臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第三七九九號
原 告 華德來股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 張振興律師複 代 理人 黃麗蓉律師被 告 中央健康保險局北區分局代 表 人 乙○○ (經理訴訟代理人 景玉鳳律師
藺超群律師右當事人間因政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會於中華民國九十二年六月二十三日訴九二○七四號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告參與被告辦理之「電腦機房操作業務外包契約」（下稱系爭契約）採購案，被告認原告派駐之從業人員違反系爭契約第九條第六項：「廠商履約期間所知悉之機關機密或任何不公開之文書、圖書、消息、物品或其他資訊，均應保密，不得洩漏。」及第十二條第三項：「廠商指派之作業人員應遵守機關一切規章如有違反合約規定，致使機關（或第三人）發生損失，則由廠商負責賠償，對於工作上所知悉之一切資料，廠商及其作業人員均應負責保密。若將機關資料外洩時涉及刑事責任移送檢察機關處理外，其因而造成機關損害，應負民事損害賠償。」及同條第六項：「廠商不得假藉承包機關業務，未經機關同意，從事廣告或不實宣傳，甚或將資料外洩，如有違反者，甲方得終止或解除契約、沒收履約保證金，其因洩密所致之賠償及刑事責任，概由廠商負責」之規定，而有政府採購法第一百零一條第一項第十二款「因可歸責於廠商事由，致解除或終止契約者」之事由，於九十一年十二月十三日以健保桃秘字第○九一○○七七五五八號函，通知原告自九十一年十二月十六日起終止契約並沒收履約保證金新臺幣（下同）十四萬元，並於九十一年十二月二十日以健保桃秘字第○九一○○七七五六七號函（下稱原處分）通知原告將刊登政府採購公報。原告不服，提起申訴，經公共工程委員會審議駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈行政院公共工程委員會九十二年六月二十四日訴九二○七四號申訴審議判斷
、中央健康保險局北區分局九十二年一月十三日健保桃祕字第○九二○○○六五○六號異議決定、九十一年十二月十三日健保桃祕字第○九一○○七七五五八號處分，均應撤銷。
⒉確認行政院公共工程委員會九十二年六月二十四日訴九二○七四號申訴審議
判斷、被告九十二年一月十三日健保桃祕字第○九二○○○六五○六號異議決定及原處分違法。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：原告派駐被告之作業員曹丞漢之洩漏資料行為是否可以歸責於原告？㈠原告主張之理由：
⒈被告如認原告派駐人員有違約之情時，應通知原告更換，惟其竟自行片面辭退原告派駐人員，此行政處分已違契約之約定及誠信原則：
⑴系爭契約原告派駐人員，實係被告機關推薦予原告，方由原告派駐至被告
機關：緣雙方於九十年七月二十六日簽立系爭合約後，原告依約應提供電腦機房操作員二名至被告機關。而原告在派駐人員前，被告機關於九十年八月十日由呂泳漣科長推薦原告，延用上一任得標廠商鴻集公司派駐之人員曹丞漢及梁智閔至被告機關，原告認為既是被告推薦，自無不妥，因此系爭合約即由前揭人員至被告指定之工作地點履約，故原告派駐於被告之人員之專業能力，顯然完全符合被告之要求，更無不適任之情。
⑵查兩造契約第九條第十五項：「廠商履約人員對於所應履約之工作有不適
