臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第三七○五號
原 告 甲○○訴訟代理人 張靜怡 律師複 代 理人 楊擴舉 律師被 告 台北市政府代 表 人 乙○○市長）訴訟代理人 黃旭田 律師複 代 理人 邱琇偵 律師右當事人間因請求發還土地事件，原告提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：
一、按坐落台北市○○區○○段二小段二六０之二地號之土地原為原告之父所有，而後則登記於原告堂哥名下，原告再於民國（下同）九十一年十二月十二日以「訂立買賣契約」之方式，買受系爭土地之應有部分二分之一，並於九十二年一月二十一日完成登記，成為土地所有權人（應有部分二分之一）。
二、而原告於九十二年八月十二日主張「被告機關自六十年間起，在未經所有權人同意，且未與所有權人協商的情況下，擅在上開土地上舖設柏油瀝青，闢為道路使用」等原因事實，而提起本件訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：
Ａ、先位部分：
１、被告應將坐落台北市○○區○○段二小段二六０之二地號、面積九百七十八平方公尺土地全部恢復原狀返還原告及其他所有人。
２、被告應給付原告新臺幣（下同）一二、一七五、一二二元及自起訴狀繕本送之翌日起至返還土地日止，按月給付原告二０二、九一八元之損害金。
Ｂ、備位聲明：被告應給付原告一０一、六一九、二八五元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、被告聲明：求為判決駁回原告之訴。
參、兩造之爭點：
一、原告主張之理由：
Ａ、先位聲明部分：
１、其訴之聲明第一項之請求權規範基礎建立在「公法上之結果排除請求權」上。而原告認為本案客觀事實符合「公法上之結果排除請求權」之構成要件，其所憑之理由則如下所述：
ａ、按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。」行政訴訟法第八條第一項前段定有明文。
ｂ、國家如為違法行為，於現行法制上，除於憲法及國家賠償法承認國家賠償制度外，亦承認類推適用民法法理，而成立公法上之結果排除請求權。
ｃ、所謂公法上結果排除請求權，指對於因行政處分的執行或其他違法行政行為（多屬事實行為）所直接產生之侵害，得請求予以排除該違法干涉之事實結果。主張公法上之結果排除請求權亦屬行政給付之訴之一種類型。
ｄ、次按「各所有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」、「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。」，民法第八百二十一條、第七百六十七條分別定有明文。
ｅ、查原告係系爭土地之所有權人，被告無權占有及於系爭土地上開闢道路、施設柏油、瀝青之行為，係以違法之行政行為妨害原告所有權之行使，致原告財產權受損害，被告所為妨害行為造成之結果有回復之可能，則原告自得依上開法理、類推適用民法之規定，請求被告將系爭土地上之瀝青、柏油剷除恢復原狀後返還於原告（此部分主張屬訴狀中所載）。
ｆ、就算系爭土地上存有公用地役之法律關係，被告機關仍然不能在其上舖設柏油、瀝青，闢為馬路。而闢為停車場而向停車民眾收費之行為，更是違反「公用地役權」之使用方式，而構成違法之行政作為（在此部分主張在言詞辯論時提出）。
２、其訴之聲明第二項之請求權規範基礎建立在「因公法上不當得利所生之返還請求權」上。而原告認為本案客觀事實符合「公法上不當得利所生之返還請求權」之構成要件，其所憑之理由則如下所述：
ａ、民法第一百七十九條規定：「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」此即私法上之「不當得利」。在公法之法律關係內，對無法律上原因而受領給付者，亦成立返還該給付之請求權，以調整不當之財產移動，是為「公法上之不當得利返還請求權」。
