亦非近似；且在判斷是否有致具有普通知識經驗之消費產生混淆誤認之虞時，應遵守商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離及通體觀察為標準」之判斷法則，不應割裂觀察等。又因前揭91年度訴字第2429號商標異議事件，與本案案情十分類似，則前述判決見解洵資本案佐證。
⒐在89年度訴字第2255號判決中，本院採信參加人委託中華
徵信股份有限公司辦理的市場調查報告，並以之作為本案系爭商標確已造成公眾誤信，並使他人誤信為據爭商標之證據。惟查，該調查報告之客體並非兩造商標主體本身，而是兩造鮑魚罐頭之商品表徵，而商品表徵與商標係屬不同概念，各依公平交易法與商標法有其構成要件，此亦為被告所自承。況且該市場調查報告係以原告舊包裝之鮑魚罐頭為對象，然原告早已更換包裝，且新包裝業已獲公平交易委員會認定未違反公平交易法相關規定，亦即，在兩造商品表徵無致消費者混淆誤認之虞、不近似之情形下，該市場調查報告已失所附麗，遑論該市場調查報告所調查的客體是商品表徵，而非商標本體。是故，今應將爭點回歸商標本體，探討兩造商標圖樣究否近似，原告一再強調者，乃依被告編印之商標手冊及向來實務上之審查基準，兩造商標實無不能併存之理，被告以個案審查原則為由，實令原告不解審查基準為何。
㈡被告主張之理由：
⒈系爭商標圖樣係由中文大車牌及圓形外加4個凸起物之圖
形所組成者，與據爭商標圖樣相較，二商標圖樣之中文僅有一字不同；與據爭之註冊第217580號「車輪」商標及第750110號「車輪牌及圖」商標相較，二者圖樣之中文「車輪」，意義相同；又與據爭第750110號「車輪牌及圖」及第527098號「舵圖」商標相較，兩者圖樣上之圖形，均為一圓形圖外加數個凸起物所構成，異時異地隔離觀察，於外觀與觀念上，難謂無致一般消費者產生混淆誤認之虞，應屬近似之商標。
⒉又系爭商標指定使用之新鮮乾製醃臘冷凍海味肉食及其罐
頭商品，與據爭商標指定使用之海產肉品、各種乾鮮、醃臘、冷凍、海味肉食及其罐裝製品、仿製品、新鮮、乾製、醃清、冷凍鮑魚、海鮮、肉食、水果及蔬菜、及其罐裝製品等商品，核屬同一或類似之商品，參照前述說明，自有前揭法條規定之適用。系爭商標既依註冊時商標法第37條第1項第12款規定評決其註冊為無效，則其是否尚有同法條第7款規定之適用，自無庸再予論究。
⒊至原告所舉另件申請評定案中之「巨輪牌及圖」商標圖樣
與「舵圖」商標圖樣不構成近似乙節，經核該商標圖樣與本件有別，案情各異，屬另案是否妥適問題，基於商標審查個案拘束原則，應不得比附援引，據為本件有利之論據。又原告固稱行政院公平交易委員會已函稱，依該會現有事證，難認原告有違反公平交易法第41條後段規定之情事。然原告被檢舉有無違反公平交易法前揭規定之情事，與判斷系爭商標有無違反註冊時商標法第37條第1項第12款所定構成要件者，並不相同，亦不得相提並論，執為本件訴願有利之論據，均併此指明。
㈢參加人主張之理由：
⒈系爭商標指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品
及服務分類表第29類之新鮮乾製醃臘冷凍海味肉食及其罐頭商品，向被告申請註冊。經准列為第811657號註冊商標，嗣參加人引據註冊之第217580號「車輪」、註冊之第750110號「車輪牌及圖」、及註冊之第527098號「舵圖」申請評定。經被告審查，以89年4月20日中台評字第890026530號商標評定書為申請不成立之處分。參加人不服，提起訴願，經濟部以89年9月13日經（89）訴字第89088470號訴願決定為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」。原告不服遂提出行政訴訟，經本院於89年度訴字第2255號判決駁回原告之訴，嗣經最高行政法院以91年度裁字第1106號裁定駁回上訴在案。綜上，經濟部89年9月13日經（89）訴字第89088470號訴願決定書即告確定，殆無疑義。89年9月13日經（89）訴字第89088470號訴願決定書既已確定，依前揭訴願法第95條之規定，該訴願決定就本事件，有拘束各機關之效力，且被告在重為處分時，即應依訴願決定意旨為之。
⒉另外，被告依89年9月13日經（89）訴字第89088470號訴
願決定書之意旨另於91年12月30日作出中台評字第890350號商標評定書，以「兩者圖樣上之圖形，均為一圓形圖外加數個凸起物所構成，異時異地隔離觀察，於外觀與觀念上，難謂無致一般消費者產生混淆誤認之虞，應屬近似之商標」為由，認定系爭商標有註冊時商標法第37條第1項第12款規定之事由而評決其無效。上述商標評定係依經濟部89年9月13日經（89）訴字第89088470號訴願決定書之訴願意旨所為，即無違法之處。依最高行政法院88年度判字第3243號判決及本院89年訴字第2255號判決理由可知，本案原處分及訴願認定均依本院89年訴字第2255號之判決之意旨所為，應無違法之處。