任之情形者，機關得要求更換，廠商不得拒絕。」又第十二條第四項：「廠商作業人員如有發生不聽指揮或重大錯誤時，機關得通知廠商隨時更換，廠商應於三日內更換之。……」是以，依據合約之約定，原告派駐被告之人員，倘有發生不適任人員、不聽指揮或重大錯誤時之情形時，依據前揭契約之約定，被告僅能通知原告要求更換，其無片面辭退原告公司派駐人員之權，此觀契約之規定即明。
⑶惟被告竟無視原告派駐人員，係其認定符合被告招標要求，方推薦予原告
繼續留用之事實，及依合約之約定派駐人員縱有違約情事，亦僅有通知原告更換之權利，竟於九十一年十二月十三日以健保桃祕字第○九一○○七七五五八號處分書，稱「派駐之作業人員曹丞漢先生，核有違反承包本分局電腦機房操作業務外包契約（案號0000000號）第九條第六項及第十二條第三、六項之規定，本分局爰自九十一年十二月十六日起終止契約並沒收履約保證金新台幣一四００００元整」，則嚴重違反契約之約定。蓋原告事前對派駐人員曹員違反作業規定乙事完全不知情，實際上曹員係於九十一年十二月五日遭調查局約談，隔日（即十二月六日）被告機關即片面自行辭退該員。在此之前，被告從未通知原告派駐人員有何違約情事，遑論要求更換曹員之通知，原告係在接獲被告前揭通知處分時，始知曹員有前揭情事發生。
⑷是以，勿論依兩造契約之約定，被告根本無權逕行辭退原告派駐被告之人
員，況此人員還係被告初始推薦予原告之人！再則，原告派駐人員縱有違約情事，依約被告應先通知原告更換，然被告在未任何通知原告之情況下，直接行文原告終止契約，其行政處分違反契約之約定。
⒉經查曹員之違反內容，事實上可函查取得，性質上並非被告所稱之「機關機
密」或「不公開之文件」，況被告據此終止合約，適用契約條款實屬不當：⑴曹員提供保險公司之就診資料，可付費取得，並非被告之「機密」或「不
公開之文件」：按被告以曹員有違反契約第九條第六項及第十二條第三、六項等之保密義務為由，終止雙方之契約，然經原告事後查詢，始知曹員係於九十一年十二月五日遭法務部調查局，就被告之保戶就診資料事件約談。惟實際上曹員所提供予保險公司之相關就診資料，依據規定保險公司只需填寫被保人授權書附相關資料，再繳納每件五千一百元之規費，函文被告機關申請調閱，即可取得投保戶之就醫紀錄。換言之，曹員縱有將就診資料提供予保險公司，惟該投保戶之就醫紀錄，性質上並非被告之「機關機密」或「不公開之文件」。對於該等資料實乃民眾只須繳交規定之手續費即可取得，並非被告列為機密等級，不得對外公開之資料。
⑵原告派駐人員縱有外洩資料之行為，應屬契約第十二條第三項約定，除其自負刑事責任外，倘造成被告損害，則另負民事責任：
①查兩造系爭契約第十二條第三項約定：「廠商指派之作業人員應遵守機
關一切規章……對於工作上所知悉之一切資料，廠商及其作業人員均應負責保密。若將機關資料外洩時涉及刑事責任移送檢察機關處理外，其因而造成機關損害，應負民事賠償責任。」同條第六項係約定：「廠商不得假借承包機關業務……其因洩密所致之賠償及刑事責任，概由廠商負責。」因此，觀同法條第三項及第六項約定之本旨，倘原告派駐之人員發生資料外洩之情事時，應適用第三項之約定，此乃條款明白約定之事項；此外，「廠商」有如第六項包含洩密等行為時，方適用第六項約定，用以約定懲罰廠商之故意違約行為，此參條款約定甚明。
②是以，姑勿論被告對於原告派駐之作業人員，依據契約第三條人員管制
第二項之約定，被告本有負責辦理職前訓練之義務，故被告在職前訓練時，自應教導原告派駐人員了解被告內部之管理規則及區分公文之機密等級等情事，惟據曹員之說法，其自派駐被告期間，被告從未交付或告知作業守則，因此派駐人員曹員之個人不當行為，被告未盡其職前訓練之義務，亦難辭其咎，然其竟將責任全歸咎於原告，已違契約及行政程序法第八條之誠信原則！況原告派駐之人員，縱有將被告資料外洩之行為，亦應屬契約第十二條第三項之違反，依據該條項之約定，派駐人員涉及刑事責任由檢察機關處理外，其因而造成機關損害，應負民事賠償責任，根本無被告得片面辭退派駐人員，及終止合約之約定，被告錯誤援引第十二條第六項終止合約，顯有違誤。