ｂ、被告長期無權占有原告所有系爭土地做為道路使用，甚至於系爭土地上劃設停車格收費營利，自屬無法律上之原因致原告受有損害。
ｃ、無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是被告占有系爭土地所得之利益，有相當於法定最高限額租金之數額（最高法院六十一年台上字第一六九五號判例意旨參照），原告受有無法利用系爭土地之相當於租金之損害，經參酌土地法第九十七條第一項規定，租金以系爭土地申報地價百分之十計算，八十九年七月系爭土地之申報地價為每平方公尺四九、七九六元，則自起訴前五年原告所受之相當於租金之損害，五年共計一二、一七五、一二二元，自起訴狀送達被告之翌日起至返還之日止，原告每月受有相當於租金之損害二０二、九一八元，爰依法請求被告給付之。
Ｂ、備位聲明部分：
１、其請求權之法規範基礎建立在公法侵權行為之損害賠償上。
２、而其所憑之理由則為：
ａ、被告無權占有原告所有土地予以開闢道路、施設柏油、瀝青之事實，已如上述。
ｂ、按憲法第十五條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由，發展人格及維護尊嚴。如因公用地役關係或其他公益目的之必要，土地既已無法自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限，籌措財源逐年辦理或以他法補償。若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違，有司法院釋字第四百號解釋文足資參照。
ｃ、本件原告所有土地已為被告闢為道路，台北市○○○設道路供民眾行走之行為，屬具有公法性質之給付行政行為，倘若此係為公益之需要，國家自應依據法律辦理徵收補償，並斟酌國家財政狀況給予相當補償，而非永久使用，圖得不法使用利益，然被告卻捨此不為，顯已對原告構成公法上之侵權行為。
ｄ、如果法院認為命被告按原告先位聲明返還土地確有困難者，則請求被告比照徵收之補償方法賠償原告。
Ⅰ、系爭土地公告現值每平方公尺一四八、四三六元，按一般政府機關辦理徵收慣例均按公告現值加四成計算，被告侵權占有原告系爭土地共九七八平方公尺，原告應有部分二分之一。
Ⅱ、計算結果，被告計應補償原告一０一、六一九、二八五元。
Ｃ、原告先位之訴部分係依公法上結果排除請求權及公法上不當得利之法律關係請求，如鈞院認被告返還系爭土地客觀上有困難，原告之請求無理由，亦請依原告備位之聲明依公法上侵權行為法律依據，判如備位聲明。
二、被告主張之理由：
Ａ、就先位聲明部分：
１、本件原告請求返還系爭土地及不當得利，依最高行政法院見解，應非屬鈞院審判之公法事件，原告以被告無權占有或侵奪其所有物及無法律上之原因獲有相當於租金之利益為由，請求返還系爭土地及不當得利，應係本於其土地所有權而為主張，尚難謂係因公法上原因發生財產上之給付而屬公法事件。此參最高行政法院九十一年度裁字第六七二號裁定：「本件抗告人向相對人申請返還相對人於抗告人所有土地上設置路邊停車位所得之收益及利息，應係本於土地所有權，而主張相對人佔用彼等所有土地所得之不當得利，尚難謂係因公法上原因發生財產上之給付，或因公法上契約發生之給付」即明。依法應非屬鈞院審判之事件，於此合先敘明。
