臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第三七四號
原 告 甲○○
乙○○訴訟代理人 詹順發 律師被 告 臺北市政府代 表 人 丙○○市長）訴訟代理人 李元德律師
劉志鵬律師複代理人 張勝傑律師右當事人間因徵收補償事件，原告不服內政部中華民國九十一年十一月二十二日台內訴字第○九一○○○七二七九號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：緣原告以其所有坐落臺北市○○區○○段二小段二六五地號持分土地，經編定為公共設施道路用地，並供交通道路使用為由，於民國（以下同）九十一年一月十一日向臺北市工務局養護工程處申請協議價購或徵收系爭土地，案經臺北市工務局養護工程處以九十一年一月二十九日北市工養權字第０九一六０四八三九００號函復原告，原告不服，提起訴願。經臺北市政府以臺北市政府工務局養護工程處非徵收補償之主管機關，逕以其名義為處分，行政管轄難謂適法為由，將原處分撤銷，並命另為處理。嗣被告以九十一年七月十七日府工新字第○九一○八六六八九○○號書函復原告略以：「‧‧‧二、查首揭土地，係位於士林社子街六十三巷及東側六公尺計畫道路上，社子街六十三巷已達都市計畫寬度，本府無開闢計畫，至於東側六公尺計畫道路，則已錄案列入爾後年度視財源狀況通盤檢討，俟有開闢計畫時當依法辦理徵收。」原告對之不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
乙、兩造聲明：
一、原告聲明：
（一）訴願決定及原處分均撤銷。
（二）被告應徵收原告共有坐落於台北市○○區○○段一小段九十二地號土地，面積六一五平方公尺之所有權全部。被告應給付原告新臺幣（以下同）二二、三五
五、二五○元，並自本起訴狀送達之翌日起至完成上開土地徵收手續止每年應據當年度之土地公告現值百分之十賠償原告。添
二、被告聲明：駁回原告之訴。
丙、兩造之爭點：
一、原告請求被告撤銷九十一年七月十七日府工新字第0000000000○號處分有無理由？
二、原告請求被告應徵收原告共有坐落於台北市○○區○○段一小段九十二地號土地，面積六一五平方公尺之所有權全部及被告應給付原告二二、三五五、二五○元，並自本起訴狀送達之翌日起至完成上開土地徵收手續止每年應據當年度之土地公告現值百分之十賠償原告有無理由？原告主張：
一、有關本案之重要法理依據─「類似徵收之干涉」：
（一）概念：徵收係國家合法干涉人民財產權，依法應給與補償（參閱土地法二二四、二二八條第二項、二三一條、二三六條第二項、二三七條及土地徵收條一四、一七、一八、一九、二二條之規定）。至於違法干涉人民財產權之公權力措施，縱然在內容及效力上，皆與徵收無異，但因非屬徵收，而不能依徵收規定給與徵收補償。德國聯邦法院遂在法理上創立「類似徵收之干涉」（ENTEIGNUNGSGLEICHE EINGRIFF）此一法律制度（國內學者稱之為﹃準徵收﹄），對此種情形亦給與「徵收補償」以求衡平。「類似徵收之干涉」是基於憲法保障人民財產權（憲法十五條）之精神，倘人民財產權因違法之公權力措施而受到侵害時，國家自應予以彌補。
類似徵收之補償係基於由「存在保護」而轉變成「價值保護」，故其與國家賠償重疊部份，當事人可擇一行使。
（二）要件：「類似徵收之干涉」具備下列要件即成立。即：⑴干涉之客體為財產權⑵公權力違法干涉包含法律行為及事實行為⑶直接干涉⑷基於公共福祉之原因。
查憲法對人民財產權之保障，首先在於「存在保護」。當人民財產權受公權力措施違法干涉時，即有權採取防禦措施，以維護其財產權之存在。倘人民不能為防禦或不能期待其為防禦，以致對違法之干涉不能達成存在保護或保護不充分時，自應給與補償，此補償乃補充保護不足也。
（三）補償之範圍：在具備類似徵收之要件且並無應採行第一次權利保護之情形時（例如無權提起撤銷行政處分訴訟或對事實行為提起不作為訴訟），當事人得請求損失補償。因為類似徵收干涉之補償在於彌平當事人之特別犧牲，法律如無特別規定，原則上應對當事人所受損害予以全部之補償。
（四）補償之義務人：依通說，補償之義務人為因該干涉措施而受益之行政主體或作成該干涉措施之機關所屬之行政主體為補償義務人。
（五）救濟途徑：「類似徵收之干涉」所產生之補償請求權，為公法上之請求權，其應由行政法院管轄，受損害人得依行政訴訟法第八條第一項提起給付訴訟。（以上見陳敏先生所著行政法總論九十二年一月版第一一五二頁至一一五七頁）
二、本件符合「類似徵收之干涉」之情形原告有權請求補償：本件原告所有之土地，○○○區○○段○○段○○○○號遭被告未辦理徵收、徵用之下，逕自開闢為供公眾使用之道路，其已符合「類似徵收干涉」之條件，故本件縱如照被告所辯非行政處分行為，被告無從循行政訴訟主張撤銷之訴，及對事實行為不能提給付訴訟，也無權請求徵收等語。則依前揭論述，原告自得就所受之損害請求被告補償。爰類推適用土地徵收條例第十一條請求被告價購（價購依二個階段說之理論，其決定價購為行政處分，在與地主協商並訂約則為私法行為，因之原告有權要求被告做成價購之決定）或徵收，其地價補償標準則類推適用該條例三十條及一般政府徵收標準即每平方公尺依公告現值加四成補償之。添另在價購及徵收完成前，土地既被使用而類似「徵用」，則類推五十八條第五項應每年依土地現值百分之十計算使用補償金。
此外本件開闢道路主體為被告，其自屬作成干涉措施之機關所屬行政主體，故自為適格之補償義務人而可為本件被告。故本件應循行政訴訟途徑救濟自無疑義。
三、關於被告適格：
（一）被告抗辯土地徵收核准為內政部，故原告請求徵收對象為內政部而非被告云云‧‧‧。
（二）但本件符合「類似徵收干涉」之要件，被告為適格之被告，已如前述。如其不然，內政部亦非徵收之主體機關，因土地徵收條例第二條規定：「主管機關在中央為內政部，在直轄市為直轄市政府在縣市為縣市政府」，所謂「主管機關」即指徵收主體而言，其既列出三個單位，足證其均為「徵收主體」，其均為理論上之徵收處分之機關，至於何單位是某一具體案件之徵收主體，應自由何單位負責徵收業務。至於條例十四條規定「徵收土地或改良物由中央主管機關核准之」。不能以此來認為內政部是所有土地徵收之「被告」，因其屬直轄市、縣市政府辦理徵收之行政處分前之內部業務監督之上級機關而已，其本身並不對人民辦理徵收事宜，更未以內政部之名義對人民下徵收之行政處分，反而是由需用土地之直轄市（或縣市政府）如被告為之，又對人民之徵收處分也非內政部委託直轄市為之。準此，自不得憑上開徵收事件內部監督規定（即核准權）是內政部，即認內政部是徵收行政處分之原機關，本件徵收主體仍應以實際執行徵收業務及對人民發佈徵收命令之被告（直轄市政府）為適格之被告。