⒊被告逕行辭退派駐人員、終止契約、沒收保證金及刊登公報行為，有違行政行為之比例原則：
⑴依據合約條款，履約人員有不適任之事由，得暫停給付價金，而縱使終止
合約，亦得視契約履行情形，不發還部分保證金：又原告縱有違反契約之情時，對於價金之給付及保證金之處理方式，雙方合約第六條第二項約定：「廠商履約有下列情形之一者，機關暫停給付契約價金至情形消滅為止……（第三款）廠商履約人員不適任，經通知更換仍延不辦理者。……」同條第三項約定：「廠商履約有……、損害賠償……、未完全履約、不符契約規定……等情形時，機關得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知廠商給付或自保證金扣抵。」另契約第十一條第五項約定：「廠商有下列情形之一，其所繳納之履約保證金及其孳息得不予發還。其情形屬契約一部未履行者，機關得視其情形不發還履約保證金及其孳息之一部。」第八款：「因可歸責於廠商之事由，致終止或解除契約者。」⑵被告無視契約已將屆滿，逕行辭退派駐人員、終止契約、沒收全部保證金
刊登政府公報，顯未注意原告有利及不利之情，更違行政處分之比例原則：如前述，被告將派駐人員外洩資料之責均歸咎於原告，已違情理；況曹員之責任尚未經刑事確定判決認定有罪之前，原告是否確有違約之情尚未確定。更何況，依前揭契約條款約定，縱派駐人員曹員有不適用之情，被告在原告未更換派駐人員之前，得暫停價金之給付；且曹員違約時，合約即將屆滿（九十年七月二十四日簽約，期間約十七個月，曹員九十一年十二月五日遭約談），被告即使主張原告違約終止契約，亦應依合約第十一條第五項約定，依比例沒收保證金之一部即可。惟其竟無視合約即將屆至，非但未依約通知原告即違法辭退曹員，未予原告更換派駐人員之機會；更逕行通知違約沒收全部履約保證金十四萬元，俟後又將原告登記於政府採購公報上，讓原告喪失往後投標之權，其行政處分明顯未顧及原告有利及不利之情，且選擇對原告權益損害最嚴重之方法，非損害較輕之方式，明顯違背行政程序法第九、七條行政行為應注意當事人有利及不利之情形，及行政處分應依比例原則之法治國原則。
⒋被告未通知催告，即逕行通知終止契約之行為，違反民法解除契約之明文，
亦不合法：復依民法第二百六十三條當事人終止契約準用第二百五十八條之規定，可知「解除權之行使，應向他方以意思表示為之。」本件原告所派遣之人員曹丞漢，縱因個人之行為，或有疏失，惟被告知悉後，應依合約第九條第十一項：「機關於廠商履約中，若可預見其履約瑕疵，或有其他違反契約之情事者，得通知廠商限期改善。」之規定，先定相當之期限通知原告改善，俟原告未於催告期間內改善，被告方取得終止契約之權利。惟本案被告在未通知原告限期改善之情況下，逕行通知曹員違反保密義務終止契約，其通知終止契約明顯違反民法規定，於法不合，自不生終止契約之效力。
⒌基上所陳，可見被告認定原告違反契約保密義務，片面通知原告終止契約，
沒收保證金十四萬元，俟後並刊登政府採購公報之行政處分，顯有違法應撤銷之情，爰懇請鈞院明鑒，撤銷違法之行政處分、異議決定及申訴審議判斷，以符法治，而障人民應有之權利。
㈡被告答辯之理由：
⒈按被告與原告簽訂系爭契約履約期間為九十一年八月十日至九十一年十二月