理 由
一、按評定商標之註冊有無違法事由，依其註冊公告時之規定，為現行商標法第52條所明定。系爭商標係於87年9月1日註冊公告，有商標註冊簿影本在卷可憑。本件商標之評定應適用82年12月22日修正公布之商標法。按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為本件商標註冊時商標法第37條第1項第12款所明定。又判斷兩商標近似與否，應依具有普通知識經驗之購買人施以普通所用之注意，異時異地隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。
二、經查，系爭商標圖樣係由中文大車牌及圖形外加四個凸起物之圖形所組成者，與據爭之註冊第750110號「車輪牌及圖」商標圖樣相較，兩商標圖樣之中文僅有一字不同，與據爭之註冊第217580號「車輪」商標及第750110號「車輪牌及圖」商標相較，則二者圖樣之中文「車輪」，意義相同；又與據爭第750110號「車輪牌及圖」及第527098號「舵圖」商標相較，兩者圖樣上之圖形，復均為一圈形圖外加數個凸起物所構成，異時異地隔離觀察，於外觀與觀念上，難謂無致一般消費者產生混淆誤認之虞，應屬近似之商標無訛等情，業據本院以89年度訴字第2255號判決認定明確，並經最高行政法院91年度裁字第1106號裁定駁回原告之上訴而確定在案。因此，就系爭商標與據爭商標屬近似之所表示之法律見解，已具有拘束力。被告據此而認系爭「大車牌及圖」商標圖樣係由中文大車牌及圓形外加4個凸起物之圖形所組成者，與據以評定註冊第750110號、第217580號、第527098號等商標相較，除商標圖樣之中文「大車」與「車輪」僅有一字不同外，其間之意義亦相彷彿，且系爭商標之圖樣上之圖形與「舵圖」相較，兩者均為一圓形圖外加數個凸起物所構成，異時異地隔離觀察，於外觀與觀念上，確難謂無致一般消費者產生混淆誤認之虞，應屬構成近似之商標，於法核無不合。原告仍執前詞，主張系爭商標與據爭商標非屬近似商標一節，顯非可採。至原告所指另件申請評定案中之「巨輪牌及圖」商標圖樣與「舵圖」商標圖樣不構成近似一節，經核該商標圖樣與本件有別，案情各異，係屬另案是否妥適問題，基於商標審查個案拘束原則，應不得比附援引，據為本件有利之論據。
三、又系爭商標指定使用於「新鮮乾製醃臘冷凍海味肉食及其罐頭」等商品，據爭商標係使用於「海產肉品（據爭「車輪牌及圖」商標）；各種乾鮮、醃臘、冷凍、海味肉食及其罐裝製品、仿製品（據爭「車輪」商標）；肉食、果蔬及其罐裝製品（據爭「舵圖」商標）」等商品，一般社會通念、市場交易情形、並參酌該商品之原材料、用途、功能、產製者、行銷管道及場所或買受人等相關因素，系爭商標與據爭商標所使用商品應為同一商品或類似商品，亦經本院以89年度訴字第2255號判決認定明確，並經最高行政法院91年度裁字第1106號裁定駁回原告之上訴而確定在案。因此，就系爭商標與據爭商標指定使用商品應為同一商品或類似商品所表示之法律見解，亦具有拘束力。因此，被告以系爭商標指定使用於「新鮮乾製醃臘冷凍海味肉食及其罐頭」商品，與據爭商標指定使用之「海產肉品」、「各種乾鮮、醃臘、冷凍、海味肉食及其罐裝製品、仿製品」、「新鮮、乾製、醃清、冷凍鮑魚、海鮮、肉食、水果及蔬菜、及其罐裝製品」等商品，亦確屬同一或類似之商品，認系爭商標之註冊有違冊時商標法第37條第1項第12款之規定，而為系爭商標之註冊應為無效之評定，並無違誤。而有關原告主張依行政院公平交易委員會函文可知原告確實早已改換包裝，且與參加人之產品有清楚之分別部分，係屬原告被檢舉有無違反公平交易法規定之問題，與本件判斷系爭商標有無違反註冊時商標法第37條第1項第12款所定構成要件者，並不相同，自不以執為原告有利之論據，併予指明。
四、綜上所述，被告依訴願決定及本院前判決意旨及法律見解另為系爭商標註冊應為無效之評定，於法並無不合。訴願決定予以維持，亦屬妥適。原告主張前詞，請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。又系爭商標既應依註冊時商標法第37條第1項第12款規定評定其註冊為無效，則是否尚有同法第7款之適用，已不影響結果之判斷，毋庸再予審究，併此敍明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 3 月 24 日
第一庭審判長 法 官 姜素娥
法 官 吳東都法 官 陳國成上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 3 月 28 日
書記官 王英傑