（三）依土地徵收條例做成徵收行政處分並公告及通知人民者是直轄市政府，不是內政部（一七、一八條）。發給徵收補償費亦然（十九條），當事人如對徵收有異議亦對直轄市政府為之而非內政部（二十二條），徵收完成時亦登記為直轄市管理而非內政部。參閱土地登記謄本於徵收後登記為被告所屬機關養工處管理，所有人為台北市政府自明。由此可知直轄市才是徵收事件之當事人並為做成處分之機關。因之被告為適格當事人無誤。被告推稱是內政部並引用若干判決，其有關此點之法理論述構成根本錯誤，若循該法理之邏輯，則行政機關之預算須經議會通過方得動用，預算動用之「核准權」在議會，此時如果有關預算所生之行政處分而生之糾紛豈不要以議會為適格被告？又例如甲乙約定乙所有土地出賣須經甲同意，今乙丙所做成之買賣豈不要以甲為出賣人才是適格被告？此種法理見解顯屬謬誤，灼然至明。
有關當事人適格，於給付之訴被告只須為原告主張有給付義務者，即有被告適格。在形成之訴祇須就形成法律上之效果有受利益者，對於立法相對地位者提起即為當事人適格，併此敘明。
四、關於是否為行政處分：
（一）倘依前述「類似徵收干涉」之法理，本件被告本應對其使用原告土地做補償，根本不必探究本件被告所發如訴之聲明所示之函件是否為行政處分。
（二）縱不考慮右述「類似徵收干涉」之法理，被告對原告所發之九十一年七月十七日府工新字第0000000000○號函亦屬行政處分。蓋依五十四年判四十四號判例：「原告為臨街居民，以被告官署拓寬道路，勢須拆除其房屋，並將基地讓出，對其權利有所損害，遂申請停工此項拓寬工程，被告官署通知不准，即係以消極的行政處分足以影響其權利。‧‧‧自難認其應依請願法請願而不得提起訴願」。五十五年判例二二三號判例：「‧‧‧原告以陳情書請求被告官署修改地價，被告官署據以拒絕其請求之通知，則不能不認係對原告所為之消極處分，當非不可提起行政爭訟」（參閱訴願法第二條，行政訴訟法第
四、五、八條）。本件被告前揭函是針對原告請求其徵收之九十一年一月十日申請函而來，原告於函中請求價購或徵收系爭九十二地號土地，並請求支付道路使用之補償。被告則答以：「首揭土地係位於士林社子街六十三巷及東側六公尺計劃道路上，社子街六十三巷已達都市計劃寬度，本府無開闢計劃，至於東六公尺計劃道路，則已錄案列入爾後年度財源狀況通盤檢討，俟有開闢計劃時當依法辦理徵收」。其即係就公法上之具體事件即九十二地號之徵收申請決定目前不予徵收，並發生其法律效果之單方行政行為，自屬行政處分而得提起訴願。故本件與被告所引之四十四年判字第十八號及六十二年裁四十一號判例無關。要之，被告在九十一年七月十七日之府工新00000000000號函所言並非只是「單純事實敘述或理由說明」而已，其主要仍是拒絕原告申請之行政處分，且依行政程序法九十六條規定行政處分本應附事實敘述及理由說明，為其必要之應記載事項，故益不能以此認其非行政處分。」
五、關於原告有無權利請求徵收或特別犧牲之補償等：
（一）照前揭「類似徵收干涉」之法理，原告對被告有公法上之請求權可以請求補償，此一補償範圍可以兼含原告請求全部地價補償，即公告現值加四成，以及有關土使用之補償，即在完成價購或徵收前每年依公告現值百分之十計算補償。
（二）倘不考慮右揭法理，被告亦有公法上請求權來請求被告補償，即：
１、基於衡平原則：按公平正義等之衡平原則是支配所有法律的基本原則，本件被告即已經使用了原告所有之土地許久，而且週遭同樣情形之土地均已辦理徵收，因此無理由置原告所有土地權利於不顧，竟予以長期無償使用之道理。故基於衡平原則，原告自有請求被告徵收之公法上之權利。參之前揭所指「類似徵收干涉」之制度，亦是德國聯邦法院在沒有成文法律為依據下依法理所創設，故縱使吾國法律目前就此無明文規定，亦非不得基於衡平原則之法理創設之。
２、本件有事實上之道路使用關係：土地徵收在尚未辦理徵收前，固然因尚未有行政處分之聯屬，故土地所有權人與需用地機關不發生公法上之補償關係，但本件情形並不相同，因重點是被告已使用了原告之土地做為公共道路，雖當中並無徵收之行政處分，但卻有事實上之使用關係存在，其形同有事實上之徵用關係，此一事實上之使用關係（事實上徵用關係）基於衡平原則，為原告對被告具有該公法上請求權之事實基礎。此外依土地徵收條例第五十八條第二項之精神，參之本件既有「事實上徵用關係」，原告當然有權請求被告徵收所有權，被告不得拒絕，否則原告豈不白白犧牲財產上之權利？此外憲法第十五條之規定明文保障人民之財產權，縱使將該保障解為是「存續保障」而非「價值保障」，但土地一旦遭被告闢為公用道路使用並行之有年，對擁有所有權之原告而言，等於徒留抽象上之權利而已，而財產權之所以能發揮其「實現個人自由發展人格及維護尊嚴」之功用，主要是對財產能做事實上之管領，並以此為基礎進行管理、使用、處分（無論是法律上或事實上處分），今財產既遭被告闢成公用道路，則上列財產之所有權機能盡失，其存續保障已無。故基於憲法保障人民財產權之意旨，自應認為被闢為公用道路之系爭土地，原告有權請求價購或徵收如此才符合憲法第十五條之本旨。
３、大法官會議之解釋文有法律之效力：依大法官會議釋字第一八五號解釋文：「司法院解釋憲法有統一解釋法律及命令之權，為憲法第七十八條所明定，其所
為之解釋自有拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理有關事項應依解釋意旨為之，違背解釋之判例當然失其效力，確定終局裁判所適用之法律或命令或其適用法律命令所表示之見解經本院依人民聲請解釋認為與憲法意旨不符，其受不利確定終局裁判者得以該解釋為再審或非常上訴之理由，已非法律見解歧異問題，行政院六十二年判字第六一○號判例與此不合部份應不予援用」。一八八條解釋文：「中央或地方機關就其職權上適用同一法律或命令發生見解歧異，本院依其聲請所為之統一解釋，除解釋文內另有明定者外，應自公佈當日起發生效力，各機關處理引起歧見之案件及其同類案件適用是項法令亦有其適用，惟引起歧見之該案件如經確定終局裁判而其適用法令所表示之見解經本院解釋為違背法令之本旨時，是項解自得據為再審或非常上訴之理由」。三四二號解釋：「立法院審議法律案須在不牴觸憲法之範圍內依其自行訂定之議事規範為之，法律案經立法院移送總統公布者曾否踐行其議事應遵循之程序除明顯牴觸憲法者外乃其內部事項，屬於議會依自律原則應自行認定之範圍並非釋憲機關審查之對象是以總統依憲法第七十二條規定，因立法院移送而公布之法律縱有與其議事規範不符之情形，然在形式上既已存在仍應依中央法規標準法第十三條之規定，發生效力，法律案之立法程序有不待調查事實即可認定為牴觸憲法亦即有違反法律成立基本規定之明顯重大瑕疵者，則釋憲機關仍得宣告其為無效，惟其瑕疵是否已達足以影響法律成立之重大程度，如尚有爭議，並有待調查者即非明顯，依現行體制釋憲機關對於此種事實之調查受有限制，仍應依議會自律原則，謀求解決。關於依憲法增修條文第九條授權設置之國家安全會議，國家安全局及行政院人事行政局之組織法律立法院於中華民國八十二年十二月三十日移送總統公布施行其通過各該法律之議事錄，雖未經確定但尚不涉及憲法關於法律成立之基本規定，除此之外其曾否經議決通過因尚有爭議，非經調查無從確認，依前開意旨仍應由立法院自行認定並於相當期間內議決補救之，若議決之結果與已公布之法律有異時仍應更依憲法第七十二條之規定移送總統公布施行」。按依上開大法官會議解釋文所揭示之解釋效力以觀，其即可宣佈法律、命令無效，例如釋字三九四號、四○五號等，足證大法官會議釋字等同於於法律之效力。因之大法官會議解釋文自具有等同於法律之拘束力，因此有關涉及徵收補償之所謂「國家應依﹃法律﹄之規定辦理徵收給予補償」及中央法規標準法第五條第二款有關「人民權利義務者應以﹃法律﹄定之」等規定，其所謂之「法律」自包含大法官會議解釋文在內，而非僅止於立法院通過總統公佈者，如此才能充份保障人民之權利。