三十一日止，惟原告派駐被告之作業人員曹丞漢君在履約期間多次洩漏投保對象就醫記錄，此為原告所不爭，且曹君在法務部調查單位約談時亦坦承不諱，核有違反系爭契約第九條第六項：「廠商履約期間所知悉之機關機密或任何不公開之文書、圖書、消息、物品或其他資訊，均應保密，不得洩漏。」及第十二條第三項：「廠商指派之作業人員應遵守機關一切規章如有違反合約規定，致使機關（或第三人）發生損失，則由廠商負責賠償，對於工作上所知悉之一切資料，廠商及其作業人員均應負責保密。若將機關資料外洩時涉及刑事責任移送檢察機關處理外，其因而造成機關損害，應負民事損害賠償。」及同條第六項：「廠商不得假藉承包機關業務，未經機關同意，從事廣告或不實宣傳，甚或將資料外洩，如有違反者，甲方得終止或解除契約、沒收履約保證金，其因洩密所致之賠償及刑事責任，概由廠商負責。」之規定，因原告違反上開契約屬實，被告爰自九十一年十二月十六日起終止契約並沒收履約保證金十四萬元。且查，本案係因可歸責於原告之事由，致終止契約，核有政府採購法第一百零一條第一項第十二款之情形，故被告以原處分，將事實及理由通知原告，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報，原告於接獲本分局通知之次日起二十日內，以九十一年十二月三十一日
（九一）華涵管字第九一一二三一○三○號函向被告提出異議，惟經以九十二年一月十三日健保桃秘字第○九二○○○六五○六號函駁回，未獲變更，嗣經原告向行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會提出申訴，亦遭該會九十二年六月二十四日工程訴字第00000000000函（案號訴九二○七四號）駁回在案，合先敘明。
⒉按依民法第二百二十四條前段規定：「債務人之代理人或使用人，關於債之
履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失，負同一責任。」本件曹員既為原告根據系爭契約所派駐於被告之人員，為原告履行債務之使用人，是其若有故意或過失而違約之情事，自應與自己之故意或過失負同一責任，本件曹員於履約期間多次洩漏投保對象之就醫記錄，業經曹員於訪談時坦承不諱，且為原告所不爭，依據前開條項原告自應負同一責任。況查原告為一法人，本身本無實際從事行為之能力，要必透過其使用人始有履行契約之可能，苟如原告主張，強行割裂所謂其使用人之故意過失與原告無涉，又主張應分別適用契約第十二條第三項及第六項，顯然與民法之規定及契約之真意有間。
⒊次查，按依原告主張系爭資料不具機密性之原因係謂保險公司可填具被保人
授權書即可調閱，非為機密或不公開之文件云云，然依系爭契約之規定，並未限於機密之資料（參契約第十二條第三、六項）外洩始有適用，況原告所主張調閱之情形，亦須由被保人出具授權書始得為之，原告之使用人於無授權書之情形下，任意將前開資料外洩，自已構成違約事由，殆無可疑。
⒋查原告雖依契約第九條第十五項「廠商履約人員對於所應履約之工作有不適
任之情形者，機關得要求更換，廠商不得拒絕」、第十二條第四項「廠商作業人員如有發生不聽指揮或重大錯誤時，機關得通知廠商隨時更換，廠商應於三日內更換之。若因此造成之遲延按本條第一項之罰則加倍計罰」民法第二百六十三條準用第二百五十八條，以及契約第九條第十一項「機關於廠商履約中，若可預見其履約瑕疵，或其有其他違反契約知情事者，得通知廠商限期改善」等規定，認被告逕行終止契約，違反比例原則、誠信原則云云，然該等規定與被告據以終止契約之系爭契約第十二條第六項規定，其事由不同、輕重有別，且無先後順序之分，自無以該等規定認定被告終止契約不合法之可言。況查，所謂比例原則，本係謂行政處分之裁量須符合比例原則，本件契約之終止既係可歸責於原告，且其洩漏資料乙事，事涉保險對象個人隱私，已重大影響公共利益，被告以原告有政府採購法第一百零一條第一項第十二款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」之事由，應刊登政府採購公報，並無不合。