２、最高法院認政府為便利公眾通行，於道路用地上鋪設柏油、瀝青，基於公益上之理由，所有人所有權應受公眾使用之限制。次查，被告於道路用地上鋪設柏油、瀝青，係依預算法編列之歲入、歲出預算，基於公共利益，所為合於供公眾通行目的，便利公眾通行，維護、改善道路環境之行為。而系爭土地既屬既成道路，而有公用地役關係存在，系爭土地所有權人行使權利，應受限制，不得違反供公眾通行之目的，而排除他人之使用。從而原告以其所有權受侵害為由，請求被告剷除系爭土地上之柏油、瀝青，回復土地原狀，即屬無據。又系爭土地現為供公眾通行之道路，並非均由被告占有，原告訴請被告返還之，亦有未合。此參最高法院八十五年台上字第七七○號判決：「系爭土地已屬既成道路，而有公用地役關係存在，至臻明確。系爭土地所有權已不得違反供公眾通行之目的，政府為利於公眾通行，整理道路環境，自得於既成道路為必要之改善、維護，以維公共利益（市區道路條例第三十二條、高雄市市區道路管理規則第十六條參照）。．．．上訴人之系爭土地使用權能，既受不得違反供公眾通行目的之限制，則被上訴人基於公共利益，所為之合於該目的之行為，自無侵害其所有權可語。從而上訴人以其所有權受侵害為由，請求被上訴人拆除系爭土地上之排水溝，回復土地原狀，即屬無據。又系爭土地現為供公眾通行之道路，並非由被上訴人占有，上訴人訴請被上訴人返還之，亦有未合」、最高法院八十七年台上字第二二三六號判決：「．．．而係為既成道路，且經竹北市公所補助水泥由社區自行僱工興建水泥路面，其實際利用者，係通行之公眾，雖屬上訴人所有，基於公益上之理由，仍應受公眾使用之限制。從而上訴人主張，被上訴人無權占有系爭土地，並依民法第七百六十七條之規定，訴求被上訴人拆除系爭道路水泥路面，返還系爭土地，尚非有據」可稽。
３、政府依法設置停車場，並非無法律上之原因占有，不構成不當得利，最高法院亦認無不當得利成立之餘地，另系爭土地既已形成公用地役關係，而為公眾通行使用，被告依據停車場法（第七條：「都市計畫範圍內已劃設或興建之市場、．．．、道路、．．．及其他可利用公共設施之地下或地上層，應予以整體規劃及不破壞整體設施為主，並得以多目標使用方式，附建停車場」、同法第十二條：「地方主管機關為因應停車之需要，得視道路交通狀況，設置路邊停車場，並得向使用者收取停車費。」）及臺北市公有收費停車場管理辦法設置路邊停車位，依預算法編列歲入、歲出預算，基於公共利益，所為合於供公眾通行目的，便利公眾通行，增進交通流暢，改善交通秩序（停車場法第一條）之行為，即非無法律上之原因占有部分系爭土地，自不構成不當得利。從而原告本於不當得利之法律關係，訴請被告賠償其損害，不僅不屬公法事件而非為鈞院審判範疇，且於法亦屬無據。此參最高法院八十八年台上字第一六八三號判決：「惟何時徵收？補償額若干？乃行政爭訟問題，自非本件民事訴訟所應審究之範圍。系爭土地既已形成公用地役關係，而為公眾通行使用，被上訴人即非無法律上之原因占有系爭土地，自不構成不當得利。從而上訴人本於不當得利之法律關係，訴請被上訴人賠償其損害，尚屬無據，不能准許」亦可佐證。
Ｂ、就備位聲明部分：
１、歷來行政法院實務均認司法院釋字第四○○號解釋並非可據以向國家請求損失補償或財產上給付之公法上原因，更遑論侵權行為損害賠償。按查，原告於起訴狀主張被告應依司法院釋字第四○○號解釋之意旨，賠償對於原告侵權行為所受之損害（惟末段又謂「被告計應補償原告一億一百六十一萬元九千二百八十五萬元）。惟查目前實務咸認：司法院釋字第四○○號解釋固指既成道路成立公用地役關係者，其所有權因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家應依法律之規定辦理徵收給予補償，惟該解釋既明言「國家應依『法律』之規定辦理徵收給予補償」，非謂「國家應依本解釋辦理補償」，其所稱之法律，係指國會所制定之法律而言，自不包括該號解釋在內，亦即應依實定法之規定辦理徵收給予補償，抑且該號解釋理由亦敘明：「．．．各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。．．．」等語，足證該解釋僅係為國家立法及施政之指針，且不可作為人民得向國家請求土地徵收之法律基礎，亦不得作為損失補償之請求權基礎，並非可作為向國家請求財產上給付之公法上原因。人民若以該號解釋為據而認具有請求國家作成補償處分或為補償之請求權，實為誤解該號解釋之意旨。從而原告在無補償法律規定及徵收處分存在之情況下，遽依行政訴訟法第八條規定提起給付之訴，請求被告依徵收慣例賠償或補償，顯然於法不合，且違背歷來行政法院實務。以上可參照最高行政法院九十二年判字第一二五七號判決、九十二年判字第一○四四號判決、九十二年判字第八九七號判決、九十二年判字第八二八號判決、九十二年判字第八一七號判決、九十二年判字第六七五號判決等等．．．。