４、有關公法上請求權之法律依據：Ａ人民是否有權請求土地徵收？其應從法規之目的來看，政府為何會有「土地徵
收條例」之立法及土地法為何在第五編規定土地徵收及十四條規定公共交通道路土地不得私有？核其法規目的無非是「促進土地利用，增進公共利益，保障私人財產」做公共道路之土地涉及公眾通行之公共利益，其關乎人民行及貨物自由流通之重大問題，故性質上不宜由人民私有該地，土地法關於政府徵收人民土地之規定，除了確保國家公益之行使外，另方面也資為徵收人民土地做為公共使用之法源，同時也為了達到保護人民於土地被做公共設施使用時能取得相應之補償而保護其財權（憲法十四條），所以土地徵收在土地法第五編及土地徵收條例中也嚴格規定徵收之範圍、程序，用以平衡國家之公益之遂行與人民私益之保護。由於徵收是基於舉辦公共設施之必要，一般情形是由國家居於主動地位進行徵收（見土地法二二二條以下），人民之於徵收程序只能被動接受，但此應限於土地尚未被做為上揭公共設施使用時為限。若土地已先行遭政府做為公共道路使用，則人民不應只是單純土地徵收之被動者，而應認為有權請求政府補辦徵收手續，如此才不會形成公益非法侵害私益，及符合前揭土地法十四條公共道路土地不得私有之規定意旨，並符合土地法第五編土地徵收及土地徵收法之相關用以保護人民土地不因政府的公用徵收而使其財產權受害之規定。換言之，政府用了人民土地必須做出等價補償，以為取得人民土地之代價，以調和公私益衝突，倘先用了人民土地，基於上開法規之目的及保護人民財產權之意旨，沒有不補辦徵收手續之道理，否則「率獸食人」之政府何異於「打家劫舍之強盜」？基於此人民當然有權在土地被做為公共道路使用下有權請求政府徵收之。
添Ｂ對此大法官會議四二五號解釋也指出：「土地徵收，係國家因公共事業之需要
，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以剝奪之謂。規定此項徵收及其程序之法律必須符合必要性原則，並應於相當期間內給予合理之補償‧‧‧添而四四○號解釋更進一步指出：「人民之財產權應予保障，憲法第十五條設有
明文。國家機關依法行使公權力致人民之財產遭受損失，若逾其社會責任所應忍受之範圍，形成個人之特別犧牲者，國家應予合理補償。主管機關對於既成道路或都市○○道路用地在依法徵收或價購以前埋設地下設施物妨礙土地權利人對其權利之行使，致生損失，形成其個人特別之犧牲，﹃自應享有受相當補償之權利﹄。台北市政府於中華民國六十四年八月二十二日發布之台北市市區道路管理規則第十五條規定：﹃既成道路或都市○○道路用地，在不妨礙其原有使用及安全之原下，主管機關埋設地下設施物時，得不徵購其用地，但損壞地上物應予補償﹄。其中對使用該地下部份既不徵購又未設補償規定，與上開意旨不符者，應不再援用。至既成道路或都市○○道路用地之徵收或購買，應依本院釋字第四○○號解釋及都市計劃法第四十八條之規定辦理，併此指明。」釋字五一六號亦稱：「國家因公用或其他公益目的之必要，雖得依法徵收人民之財產，但應給予合理之補償。此項補償乃因財產之徵收，對被徵收財產之所有人而言，係為公共利益所受之特別犧牲，國家自應予以補償。故補償不僅需相當，更應儘速發給，方符憲法第十五條規定，人民財產權應予保障之意旨」。另改制前行政法院五十八年判一七○號判例闡釋：「依都市計劃法指定之公共設施保留地得依法徵收，惟土地所有人如請求補償地價，應先請求徵收‧‧‧」。從右相關解釋及判例意旨可知，其既曰「自應享有受相當補償之權利」、「對使用該地下部份既不徵購又未設補償規定‧‧‧應不再援用，至既道‧‧‧計劃道路用地之徵收或購買，應依‧‧‧四○○號解釋‧‧‧辦理」，其並非所謂「施政指針」而是具有法律效力及拘束之作為義務。準此政府機關若已使用人民之土地做為公共使用之道路，人民自有權請求徵收並發給補償費，如此方合憲法十五條及土地法、土地徵收條例規定有償使用人民土地之財產權保障意旨。
５、有關基於平等權利所生之徵收請求權：Ａ大法官會議釋字第四○○號是針對人民請求政府徵收已遭使用之土地，但經行
政法院判決駁回，該判決遂涉及到侵害憲法第十五條對人民財產權之保障所做出之解釋，此可參閱該解釋文所附「吳素月等五人聲請書」及改制前行政法院八十二年判二四七九號判決自明。
Ｂ大法官會議據右做出之解釋分別指出：
解釋文：「既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費因難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違」。
Ｃ解釋理由：「憲法第十五條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依
財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。惟個人行使財產仍應依法受社會責任及環境生態責任之限制，其因此類責任使財產之利用有所限制，而形成個人利益之特別犧牲，社會公眾並因而受益者應享有相當補償之權利。至國家因興辦公共事業或因實施國家經濟政策，雖得依法律規定徵收私有土地但應給予相當之補償，方符首開憲法保障財產權之意旨。公用地役關係乃私有土地而具有公共用為物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第二五五號解釋、行政法院四十五年判字第八號及六十一年判字第四三五號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時，其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，其三，須經之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時代、八七水災）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係乃屬當然。私有土地因符合前開要件而存在公用地役關係時，有關機關自應依據法律辦理徵收，並斟酌國家財政狀況給予相當補償。各級政府如因經費困難不能對前述道路全面徵收補償，亦應參酌行政院八十四年十月二十八日發布之台八十四內字第三八四三九號函及同年十月十一日內政部台八十四內營字第八四八○四八一號函之意旨，訂定確實可行之期限籌措財源逐年辦理，或以其他方法彌補其損失，諸如發行分期補償之債券、採取使用者收費制度、抵稅或以公有土地抵償等以代替金錢給付。若在某一