⒌綜上所陳，本件被告機關之處分並無不合，敬請鈞院鑒核，駁回原告之訴，庶符法紀。
理 由
一、按「因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者」，訴之變更應予准許，行政訴訟法第一百十一條第三項第三款定有明文，本件原處分認原告有政府採購法第一百零一條第一項第十二款情形，而於九十二年七月二十八日刊登政府採購公報，期限自刊登之次日起算一年，並於九十三年七月二十八日屆滿，原告起訴時請求撤銷原處分、異議決定及申訴審議判斷，於訴訟進行中，關於原處分部分，請求變更為「確認申訴審議判斷、異議決定及原處分違法。」依上所述，並無不合，應予准許，合先敘明。
二、本件被告認原告參與其辦理之「電腦機房操作業務外包契約」採購案，原告派駐之從業人員違反系爭契約第九條第六項：「廠商履約期間所知悉之機關機密或任何不公開之文書、圖書、消息、物品或其他資訊，均應保密，不得洩漏。」及第十二條第三項：「廠商指派之作業人員應遵守機關一切規章如有違反合約規定，致使機關（或第三人）發生損失，則由廠商負責賠償，對於工作上所知悉之一切資料，廠商及其作業人員均應負責保密。若將機關資料外洩時涉及刑事責任移送檢察機關處理外，其因而造成機關損害，應負民事損害賠償。」及同條第六項：
「廠商不得假藉承包機關業務，未經機關同意，從事廣告或不實宣傳，甚或將資料外洩，如有違反者，甲方得終止或解除契約、沒收履約保證金，其因洩密所致之賠償及刑事責任，概由廠商負責。」之規定，認為原告有政府採購法第一百零一條第一項第十二款「因可歸責於廠商事由，致解除或終止契約者」之事由，於九十一年十二月二十日以原處分通知原告將刊登政府採購公報等情，有原處分為憑，原告對於其從業人員有將被告之保戶就診資料外洩一事並不爭執，惟主張該資料並非被告所稱之「機關機密」或「不公開之文件」，且原告從業人員若有將被告資料外洩，應屬系爭契約第十二條第三項之情事，被告如受有損害，另由原告負損害賠償之責，而非依同契約第十二條第六項之規定處分原告；另被告如認原告派駐人員有違約時，應通知原告更換，不能片面辭退原告派駐人員云云。查：
㈠本件原告對於其從業人員有將被告之保戶就診資料外洩一事並不爭執，而保戶
就診資料須由被保人出具授權書始得調閱，且參之系爭契約第十二條第三項規定：「廠商指派之作業人員應遵守機關一切規章……對於工作上所知悉之一切資料，廠商及其作業人員均應負責保密。若將機關資料外洩時涉及刑事責任移送檢察機關處理外，其因而造成機關損害，應負民事賠償責任。」及同條第六項規定：「廠商不得假借承包機關業務，未經機關同意，從事廣告或不實宣傳，甚或將資料外洩，如有違反者，甲方得終止或解除契約，沒收履約保證金，其因洩密所致之賠償及刑事責任，概由廠商負責」等語，足見，只要是原告工作上所知悉之一切資料，均應負責保密，並不限於機密之資料始應保密，原告主張上開保戶之就診資料並非被告所稱之「機關機密」或「不公開之文件」，因此不受上開規定之規範云云，尚非可採。
㈡按「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自
己之故意、過失負同一責任」，民法第二百二十四條定有明文，就工程承攬而言，承攬人將工程交由履行輔助人代為履行之情形在業界之普遍，如果承攬人就其履行輔助人之故意、過失不須負責，則政府採購法第一百零一條之行政管制目的將落空，難以達成該法規範在立法上設計之規制功能，因此，民法第二百二十四條規定關於債務人對於履行輔助人之故意、過失應予負責之規定，於政府採購法關於承攬人之行政制裁上之注意義務，自得予以適用。本件原告之從業人員既有將其因工作上所知悉之被告資料外洩，依上開說明，原告就此自應對被告負責。