２、本件並無徵收處分，原告逕行提起一般給付訴訟，依行政法院實務見解，有起訴不備其他要件之不合法。其次，本件既無徵收處分，原告欲請求徵收補償即屬無據，已如前述。又臺中高等行政法院就類此案件曾經表明：「按原告之訴，起訴不合程式或不備其他要件者，行政法院應以裁定駁回之，行政訴訟法第一百零七條第一項第十款定有明文。另按行政訴訟法第八條第一項固規定人民對於因公法上原因發生之財產上之給付，得提起給付訴訟，請求行政機關給付。惟此一般給付之訴，乃在於實現公法上給付請求權而設，同法第五條所規定人民得訴請行政機關為一定之行政處分之課予義務訴訟亦同。惟一般給付訴訟，相對於其他訴訟類型，特別是以『行政處分』為中心之撤銷訴訟及課予義務訴訟，具有『備位』性質，從而若其他訴訟類型得以提供人民權利救濟時，即無許其提起一般給付訴訟之餘地。再就立法意旨觀之，若許原告逕行提起一般給付訴訟，則無異免除審查行政處分合法性須遵守之訴願前置主義，而使原本可提起撤銷訴訟或課予義務訴訟之事件，皆將遁入一般給付訴訟領域。當事人亦可能藉由提起一般給付訢訟來規避課予義務訴訟較多之訴訟要件。因此，欲提起一般給付訴訟，須以該訴訟得『直接』行使給付請求權者為限，如按其所依據實體法上之規定，尚須先經行政機關核定其給付請求權者，則於提起一般給付訴訟之前，應先提起課予義務訴訟，請求行政機關作成該特定之行政處分。另觀行政訴訟法第八條第二項規定：『前項給付訴訟之裁判，以行政處分應否撤銷為據者，應於依第四條第一項或第三項提起撤銷訴訟時，併為請求。』，是有關人民申請金錢給付，須由行政機關先作成核准處分者，於行政機關拒絕申請時，申請人須先循序提起課予義務訴願及課予義務訴訟，請求判令行政機關作成核准處分，而不得直接提起給付訴訟。」（臺中高等行政法院九十年度訴字第一二一一號判決參照）。依此，本件依據原告所主張之事實，原告逕行提起一般給付訴訟，自有起訴不備其他要件之不合法，依法應予駁回。
３、全面性之補償於國家財政有重大影響，其具體政策形成應交由立法者決定，故大法官解釋指明應依法律規定徵收補償。末查，依台北市政府財政局九十一年四月一日北市財一字第○九三○六四八九○○號函表示，僅就台北市○○○○○道路辦理徵收補償，所需費用即達七千一百六十四億餘元；另依台北市政府九十年十一月二十七日府財一字第九○一七五一九九○○號致立法院函，若對台北市尚未辦理徵收補償之私有既成道路一律先支付補償費，則每年約需一百餘億元，亦非市府財政所能負擔。是倘依原告之見解凡私有既成道路均應辦理徵收補償，則被告及全國財政均將承受難以負擔之鉅大損害，妨害公共利益甚鉅，此亦為大法官解釋指示應依法律規定徵收補償之理。蓋全面性之補償於國家財政有重大影響，其具體政策形成應交由立法者決定，非司法者所得逕為決定者。
理 由
壹、兩造爭執之要點：
一、本案中兩造所不爭執之客觀事實概述：
Ａ、系爭坐落台北市○○區○○段二小段二六０之二地號之土地現為原告與他人所共有（應有部分二分之一）。
Ｂ、該土地上自遠久時起（年代已不可查知），即有「公用地役」之法律關係存在，所以系爭土地之所有權人對該土地之使用權能，在「供公眾通行」之目標範圍內，實質上即受有限制。
Ｃ、而被告所屬下級機關工務局養護工程處，早自六十年間起即在系爭土地上舖設柏油瀝青，闢為道路使用。其後又在不詳時間內，再由被告所屬下級機關交通局停車管理處在該已舖設柏油瀝青之馬路上規劃停車位，以收費方式供人停車。
二、而在上開客觀事實基礎下，原告因此提起以下之本案請求：
Ａ、先位聲明部分：
１、基於「公法上之結果排除請求權」，要求被告機關將系爭土地恢復為原來素地之狀況，返還予原告及其他所有人。