道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用毋庸同時徵收補償，顯與平等原相違」。
Ｄ該解釋文並指出行政院六十七年七月十四日台六七內字六三○一號函及六十九
年二月二十三日台六九內字二○七二號與解釋不符，應不再援用。換言之，行政機關無權以財源不足做為推拖徵收，卻使用人民土地之理由。添Ｅ從右可知縱使是既成道路，國家需做為道路使用，「國家自應依法律之規定辦
理徵收給予補償」，「若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用毋庸同時辦理徵收補償，顯與平等原則相違」，故自可做為請求政府徵收之法律上原因，其非僅止於是所謂國家立法及施政指針而已。
Ｆ右解釋文已明白指出「有關機關應定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償」其
自具法律上應作為之拘束力。被告既未為之，則原告自有因此而生出之價購或徵收之公法上之請求權，否則該解釋文之法效豈不成為具文。
Ｇ此外四○○號解釋文亦導出基平等權人民有權要求本件公法上之徵收。蓋憲法
第五條所謂平等權固係指「客觀法規範」（OBJEKTIVE RECHTSNORM）而不兼及主觀公權利（意指人民可以透過訴訟途徑請求獲得實現之法律地位），故其須與其他基本權相結合成為複數基本權才可據此主張「主觀公權利」之救濟如本件之徵收公法請求權等。惟本件很明顯是屬於複數基本權（平等權）之侵害。添因如果說被告單純的只是因為鄰地被徵收，在自己土地尚未被政府因該徵收而
使用下，當然無權請求價購或徵收，但如果是政府未經原告之同意除了徵收鄰地外，竟也併同使用原告之土地致侵及原告之所有權，如此已生對原告之「複數基本權」造成侵害，基於平等原則所衍生出之對行政之拘束原則當中之一項為「相同案件應相同處理」，亦即在事實上與法律上相同之情形下，所為之裁量亦須相同，不得姿意地變更歷來所形成的行政慣例。準此以觀本件既然鄰地已因開闢系爭道路而徵收，且原告之土地亦同被使用，則基於上述平等原則原告自有權請求價購或徵收。
六、關於附帶損害賠償或補償之提起：行政訴訟法第七條規定：「提起行政訴訟得於同一程序中合併請求損害賠償或其他財產上給付」。
（一）在被告價購或徵收系爭地前，該地既已遭被告闢為道路使用，原告自然可請求補償，因依前揭「類似徵收干涉」之法理，原告當然有權請求之。其補償標準自應類推適用土地徵收條例第五十八條規定，依每年之公告現值一○％計算之，故本件符合前揭行政訴訟法第七條之規定。
（二）倘將本件有關年損失部份解為是國家賠償之範圍，則依前揭原告所提之申請函，原告既已請求依土地徵收條例五十八條之標準計算賠償，但被告已拒絕，其顯已履行協議先行之程序，原告自有權合併提起本件之損害賠償，其依據為民法一八四及一八六條、國家賠償法第二條及類推適用土地徵收條例五十八條之規定，應依公告現值一○％之標準計算每年使用道路之賠償，其計算方式為：七二七○○元×六一五平方公尺×五年×十分之一等於二二、二五五、二五○元。且從本起訴狀送達之翌日起至完成價購或徵收手之日止，每年支付四、四
七一、○五○元（即七二七○○元×六一五×十分之一）。
七、綜上所言，敬請判決如訴之聲明，以維權益。被告主張：
壹、程序部分：
一、被告九十一年七月十七日府工新字第0000000000○號函並非行政處分，原告提起撤銷訴訟，顯不合法：
（一）按提起行政撤銷訴訟，以有行政機關違法之行政處分存在為前提，而所謂行政處分，乃中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，此觀行政訴訟法第四條第一項，訴願法第三條第一項規定甚明。至若行政機關所為單純之事實陳述或理由說明，既不因該項陳述或說明而生法律效果，自非行政處分，人民對之即不得提起行政訴訟，此有改制前之行政法院四十四年判字第十八號判例可資參照。
（二）復查，「土地徵收，依本條例之規定，本條例未規定者，適用其他法律之規定。」、「本條例所稱主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府，在縣（市）為縣（市）政府。」、「徵收土地或土地改良物，由中央主管機關核准之。」「徵收土地或土地改良物應發給之補償費，由需用土地人負擔，並繳交該直轄市或縣（市）主管機關轉發之。」土地徵收條例第一條第二項、第二條、第十四條、第十九條分別定有明文。又「原行政處分機關之認定，以實施行政處分時之名義為準。」，亦為訴願法第十三條所明定。
（三）又查，土地徵收係國家因公共事業之需要，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以剝奪之謂（司法院釋字第四二五號解釋參照），是土地徵收之法律關係，除法律另有規定（如：土地徵收條例第五十七條第二項）外，僅屬國家與需用土地人間之函請土地徵收、以及國家與私有土地所有權人（即被徵收人）間之徵收補償之二面關係，需用土地人與私有土地所有權人間不發生任何法律關係甚明。從而，被告既非徵收補償之主管機關，則被告系爭九十一年七月十七日府工新字第0000000000○號函所為關於徵收部分之答覆，純係居於需用土地人之法律地位，針對原告之請求所為經辦事件之事實陳述或理由說明，並不因而發生徵收之法律效果，揆諸首揭行政法院判例意旨，並非行政處分，自不得對之提起行政爭訟。
（四）又在制定有行政一般給付訴訟制度之前提下，人民申請行政機關作成事實行為，而行政機關拒絕之答覆亦屬事實行為，而非行政處分，此參我國行政法學權威前司法院大法官吳庚所著之「行政法之理論與實用」一書所述亦明。
（五）本案原告請求被告依土徵收條例第十一條為協議價購之行為，核其性質屬事實行為而非行政處分，原告請求被告作成一定之事實行為，而被告以系爭函文答覆，揆諸前開行政法院判例及學說見解，亦應僅係事實陳述或理由說明之事實行為，而非行政處分，系爭函文既非行政處分，則原告對之提起撤銷訴訟，於法顯有未合。
二、被告亦非本件行政訴訟適格之當事人：次查，縱認被告所為上開函復之性質，係屬行政處分，然按土地徵收條例第一條、第二條、第十四條、第十九條等規定，本案徵收核准機關為內政部，補償機關為台北市政府地政處，既如上述。則原告於徵收處分作成前，逕以台北市政府為被告，對之提起本案訴訟，被告適格自有欠缺。
三、原告請求國家賠償部分不屬於行政法院管轄：