㈢系爭契約第十二條第六項規定：「廠商不得假借承包機關業務，未經機關同意
，從事廣告或不實宣傳，甚或將資料外洩，如有違反者，甲方得終止或解除契約，沒收履約保證金，其因洩密所致之賠償及刑事責任，概由廠商負責。」原告既有上述之違約情事，從而被告依上開規定終止系爭契約，並無不合。原告雖主張其從業人員縱有過失，被告應依系爭契約第九條第十一項：「機關於廠商履約中，若可預見其履約瑕疵，或有其他違反契約之情事者，得通知廠商限期改善」之規定，先定相當之期限通知原告改善，俟原告未於催告期間內改善，被告方取得終止契約之權利，本件被告未通知原告限期改善，逕行通知原告從業人員違反保密義務而終止契約，於法不合，不生終止契約之效力云云。但查，系爭契約第十二條第六項規定：「廠商不得假借承包機關業務，未經機關同意，從事廣告或不實宣傳，甚或將資料外洩，如有違反者，甲方得終止或解除契約……」，足見兩造已約定原告如有上述違約情事，被告得逕行終止契約，而不須先催告原告改善，原告上開主張仍不足採。
三、系爭契約之終止既可歸責於原告，從而，被告認原告有政府採購法第一百零一條第一項第十二款「因可歸責於廠商事由，致解除或終止契約」之事由，以原處分通知原告將刊登政府採購公報，核無不合，異議決定及申訴審議判斷，就此部分遞予維持，亦無不合，原告訴請確認原處分、異議處理結果及申訴審議判斷為違法，為無理由，應予駁回。
四、復按「訴訟事件不屬行政法院之權限者，行政法院應以裁定駁回之。」行政訴訟法第一百零七條第一項第一款定有明文。查本件原告因有上開違約情事，被告於九十一年十二月十三日以健保桃秘字第○九一○○七七五五八號函通知原告，自九十一年十二月十六日起終止系爭契約並沒收履約保證金十四萬元。原告就此部分提起行政訴訟，請求判決撤銷行政院公共工程委員會九十二年六月二十四日訴九二○七四號申訴審議判斷、中央健康保險局北區分局九十二年一月十三日健保桃祕字第○九二○○○六五○六號異議決定、九十一年十二月十三日健保桃祕字第○九一○○七七五五八號處分（即訴之聲明第一項）。惟查，原告所爭執者，為被告終止契約之效力及得否沒收履約保證金，此屬於私權爭議範疇。雖行政院公共工程委員會審議判斷書有「本審議判斷視同訴願決定，申訴廠商不服者，得於本審議判斷書送達之次日起二個月內依法向臺北高等行政法院提起行政訴訟」等語之教示，然觀之上開審議判斷書理由欄第四點已載明：「關於申訴廠商請求撤銷招標機關九十一年十二月十三日健保桃秘字第○九一○○七七五五八號函即終止契約、沒收履約保證金部分，係屬申訴廠商與機關間履約爭議事項，申訴廠商並已依本法第八十五條之一規定另向本會申請調解，尚非本件申訴審究範圍」等語，足見審議判斷認為兩造此部分之爭議為履約爭議事項，因此，尚難以審議判斷之上述教示，即認定本件為公法事件。兩造間就系爭契約履約問題所生之爭議，既非公法事件，本院對之即無審判權限，依上開規定，原告就此部分之訴訟，難謂合法，應併予駁回。
據上論結，本件原告之訴為一部無理由，一部不合法，爰依行政訴訟法第一百零七條第一款、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 十六 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 鄭忠仁
法 官 林育如法 官 侯東昇右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 十六 日
書記官 蕭純純