２、基於「公法上不當得利所生之返還請求權」，要求被告機關返還「其無法律上原因而受領、相當於租金利益」之金錢一二、一七五、一二二元，並繼續按月給付二０二、九一八元之損害金。
【註】：上開請求一次給付之相當於租金利益，其計算方式如下：
⑴八十九年七月系爭土地之申報地價為每平方公尺四九、七九六
元，⑵按系爭土地申報地價百分之十計算其租金收入。
⑶以起訴前五年原告所受之相當於租金之損害為準，五年共計一
二、一七五、一二二元。
Ｂ、備位聲明部分：基於「因公法侵權行為所生之損害賠償請求權」，要求被告機關比照徵收補償之標準，按系爭土地原告應有部分之公告現值加四成，給付原告一０一、
六一九、二八五元及法定遲延利息。
貳、本院之判斷：
一、先位聲明第一項有關「公法上之結果排除請求權」部分：
Ａ、公法上結果排除請求權之發生背景及其在我國現今法制基礎下應否被承認之討論：
１、按所謂「結果排除請求權」，乃是國內公法學著作介紹德國法制時所引進之法律觀念，其意涵係指「人民因其權利受公權力之違法干涉，有請求排除該違法干涉之事實結果，以回復權利未受侵犯前原始狀況」，故其與損害賠償制度不盡相同（「損害賠償」之方法除了「回復原狀」外，也承認「不能回復原狀時之金錢填補」；而「結果排除請求權」則以「回復權利之原始狀況」為其唯一之目標）。
２、而這個法律觀念在當初德國承認這個制度時，有其特殊之歷史背景，茲說明如下：
ａ、「結果排除請求權」之意義及其要件：
Ⅰ、公法上結果排除請求權（或稱「公法上回復原狀請求權」）係由德國學者與實務所創設之概念，其意義係指人民於其權利遭受公權力主體高權行為之侵害，致生違法狀態時，得請求該公權力主體排除該違法狀態，而回復到侵害未發生前之原有「事實」狀態或回復「與其同值」狀態之公法上請求權。換言之，公法上回復原狀請求權之性質，並非損害賠償請求權，亦非損失補償請求權，而係一種回復原狀請求權，因此被害人依此請求權只能請求公權力主體排除該不利之事實狀態，而回復原狀，但不能請求金錢賠償。
Ⅱ、此等請求權之成立，依德國現今通說見解，必須具備積極要件與消極要件。所謂「積極要件」乃其權利之成立，應具備以下四項要素，即：
⑴須有公權力主體之高權行為（包括行政處分及事實行為）之違法（包括自始及事後之違法）。
⑵須侵害具有繼續性。
⑶須使人民權利發生損害。
⑷須違法侵害與損害之發生間具有相當因果關係。
至於「消極要件」則指原因事實中不應具備以下任何要件之一：
⑴結果之排除在事實上與法律上均屬不能。
⑵結果排除不具有期待可能性。
⑶被害人對違法狀態之發生「與有（重大）過失」。
⑷結果之除去對被害人亦無裨益。
ｂ、「結果排除請求權」之法律基礎：
Ⅰ、公法上回復原狀請求權之概念，係由德國學者Bachof所提出，其後經其他學者以及實務上之討論，現已成為通說所承認之制度。惟其法律基礎何在？德國之見解仍屬不一，學說或謂「從法治國家原則、自由權不受非法強制以及德國基本法第十九條有效法律保護等規定，可導出此種制度」；或謂「可類推適用德國民法第一千零四條關於所有權妨害排除請求權規定做為此制度之法律基礎」；或謂「此制度係淵源於自由基本權」。但德國聯邦行政法院之裁判實務．傾向於以自由權與法律保留原則據為其依據。
Ⅱ、由於德國學說與實務對公法上回復原狀請求權之法律基礎何在，見解不一。故德國一九八一年之國家賠償法第三條乃加以明定，以杜爭議。惟該法已經該國聯邦憲法法院宣告違憲，以致截至目前為止，關於此種請求權亦無實務上之一般依據，但在各個程序上則有「執行結果排除請求權」之規定。
Ⅲ、雖然如此，近年來德國學說之絕大多數見解傾向從憲法上之基本權利來導出此種請求權。
ｃ、「結果排除請求權」在我國是否有適用之檢討：按基本權利原係賦與人民消極請求國家不違法侵害其基本權利之法律地位之權利。於國家侵害人民權利亦造成持續違法侵害狀態時，該消極不作為請求權即應轉變為積極結果排除請求權，始符合憲法保障基本權之理念。我國憲法既與德國基本法同樣揭櫫基本權之精神，何況在我國行政實體法上亦有若干法律；諸如⑴「二二八事件處理及補償條例」第六條；⑵「戒嚴時期人民受損權利回復條例」第三條；或多或少亦有類此之規定。是德國學說與實務所創設之公法上回復原狀請求權制度，於我國是否可以援用，自有研究之空間。