（一）原告主張被告未辦理徵收補償，逕將其土地闢成道路，係侵害其權益，乃起訴請求如起訴聲明金額之國家賠償。
（二）就原告選用之行政訴訟類型而言，由於原告係以獨立之聲明請求國家賠償，並非行政訴訟法第七條所指「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償」之情形，故可能之訴訟類型乃行政訴訟法第八條所規範之「一般給付訴訟」。
（三）惟國家賠償法第十二條規定：「賠償之訴，除依本法規定外，適用民事訴訟法之規定」，又依據行政訴訟法第二條規定：「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟」，行政訴訟法第八條第一項前段所稱之「公法上原因發生財產上之給付」，係一般、概括性之程序規定，依照「特別法優先於普通法適用」之法理，倘特定公法原因所產生之財產給付，法律對其權利行使方法已為特別之規範時，自應優先使用該特別規範。
（四）原告主張被告無權占有其土地造成之損害，參諸前述說明，性質屬國家賠償之請求，原告循行政訴訟法第八條第一項前段所定之「一般給付訴訟」起訴請求。是以，原告此部分之訴，即屬行政訴訟法第一百零七條第一項第一款「訴訟事件不屬行政法院之權限」之起訴不合法情形，此參貴院九十一年度訴字第四二九號判決意旨即明，敬請貴院以裁定駁回之。
（五）退萬步言，縱認行政訴訟法第七條所稱「損害賠償」之「合併請求」包括「因行政處分違法而生之國家賠償責任」在內，然依下所述，原告本案撤銷訴訟及課予義務訴訟之本案請求亦應駁回，則其所附帶請求之損害賠償，程序上當然亦失所附麗，仍難謂此部分起訴合法，同應為駁回之裁定，併此敘明。
貳、實體部分：
一、關於原告起訴聲明第一項撤銷訴訟部分：退萬步言，縱認被告前開函文中關於拒絕補償部分為行政處分，然原告於系爭土地尚未完成收徵收前即請求補償，亦屬無理：
（一）按土地徵收之性質，係行政處分，事實行為無從構成土地徵收。因此，徵收補償地價之發放，應以需用土地人已經申請並經核准為前提，亦即必須已經徵收土地，方有補償可言；此觀土地徵收條例第十一、十三、十四、十七、十八、
十九、二十、二十二等條之規定自明。系爭土地既未經徵收，原告請求被告辦理系爭土地之徵收補償，於法未合，應予駁回，貴院九十一訴字第二六四四號判決著有明文。
（二）本案系爭土地既尚未完成徵收程序，因此，縱認被告拒絕原告補償之請求為一行政處分，依前引貴院判決意旨，被告拒絕並無任何違法可言，原告起訴相爭，實屬無理。
二、關於原告起訴聲明第二項請求被告依土地法第二百零八條及同法第二百零九條之規定徵收系爭土地之部分：
（一）查系爭土地業經依都市計畫法指定為公共設施保留地，此有台北市政府都市發展局土地使用分區及公共設施用地證明書可稽。
（二）而依七十七年七月十五日修正公布之都市計畫法第五十條規定，對於公共設施保留地未設取得期限之規定，乃在維護都市計畫之整體性，為增進公共利益所必要，與憲法並無牴觸。至為兼顧土地所有權人之權益，主管機關應如何檢討修正有關法律，係立法問題，司法院大法官會議釋字第三三六號著有明文。依前開大法官會議解釋意旨，公共設施保留地既未設取得期限之規定，則原告起訴請求被告徵收或價購，即屬無理。
（三）又按公共交通道路土地，不得為私有，已成為私有者，得依法徵收之，固為土地法第十四條第一項第五款及第二項所規定。惟徵收土地依同法第二百二十四條及第二百二十二條規定，應由需用土地人擬具詳細徵收計畫書等報由行政院核准之，土地所有人於法並無得請求徵收既成道路私有土地之規定，最高行政法院七十八年度判字第二六八八號判決有明示，而同院七十六年度判字第二二五號判決則揭示，徵收土地惟行政院或省政府有核准之權，土地所有權人於法並無得請求徵收其土地之依據；再者，提起行政訴訟法第五條所規定之課以義務訴訟，必以人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，或予以駁回，認為其權利或法律上利益受損害，經依訴願程序後，始得為之。是該條之適用，係以人民對國家享有公法上之請求權為前提。查國家是徵收權之主體，一般人民並無土地徵收之請求權，此觀土地徵收條例第三條規定「國家因公益需要，興辦下列各款事業，得徵收使用土地．．．」即可明瞭。原告既無向徵收核准機關請求徵收系爭土地之公法上權利，則原告所提起行政訴訟法第五條所規定之課以義務訴訟，難為妥適，此參貴院八十九年度訴字第三十二號判決意旨亦明。
（四）況查，「關於人民權利義務之事項應以法律定之」，中央法規標準法第五條第二款定有明文，此即法律保留原則。而關於土地之徵收及補償之事項，依現行土地徵收條例規定，關於土地徵收，應由需用土地人先與土地所有權人以協議價購或其他方式取得，如無法取得時，再提出徵收土地之申請，經中央主管機關內政部核准後，通知執行機關即該管直轄市或縣（市）主管機關，主管機關應即公告三十日，需用土地人則將補償地價繳交主管機關於公告期滿後十五日內轉發，否則徵收案從此失其效力；又被徵收土地權利關係人對於徵收補償價額不服前項查處情形者，該管直轄市或縣（市）主管機關得提請地價評議委員會復議，土地權利關係人不服復議結果者，得依法提起行政救濟。此觀土地徵收條例第十一、十三、十四、十七、十八、十九、二十、二十二等條之規定自明。
（五）司法院釋字第四○○號解釋雖指既成道路成立公用地役關係者，其所有權人因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，惟該解釋內亦明言「國家應依法律之規定辦理徵收給予補償」，亦即應依實定法之規定辦理徵收給予補償，而非謂「國家應依本解釋辦理補償」；此由該號解釋亦敘明「各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。」等語，足證該解釋僅係為國家立法及施政之指針，並非可作為向國家請求作成徵收補償處分之請求權依據甚明，此參最高行政法院九十二年判字第一三八九號判決意旨即明。
（六）本案原告對國家既不享有得請求徵收系爭土地之公法上請求權，則原告請求判命被告應徵收系爭土地，自屬無理由。
三、關於原告起訴聲明第二項請求被告依土地徵收條例第十一條規定協議價購系爭土地之部分：
（一）按需用土地人係指基於公共利益之需要，為興辦事業而須請求公用徵收之人，一般人民除法律別有規定外（如土地徵收條例第八條），尚無請求國家徵收其所有土地之公法上請求權，亦無對需用土地人請求發動請求徵收之權利，一般人民向需用土地人之請求，應僅係促請需用土地人發動請求徵收權之意，與人民之權益並不生任何影響其性質並非公法上之請求權，是以需用土地人發動徵收請求之裁量適當與否，不生違法之問題，自不得作為提起行政訴訟之權利及作為行政訴訟審查之對象，此有貴院九十年訴字第六○四六號判決可資遵循。
（二）土地徵收條例第十一條乃規定，需用土地人申請徵收土地或土地改良物前，除國防、交通、水利、公共衛生或環境保護事業，因公共安全急需使用土地未及與土地所有權人協議者外，應先與所有權人協議價購或以其他方式取得；所有權人拒絕參與協議或經開會未能達成協議者，始得依本條例申請徵收。從而，與所有權人協議價購程序之履行，實屬需用土地人發動徵收請求之前提，而依前開貴院判決意旨，人民既無對需用土地人請求發動請求徵收之權利，解釋上自無權利請求需用土地人發動較請求徵收更前階之協議價購程序，甚為灼然。
（三）且土地徵收條例第十一條乃，需用地機關於申請徵收前，應先與所有權人協議價購或以其他方式取得土地，並未規定需用地機關必須依協議價購之方式取得土地，更未規定人民有請求需用地機關進行協議價購之公法上請求權，是故，原告據該條文請求被告價購系爭土地，亦無理由。
四、關於原告請求被告給付補償費部分：
（一）按土地徵收之性質，係行政處分，事實行為無從構成土地徵收。因此，徵收補償地價之發放，應以需用土地人已經申請並經核准為前提，亦即必須已經徵收方有補償可言；此觀土地徵收條例第十一、十三、十四、十七、十八、十九、
二十、二十二等條之規定自明。本案系爭土地既未經徵收，原告請求被告辦理系爭土地之徵收補償，於法未合，應予駁回。
（二）次查，土地徵收地價補償費之給予，固係土地徵收之合法要件之一，苟國家實施土地徵收而未給予地價補償費者，其法效果為何，學說見解目前有所謂「徵收失效說」、「補償請求權發生說」（日本法制）、「徵收違憲說」（德國法制）等，尚非一致，然參酌現行土地徵收條例第二十條第三項：「需用土地人未於公告期滿十五日內將應補償地價及其他補償費額繳交該管直轄市或縣（市）主管機關發給完竣者，該徵收案從此失其效力」，以及司法院大法官會議釋字第一一○號解釋：「‧‧‧需用土地人不於公告完畢後十五日內，將應補償地價及其他補償費額繳交主管機關發放完竣者，依本院院解字第二七○四號解釋，其徵收土地核准案，故應從此失其效力。」意旨以觀，乃採取徵收失效說，而不採請求權發生說。依此規定亦足證明人民對國家公權力機關並無徵收補償之公法上請求權，僅能於對補償金不服時，提起撤銷訴訟，亦不得提起課予義務訴訟，此參貴院九十一年訴字第四二二九號及附件四之九十一年訴字第二六四四號等判決意旨即明。
五、關於原告訴之聲明第二項請求損害賠償部分：末按，原告雖主張關於系爭土地被告無權占有，應給付其二二、二五五、二五○元，及起訴狀繕本送達翌日起至完成價購或徵收之日止，每年四、四七一、○五○元之損害賠償云云。惟查：
（一）關於原告請求損害賠償部分，係主張被告違法使用原告土地，核屬國家賠償之範疇，本非行政法院管轄範圍，原告本項請求程序上不合法，已如前述。
（二）又本案原告撤銷訴訟及課與義務訴訟部分，既應駁回，則其合併請求國家賠償法範疇之損害賠償部分，亦失所附麗，且原告又未依國家賠償法規定，先行向被告請求協議被駁回即逕行提起本項請求，則其訴自屬無可准許，亦應予駁回。
六、綜上所述，本案原告之訴，顯無理由，敬請貴院鑒核，賜判如答辯聲明，判決駁回原告之訴，以維法制，實感德便。
理 由
一、按「憲法第十五條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。如因公用或其他公益目的之必要，國家機關雖得依法徵收人民之財產，但應給予相當之補償，方符合憲法保障財產權之意旨。既成道路符合一定要件而成立公共地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償‧‧‧。」司法官大法官會議釋字第四○○號解釋有案。又上開解釋對私有既成道路取得問題之處理乙案，依行政院秘書長八十五年十二月十四日台八五內字第四五七四五號函附會商結論略以：「壹、一（一）第一階段‧‧‧爰以政府曾辦理拓寬或打通之道路，於該道路範圍內登記為﹃道﹄地目之私有土地，而未予徵收補償者，列為第一階段政府辦理取得之私有既成道路（二）第二階段：除第一階段外，由政府開闢而未辦理徵收補償之私有既成道路，列入第二階段辦理，依其道路寬度排定下列優先順序：⒈第一優先：道路寬度超過十五公尺者。⒉第二優先：道路寬度為八公尺至十五公尺者。⒊第三優先：道路寬度未達八公尺者。」
二、本件原告以其所有坐落臺北市○○區○○段二小段二六五地號持分土地，經編定為公共設施道路用地，並供交通道路使用為由，於九十一年一月十一日向臺北市工務局養護工程處申請協議價購或徵收系爭土地，案經臺北市工務局養護工程處以九十一年一月二十九日北市工養權字第０九一六０四八三九００號函復原告，原告不服，提起訴願。經臺北市政府以臺北市政府工務局養護工程處非徵收補償之主管機關，逕以其名義為處分，行政管轄難謂適法為由，將原處分撤銷，並命另為處理。嗣被告以九十一年七月十七日府工新字第0000000000○號書函復原告略以：「‧‧‧二、查首揭土地，係位於士林社子街六十三巷及東側六公尺計畫道路上，社子街六十三巷已達都市計畫寬度，本府無開闢計畫，至於東側六公尺計畫道路，則已錄案列入爾後年度視財源狀況通盤檢討，俟有開闢計畫時當依法辦理徵收。」原告對之不服，主張如事實欄所載。本件所需審究者為
（一）原告請求被告應徵收（請求價購部分聲明已減縮）原告所共有坐落於台北市○○區○○段一小段九十二地號土地，面積六一五平方公尺之所有權全部及（二）被告應給付原告二二、三五五、二五○元補償費，是否有理由？（三）原告請求被告自起訴狀送達之翌日起至完成上開土地徵收手續止每年應據當年度之土地公告現值百分之十賠償原告有無理由？
三、本院論斷：
（一）原告請求徵收系爭土地部分：
１、按「土地徵收，依本條例之規定，本條例未規定者，適用其他法律之規定。」、「本條例所稱主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府，在縣（市）為縣（市）政府。」、「徵收土地或土地改良物，由中央主管機關核准之。」「徵收土地或土地改良物應發給之補償費，由需用土地人負擔，並繳交該直轄市或縣（市）主管機關轉發之。」土地徵收條例第一條第二項、第二條、第十四條、第十九條分別定有明文。準此，有關系爭土地之徵收核准機關，應為內政部，補償機關則為台北市政府地政處，則原告於徵收處分作成前，逕以台北市政府為被告，對之提起本件之訴，被告適格自有欠缺。次查土地徵收係國家因公共事業之需要，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以剝奪之謂（司法院釋字第四二五號解釋參照），是土地徵收之法律關係，除法律另有規定（如：土地徵收條例第五十七條第二項）外，僅屬國家與需用土地人間之函請土地徵收、以及國家與私有土地所有權人（即被徵收人）間之二面關係，補償機關與私有土地所有權人間在前者依據徵收處分辦理補償之前，不發生任何法律關係甚明。