３、但若在現行法制下已有救濟制度可循時，是否有必要承認此等請求權，則仍有考慮之空間。因為上開理論乃是立基在憲法所揭示「權利必須提供有效保護」之基本原則下，如果已有保護途徑，有無重覆給予之實益，尚有檢討之必要。所以有關「結果排除請求權」理論之引進，必須針對個案事實特徵，「在此等事實基礎下足以判定權利受有侵犯，但現行法制卻沒有提供有效之保護途徑時」，將之據為一個補充性的救濟制度。
Ｂ、在承認我國法制上可以有條件地引進「公法上結果排除請求權」理論，作為人民公法上之請求權規範基礎後，接著則應檢討本案之事實特徵是否符合此等請求權之行使要件。
１、原告既然僅是主張，因為被告機關之事實行為（「舖設柏油瀝青，闢為道路」以及「規劃停車位向停車民眾收費」）導致其所有權受侵犯，則其可本於所有權人之地位行使民法第七百六十七條所定之權利，而除去政府機關上開事實作為之侵害。
２、至於其已往民事案件中雖遭敗訴判決，但涉及個案之攻防，並不能因此即謂其無此項權利。在此情況下實無再承認其有公法上結果排除請求權之必要。
Ｃ、就算無條件承認「公法上結果排除請求權」理論在我國法制下可以據為人民公法上之請求權規範基礎，但是基於以下之理由，本件原告對被告機關亦不得主張此一權利，因為：
１、本案中被告機關亦非原告所主張「公法上結果排除請求權」之適格義務人。
ａ、「結果排除請求權」成立之眾多構成要件要素中，最重要者即為「行政機關違法實施公權力之行為」（剩餘二項構成要件要素，即是「人民公權利受到侵犯之結果」以及「二者間之因果關係」。
ｂ、又依「臺北市政府組織自治條例」（依地方制度法第六十二條第一項及地方行政機關組織準則第三條第一項之規定制定；九十年八月十八日公布）第六條之規定，被告機關得設「工務局」與「交通局」等二級單位，且依同條第二項與第七條之規定，該等單位之組織規程，由被告機關擬訂，並送臺北市議會審議，享有獨立之預算及對外行文之權利，又由被告機關派任之局長，承被告機關代表人市長之命，掌理各該單位，並指揮監督所屬機關及員工。則該「工務局」與「交通局」應屬行政組織法上所稱之「行政機關」，得實施公權力，並擔任行政爭訟之訴訟主體。
ｃ、而在系爭土地上為「舖設柏油瀝青」與「設置停車位」違法公權力（事實）作為之機關均非被告機關，而分別是其下級機關「工務局養護工程處」與「交通局停車管理處」，即使此等作為違法，原告亦應向該二機關請求除去違法行為之結果。而原告卻以被告機關作為請求對象，其請求在實體法上亦嫌無據。
２、又針對結果排除請求權成立之二項重要構成要件要素；即「行政機關之違法作為」與「違法作為與損害間之因果關係」而言，在本案中亦不具備，茲說明如下：
ａ、按系爭土地原係既成道路，已供公眾通行使用，既為兩造所不爭執，則對在該道路上「舖設柏油瀝青」之事實作為而言，其目的此乃在維護「公用地役」，並無違法性可言，難指為違法。
ｂ、針對「在道路上劃出停車位，而向停車民眾收費」一節而言，一方面並沒有因此而影響公眾通行之權益，而與「公用地役」沒有產生衝突。另一方面也與原告因無法實際使用土地所有權而生之利益喪失（「損害」或「損失」）不具因果關係，因為導致原告喪失對土地所有權之使用權能者，是因為公用地役關係之產生，而不是公用地役關係存在後之「規劃路旁停車行為」。
Ｄ、再退一步言之，就算假設被告為上開原告所主張「公法上結果排除請求權」之適格義務人，就「舖設柏油瀝青」之事實作為而言，其本件請求權亦罹於時效而消滅，因為上開作為時間為六十年間，原告自該時起即可行使該請求權，故其時效之起算點應類推適用民法第一百二十八條，自六十年間起算，此一時點距離原告起訴之時間相距已有三十年之久，而結果排除請求權之消滅時效就算類推適用民法十五年之（長期）時效，原告此部分之請求權仍已逾時效期間。
二、先位聲明第二項有關「因公法上不當得利所生之返還請求權」部分：