２、其次應審究者，為原告可否依行政訴訟法第五條規定，對被告提出課予義務之訴，請求被告作成徵收處分？
Ａ、提起行政訴訟法第五條之課予義務訴訟，以人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為、或予以駁回，認為其權利或法律上利益受損害者為必要。其所稱依申請之案件，係指人民依法規之規定對國家享有公法上請求權而言。經查，土地徵收係指國家因公共事業之需要，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以剝奪之謂（司法院釋字第四二五號解釋參照）。因而，土地徵收只能基於有利於公共事業之公益需要，始得由國家依法令所定法定程序為之。準此，土地徵收僅有國家始為徵收權之主體（行政法院二十四年判字第十八號判例參照），一般人民除法律別有規定外（如土地徵收條例第八條），並無請求國家徵收其所有土地之公法上請求權。
Ｂ、至於司法院釋字第四○○號等解釋固指既成道路成立公用地役關係者，其所有權人因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，若僅在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違等語。姑不論原告主張系爭土地在七十六年以前並無公用地役關係，已與該號解釋所適用之對象不合，縱依原告主張系爭土地可準用該號解釋，惟該解釋既明言「國家應依『法律』之規定辦理徵收給予補償」，其所稱之法律，揆諸法律保留原則係指國家所制定之法律而言，自不包括該號解釋在內，抑且該號解釋理由亦敘明：「‧‧‧各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂明期限籌措財源逐步辦理或以他法補償。‧‧‧」等語，足證該解釋僅係為國家立法及施政之措施，並非可作為人民得向國家請求土地徵收之法律基礎，原告就此所為之主張，尚無可採。
Ｃ、按財產權應予保障，固為憲法第十五條所明定，惟憲法保障財產權之目的，並不在於禁止對財產權之無補償的剝奪，而是在於確保財產權人能擁有其財產權，並免於遭受國家公權力或第三人之違法侵害，並用以過著自我責任之生活（即實現個人自由發展人格及維護尊嚴之意）。因此，財產權保障是一種「存續保障」，而非「價值保障」（司法院釋字第四○○號解釋示亦宗之）。
Ｄ、而財產權之存續保障功能，為防禦性之權利，祇有在合於法律規定「徵收」之要件下，始由「價值保障」代替之，一般人民除法律別有規定外（如土地徵收條例第八條），並無請求國家徵收其所有土地之公法上請求權，已如前述。則原告自無依據財產權之保障之原理，積極請求予以徵收之權利。
Ｅ、原告主張基於平等權利所生之徵收請求權部分，查憲法第七條所定平等原則，係為保障人民在法律上地位之實質平等，亦即法律得依事物之性質，就事實情況之差異及立法之目的而為不同之規範，法律就其所定事實上之差異，亦得授權行政機關發布施行細則為合理必要之規定，此觀司法院釋字二一一、四一二號解釋意旨甚明。因此，平等原則之真意乃在於禁止恣意，要求「相同事情為相同處理；不同事情不同處理」，國家機關不得將予事物性質無關之因素納入考量，而作為差別處理之基準。準此，平等原則僅係依單純之消極的客觀法規範，而無主觀公權利之內涵，尚無從藉此導出人民即具有「得經由訴訟途徑請求獲得實現之法律地位」之主觀公權利。從而，國家公權力作用縱有違平等原則，不可即認為侵害人民之主觀公權利，惟其權利性質亦僅係一種基礎性之基本權，自身並無意義，而須與其他基本權相結合，始能成為複數基本權，具備上開要件時，國家公權力作用違反平等原則而侵害平等權時，始發生侵害及於另一與平等權相結合之基本權的問題。
Ｆ、原告主張依類似徵收之干涉，其有本件徵收補償之公法上請求權部分，爰就關於類似徵收侵害制度說明如次：
（１）、發生背景與演進經過及其構成要件：
ａ、類似徵收侵害是德國聯邦最高法院依據法官權限所創設之制度，主要是用以填補該國基本法就國家責任制度之規定間所生之漏洞。德國基本法第十四條與第三十四條是有關該國國家責任制度之規定，該國基本法第十四條第三項明定，國家依據法律徵收私有財產時應給予補償。因此徵收是一種對憲法保障之財產權之具目的性的合法侵害行為。同時該法並於第三十四條規定，公務員違背其對第三人應執行之職務，致該第三人之權益受有損害時，國家應負賠償責任。因而，國家賠償是針對公務員違法有責性侵害及人民權益之行為，始有其適用。倘國家機關因違法無責性之高權行為，侵害及人民受憲法保障之財產權時，其侵害行為之性質，既不屬於徵收，亦不屬國家賠償之範圍，以致形成國家責任制度間之漏洞，使人民求助無門。
ｂ、為解決此問題，德國聯邦最高法院乃參酌該國早期帝國法院於一九三三年四月十一日之裁判，承認「人民對國家違法無責、侵害人民財產權之行為，有補償請求權」之見解，首於一九五二年六月十日之裁判中，類推該國基本法第十四條第三項之規定，創設類似徵收侵害之概念，確認公務員行使公權力雖無故意過失，但違法侵害人民之一切有財產價值之權利，致其發生特別犧牲時，類推適用該國基本法第十四條第三項徵收補償之法理，國家亦應負補償責任。換言之，是將其法律效果與公用徵收同視，但與公用徵收之要件不同者，即為對財產權之違法無責性侵害行為。嗣該院又在其後之判決中，擴大此種制度之適用，認為縱具有故意、過失而違法侵害人民之一切有財產價值之權利，致其發生特別犧牲時，亦屬類似徵收侵害制度之範疇。
ｃ、此種依法官權限所創設之制度，一直到德國聯邦憲法法院一九八一年七月十五日採石判決，強調「基本法第十四條所規定之公用徵收須合乎結合條款之要求（所謂結合條款之意義係指：規定公用徵收之法律本身須同時規定徵收要件與徵收補償，缺一不可之謂）」、「徵收行為所依據之法律違反結合條款之要求時，該徵收行為是屬一種對財產權之違法侵害，而非合法徵收行為，被害人對該違法侵害行為應訴請撤銷，不得放棄訴請撤銷，而請求在法律上無依據之補償，且受訴法院亦不得在無法律依據之情形下，判給補償，被害人在訴請撤銷與直接補償間並無選擇權」等見解後，該國聯邦最高法院為避免類似徵侵害之概念與上開採石判決之意旨相牴觸，乃將該制度之請求權依據另求諸於該國普魯士一般國法序章第七十四條及第七十五條所揭櫫之犧牲思想，以代原先類推適用基本法第十四條第三項徵收補償之規定，作為其請求權基礎之見解。
ｄ、類似徵收侵害之概念，是由德國聯邦最高法院基於公負擔平等原則以及特別犧牲之理論所創設，其適用對象主要是針對對受憲法保障之財產權之違法侵害行為，故該概念與徵收之主要區別係在違法侵害行為一點。類似徵收侵害之構成要件，除對受憲法保障之財產權之違法侵害行為一點外，尚須具備：（１）侵害行為係屬具目的性之高權行為、（２）侵害動機須具公益上之理由、（３）侵害結果須致被害人發生財產上之特別犧牲，是否達到特別犧牲之判斷，以該侵害行為有無違反平等原則為據等要件，始足當之。
ｅ、嗣因該國最高法院不斷擴張適用類似徵收制度，致該制度之原始構成要件有下列幾點轉變：（１）從原先強調侵害須具目的性，改強調侵害之直接性，即認為凡直接影響受憲法上財產權保障之法律地位之具體公權力措施均屬侵害行為；（２）認為侵害行為包括嚴重之不作為（依法應作為而不作為之意）在內；（３）將公權力之違法即推定為構成特別犧牲。
（２）、類似徵收侵害制度於我國是否有其適用：類似徵收侵害制度於我國是否有其適用，本院基於左列兩點考量，認為現階段，尚不宜援用：
ａ、類似徵收侵害補償請求權之法律性質係屬公法上請求權，須有公法法規依據，始能承認其存在。有關類似徵收侵害制度係建立在特別犧牲之理論基礎之上，於德國聯邦憲法法院採石判決後，德國聯邦最高法院又將其法律依據求諸於普魯士一般國法序章第七十四條及第七十五條所揭櫫之犧牲思想，以代原先類推適用該國基本法第十四條第三項徵收補償規定之見解，已如上述。而我國法制較為落後，除有關土地徵收之法規較為完備外，截至目前，有關揭櫫犧牲思想，而且可做為其請求權基礎之公法法規尚不健全。雖司法院釋字四○九、四二五、四四○號等解釋，均明示特別犧牲之意旨，惟各該解釋均係針對「國家依法行使公權力，致人民之財產權遭受特別犧牲」之合法侵害行為，始有其適用，其與類似徵收侵害制度係以違法侵害財產權之行為為要件者，尚屬有別，且上開解釋亦非可據以導出公法上請求權之公法法規可比，亦無從資為類似徵收侵害補償請求權之法律基礎。
ｂ、原告主張類似徵收侵害於我國應有其適用，無非係以國家對已具有公用地役關係之私有土地不予徵收，進而將之開闢成道路，方便公眾通行，且不予補償，有失公平為論據。然事實上，針對上述情形，於我國尚非全無救濟之道。按公用地役關係，係我國裁判實務所創設之法律制度。其意義，依前行政法院四十五年判字第八號、四十六年判字第三十九號等判例意旨，係指「土地成為道路，供公眾通行，以歷數十年之久，自應認為以因時效完成而有公用地役關係之存在，此項道路土地，即已成為他有公物之公共用物，土地所有權人雖然有其所有權，但其所有權之行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的」。是公用地役關係之法效果，僅具禁止所有權人做違反供公眾通行目的使用之消極功能，尚不生國家進而使用該土地權利之積極功能。倘國家因公益上需要，須使用已具公用地役關係之私有土地時，仍須依正當之法律程序為之，如未經正當之法律程序，擅自使用該土地者，其使用行為即屬違法行為。對該違法行為，土地所有權人得本於所有權功能請求民事救濟，或請求國家賠償。矧司法院釋字四○○號解釋既已明示國家對已具公用地役關係之私有土地，應儘速依法律規定予以徵收之意旨，則主管機關自負有「應依法律儘速徵收土地」之對第三人之職務義務，茍主管機關遲遲不為者，應屬怠於執行職務，亦有國家賠償法之適用，自不待言。
ｃ、準此，類似徵收侵害制度，於我國既尚無適用餘地，則本件原告援引外國制度，對被告訴請補償為無理由，應予駁回。
（二）原告請求被告給付二二、三五五、二五○元補償費部分：
１、至於系爭土地之補償機關，由於臺北市為直轄市政府，其組織編制中設有地政處作為掌理臺北市全市土地徵收事宜之下級機關（參見「台北市政府地政處組織規程」，其餘各縣市政府，並無獨立之地政處機關編制，僅有地政課之內部單位設置），因此台北市政府地政處乃屬前述土地徵收條例第十九條所稱之「主管機關」，而為系爭土地之補償機關。又土地既尚未經徵收，原告向非土地之補償機關之被告起訴請求給付補償費，其訴為顯無理由，應予駁回。
２、又土地徵收地價補償費之給予，固係土地徵收之合法要件之一，苟國家實施土地徵收而未給予地價補償費者，其法效果為何，學說見解目前有所謂「徵收失效說」、「補償請求權發生說」（日本法制）、「徵收違憲說」（德國法制）尚非一致，然參酌現行土地徵收條例第二十條第三項：「需用土地人未於公告期滿十五日內將應補償地價及其他補償費額繳交該管直轄市或縣（市）主管機關發給完竣者，該徵收案從此失其效力」，以及司法院第一一○號解釋：「‧‧‧需用土地人不於公告完畢後十五日內，將應補償地價及其他補償費額繳交主管機關發放完竣者，依本院院解字第二七○四號解釋，其徵收土地核准案，故應從此失其效力。」意旨以觀，乃採取徵收失效說，而不採請求權發生說。依此規定亦足證明人民對國家公權力機關並無徵收補償之公法上請求權，僅能於對補償金不服時，提起撤銷訴訟，併此敘明。
（三）原告請求國家賠償部分：原告雖又主張被告未辦理徵收補償，逕將其土地闢成道路，係侵害其權益，乃起訴請求國家賠償二二、三五五、二五○元及自本起訴狀送達之翌日起至完成上開土地價購或徵收手續止每年應據當年度之土地公告現值百分之十之賠償金。惟查國家賠償法第十二條規定：「賠償之訴，除依本法規定外，適用民事訴訟法之規定」，又依據行政訴訟法第二條規定：「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟」，行政訴訟法第八條第一項前段所稱之「公法上原因發生財產上之給付」，係一般、概括性之程序規定，依照「特別法優先於普通法適用」之法理，倘特定公法原因所產生之財產給付，法律對其權利行使方法已為特別之規範時，自應優先使用該特別規範，如：因公務員違法執行職務、或公共設施設置管理有欠缺導致人民權利受損時，此種「公法上原因發生財產上之給付」即應優先適用「國家賠償法」之規範。原告主張被告違法執行職務造成之損害，參諸前述說明，原告應循國家賠償之救濟途徑尋求填補，而不得循行政訴訟法第八條第一項前段所定之「一般給付訴訟」起訴請求。退步言之，縱認原告得依行政訴訟法第七條規定合併請求損害賠償，經查，原告九十一年一月十日申請書係請求被告協議價購或徵收系爭土地，並未就請求損害賠償部分請求協議，與國家賠償法第十條、第十一條規定應以書面請求協議，賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾三十日不開始協議，或自開始協議之日起逾六十日協議不成立時，始得提起損害賠償之訴之要件不合；另查，原告本件課以義務訴訟之本案請求既應駁回，則其所附帶請求之損害賠償，已失所附麗，亦應併予駁回。
（四）兩造其餘之主張陳述，核與上開結論不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段、第一百零四條、民事訴訟法第八十五條第一項第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 二十四 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法官 葉百修
法官 劉介中法官 黃清光右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 二十四 日
書記官 楊子鋒