Ａ、「公法上不當得利返還請求權」理論，在本案中有無適用餘地之法理探討：
１、按所謂「公法上不當得利返還請求權」（學說上亦稱之為「利益回復請求權」），其概念內涵應先為以下之釐清，茲說明如下：
ａ、司法實務上對於公法上不當得利表示見解之代表，主要是司法院釋字第五一五號解釋，該號解釋指出，興辦工業人承購工業區土地或廠房後，工業主管機關依促進產業升級條例（七十九年十二月二十九日公布）第三十八條之規定強制買回，若係由於非可歸責於興辦工業人之事由者，該興辦工業人自始既未成為工業區開發管理基金（其法律性質屬於特別公課）徵收對象共同利益群體之成員，亦不具有繳納規費之利用關係，則課徵工業區開發管理基金之前提要件及目的均已消失，其課徵供作基金款項之法律上原因遂不復存在，成為公法上之不當得利。故依促進產業升級條例施行細則規定，該管機關僅須以原價買回，對已按一定比例課徵作為基金之款項，不予返還，即與憲法保障人民權利之意旨有違。
ｂ、現行行政程序法第一百二十七條就授益性處分解銷後，應返還原處分所授予之利益，以回復利益關係之衡平。該法規定如下：「授予利益之行政處分，其內容係提供一次或連續之金錢或可分物之給付者，經撤銷、廢止或條件成就而有溯及既往失效之情形時，受益人應返還因該處分所受領之給付。其行政處分經確認無效者，亦同（第一項）。前項返還範圍準用民法有關不當得利之規定（第二項）」。
ｃ、依照上述司法院解釋以及行政程序法第一百二十七條之規範意旨，公法上不當得利之發生，是原先因公法上原因而給付金錢或其他可分物，嗣該公法上原因消滅，原給付即喪失正當性基礎，當事人間於是產生不適法的損益狀態，此時原給付之一方即得向原受領利益之一方請求返還原給付，以調整上述不適法之損益狀態。
ｄ、換言之，就民法學理對不當得利制度之分析而言，「公法上不當得利返還」之指涉對象在於「給付型不當得利」，而不及於「侵益型不當得利」，二者在民事法體系中固有其探討之必要（尤其關於不當得利返還範圍之計算方法），然於行政法之請求權體系中，著重之焦點在於調整損益變動以使法律關係回復至適法之狀態，而因侵害權益造成之不當得利，多可以透過損失補償制度或者國家賠償來填補，故不需要將民法上各種「不當得利」類型均類推適用於行政法體系中。在此茲進一步說明本院之看法：
Ⅰ、國家之一切公權力作為，無論合法或非法，莫不涉及公共利益，因此國家公權力所導致之損益變化，通常是由社會全體人民共同享受或共同承擔，國家本身不會受益，如把國家視為侵益型不當得利之受利人，經常會面臨利益不知如何計算之困難。
Ⅱ、此外因國家公權力行為導致之個人特別犧牲，乃是個人與公共利益間之衝突，而對於此等衝突，現行法制下有「損害賠償」與「損失補償」二個制度可以涵蓋其中一切之案型，也無再承認「侵益型不當得利」之實益。
ｅ、另外如對公法上不當得利案型，在解釋上限制為「給付型不當得利」，其結果也與現行行政救濟規範體系隱隱相扣，搭配完美，因為：
Ⅰ、公法上不當得利如需以直接一般給付之訴來解決者，必須原來有公法上之給付原因存在，而此等公法上原因多為行政處分（例如「導致人民受益之授益處分」或「導致國家受益之裁罰處分」），而此等給付原因如自始或嗣後有無效或得撤銷之事由，導致原處分遭解消，原來之給付原因亦歸於消滅，此時原處分之效力已經行政機關本身或法院進行過審查了，返還之範圍亦屬確定或可得確定，無需再透過行政機關以行政處分具體化當事人間法律關係（當然此等一般給付訴訟也可以在提起「撤銷訴訟」時一併提起）。
Ⅱ、而在本質上為損害賠償或損失補償的「侵益型不當得利」，因為人民與國家間事前並沒有具體之公法上權利義務關係存在，而且就國家所受利益之範圍而言，基於行政之高權作用，應該給予行政機關優先形成其法律關係之機會（其實國家賠償法之協議先行程序亦有此類似功能），此時根本不應承認人民可以用一般給付之訴來實現其不當得利請求權。
Ⅲ、實則一般之補失補償都是用行政處分來形成的。至於損害賠償部分，雖然國家賠償法許可人民直接向國家提出請求，但此係因其立法時間較早，當時行政法制不完備所致，何況所謂的「協議先行程序」本質上亦有相同之作用及功能。
２、從以上所述之法理可知；「公法上不當得利」制度之構成並非可完全類推民法「不當得利」體系。而就本案事實而言，當事人法律關係並非原有公法原因之給付，後因該公法原因消滅而產生不適法損益變動之情形，自不得以「公法上不當得利」之法理作為請求權規範基礎，而向被告機關請求返還占用利益。
３、事實上政府機關對有公用地役關係之私人土地為超過其利用地役目的範圍外之使用，在理論上言之，實有可能構成侵權行為，但這應依循國家賠償法制來解決，而非依不當得利之法律制度來處理，故本案中並無賦予原告「公法上不當得利返還請求權」規範基礎之實益。
Ｂ、退一步言之，即使承認本案中可以引用「公法上不當得利返還請求權」作為原告請求權之法規範基礎，但在本案中，也不具備「公法上不當得利返還請求權」之構成要件，茲說明如下：
１、在此首先必須指明，針對政府機關在系爭土地上舖設柏油瀝青之行為而言：
Ａ、政府機關並不會因為此等作為而有獲利，因此與不當得利之構成要件中「義務人必須受有利益」之要件不符，是難謂原告之不當得利返還請求權得以成立。
Ｂ、另外由於系爭土地上存有「公用地役之法律關係」，則上述「舖設柏油瀝青」之行為本身也屬合法，是其行為結果即使假設對該政府機關有利，也難指為「無法律上原因而受利益」。
２、就算原告針對政府機關在系爭土地「設置停車位，而向停車民眾收費」之行為而言：
Ａ、從此等違法行為中受有利益之人也非被告機關，而是其下級機關「交通局停車管理處」，原告以被告機關作為請求對象，其請求在實體法上亦嫌無據。
Ｂ、又從另外一個角度言之，原告所有權之使用權能受到限制導因於土地上存在著公用地役關係，因此其所受之損害與原告之受益間也無因果關係可言。
三、備位聲明有關「公法上侵權行為所生之損害賠償請求權」部分：
Ａ、程序方面：
１、「國家賠償」之審判權本屬普通法院，但依行政訴訟法第七條之規定「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上之給付」。查原告於本案中有提起給付訴訟，故原告此項請求本院應予受理。
２、但依國家賠償法第十七條之規定，國家賠償法自七十年七月一日開始施行，而本案原告主張系爭土地遭被告機關違法使用，有無國家賠償法適用之餘地實值懷疑，茲說明如下：
ａ、如原告主張之侵權行為是指舖設柏油瀝青之作為，則其時間在六十年間，在國家賠償法施行以前，故應無國家賠償法之適用，應循以往法制之民事訴訟程序解決，原告提起此部分訴訟，其起訴不合法，應裁定駁回（但本院得以程序上更為慎重之判決為之）。
ｂ、如原告主張之侵權行為是指設置停車位之作為，則其時間無法確定，亦無從確定應否依國家賠償法來處理。
３、又即使假設本案原告得依國家賠償法來請求國家賠償，但同法第十條明定，請求國家賠償應經協議先行程序，而本案原告對此項請求並無行協議先行程序，故其此部分起訴亦屬不合法，同應裁定駁回（但本院得以程序上更為慎重之判決為之）。
Ｂ、實體方面：
１、就算假設原告上開起訴合法，但是依前所述，在系爭土地上為「舖設柏油瀝青」與「設置停車位」事實作為之機關亦非被告機關，而分別是其下級機關「工務局養護工程處」與「交通局停車管理處」，原告以被告機關作為請求對象，其請求在實體法上亦嫌無據。
２、何況單就道路之開闢而言，乃屬政府機關在「公用地役」法律關係存在之前提下，所採取維護「公用地役關係」內容之適法作為，亦難指為「違法之侵權行為」。
據上論結，本件原告之訴或屬無理由或屬不合法，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 十五 日
臺北高等行政法院 第 五 庭
審 判 長 法 官 葉百修
法 官 黃清光法 官 帥嘉寶右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 十五 日
書記官 蘇亞珍