臺北高等行政法院判決
92年度訴字第03724號原 告 美而美食品實業有限公司代 表 人 甲○○（董事長）訴訟代理人 乙○○被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）
參 加 人 林郭月麗即美而廉
送達代收人 丙○○訴訟代理人 丁○○上列當事人間因服務標章異議事件，原告不服經濟部中華民國92年6月24日經訴字第09206213810號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：參加人於民國（下同）90年6月19日以「美而廉」指定使用於行為時（92年12月10日修正發布前）商標法施行細則第49條第35類「蛋糕、麵包、食品、飲料零售」之服務，向被告申請註冊，經被告核准列為審定第172523號服務標章（下稱系爭標章，如附圖1所示）。嗣原告以系爭標章與其指定使用於相同服務之註冊第112263號「美而美」標章（下稱據以異議標章，如附圖2所示）構成近似，有違行為時（92年5月28日修正公布、同年11月28日施行前）商標法第77條準用同法第37條第12款之規定，乃於91年10月29 日提出異議。案經被告於92年3月20日以中台異字第911723 號服務標章異議審定書（下稱原處分）為異議不成立之處分，原告不服，提起訴願，嗣經濟部訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應就原告91年10月29日對於審定第172523號服務標章異議之申請，作成異議成立之行政處分。
㈡被告及參加人聲明求為判決：如主文所示。
三、兩造之爭點：系爭標章與據以異議標章是否構成近似，而有致生混同誤認之虞？㈠原告主張之理由：
⒈按相同或近似於他人同一營業或類似營業之註冊服務標章
不得申請註冊，為行為時商標法第77條準用同法第37條第
12 款所明定，而判斷服務商標是否近似，應以具有普通知識、經驗之消費者於消費時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞以為斷，同法施行細則第50條準用第15條第1項有明文規定。另商標在外觀、觀念、讀音有一近似者，即為近似之商標，此商標近似審查基準，見於被告所發行的「商標法規及相關審查作業要點彙編」。次按系爭標章「美而廉」指定使用於「蛋糕、麵包、食品、飲料零售」之服務與據以異議標章「美而美」指定使用於「食品、飲料零售」之服務，係屬相同之營業，且兩商標3個字裡就有「美而」2字相同，於外觀、觀念、讀音任何一項，都容易讓具有普通知識、經驗之消費者於消費時施以普通所用之注意，造成誤認，兩商標確屬近似，系爭服務商標申請註冊有違首揭法條之規定，其核准審定應予撤銷。然訴願決定及原處分卻牽強附會的僅在商標字義上作文章，認為「美而廉」是「物美價廉」與「美而美」著重「美」的概念，各具不同意義，試問「物美價廉」難道就不是一種「美」的概念嗎？訴願決定及原處分未就字義以外的讀音、外觀、觀念作通體觀察，所為之決定或處分難以讓人信服。
⒉「商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購
買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之」為系爭商標行為時商標法施行細則第15條第1項所明定。查系爭標章「美而廉」圖樣與據以異議標章「美而美」圖樣，為由左至右一體橫書之商標，未有任何其他附記或特別之設計，且排列之方式皆為「美而X」，二者比對觀察，其外觀或讀音極相彷彿，異時異地隔離觀察，讓具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有混淆誤認之可能，然重要的還是二者皆為形容詞，前者「美而廉」指「物美還要價更廉」，後者「美而美」指「物美還要更美」，字義更是接近，更是容易混淆誤認，二服務商標確屬近似，引證案情相同之案例以供參考：
⑴「佳家福」與「家樂福」中文主要部分均有相同之家、
福2字且均係反白橫書置於長方形框內，隔離觀察不無使人混同誤認之虞，最高行政法院（89年7月1日改制前為行政法院）83年度判字第235號判決可資參照。
⑵「包祝贊」與「正祝讚」中文均為由左至右橫式書寫，
且贊與讚讀音相同，異時異地隔離觀察或連貫唱呼，難謂無混同誤認之虞，最高行政法院83年度判字第114號判決可資參照。
⒊本件被告以「況被異議人（即本件參加人）以『美而廉』
作為商號名稱早於64年即請准註冊，沿用迄今已近30年，則具有普通知識經驗之消費者於異時異地隔離觀察，客觀上應不致產生混同誤認之虞，非屬構成近似之服務商標，自無首揭法條規定之適用」，其說詞難以令人信服。雖「凡以善意且合理使用之方法，表示自己之姓名、名稱或其商品或服務之名稱、形狀、品質、功用、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者。」不受他人商標權之效力所拘束，為系爭商標申請時，商標法第23條第1項所明定，惟僅指參加人使用「美而廉」商號名稱不受原告「美而美」商標專用權之效力所拘束，並非進一步可以給予商標註冊，故本件參加人之系爭標章「美而廉」，是否有與原告據以異議標章之「美而美」構成近似，自仍應就兩商標主要部分是否於外觀、讀音、觀念上構成近似以為斷，並不能以「美而廉」商號名稱使用已近30年，即謂該系爭標章，無違反本件商標異議審定時商標法第37條第12款之規定。
㈡被告主張之理由：
⒈按服務標章圖樣相同或近似於他人同一營業或類似營業之
註冊服務標章者，不得申請註冊，固為行為時商標法第77條準用第37條第12款所明定。惟其適用應以兩服務標章圖樣構成相同或近似為前提要件。而判斷兩服務標章近似與否，應本客觀事實，依具有普通知識經驗之消費者施以普通之注意，異時異地隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。
㈢參加人主張之理由：
⒈「美而廉」是一般的商店、獨資商號，負責人就是原告林郭月麗。
⒉「美而廉」與「美而美」是不一樣的，應該駁回原告的異議。
⒊目前參加人的標章只有在台中使用，沒有在全國使用，還沒有開分店。
理 由
一、原告起訴主張：參加人申請註冊之系爭標章「美而廉」與原告據以異議標章「美而美」構成近似，有違行為時商標法第
77 條準用同法第37條第12款之規定，原告乃於91年10月29日提出異議，詎被告作成異議不成立之原處分，為此訴請如聲明所示云云。
二、被告則以系爭標章圖樣上之中文「美而廉」，與據以異議標章之中文「美而美」相較，以具有普通知識經驗之消費者於異時異地隔離觀察，客觀上應不致產生混同誤認之虞，非屬構成近似之服務標章，自無行為時商標法第77條準用同法第
37 條第12款之情事等語置辯。
三、本件兩造不爭之系爭標章「美而廉」係參加人於90年6月19日向被告申請註冊，指定使用於「蛋糕、麵包、食品、飲料零售」之服務，經被告核准列為審定第172523號服務標章，於91年8月16日公告於商標公報；據以異議標章「美而美」係原告經被告核准列為審定第112263號服務標章，註冊日期為88年7月16日，專用期限為98年7月15日，指定使用於「食品、飲料零售」之服務，原告於91年10月29日提出本件異議，原處分審定異議不成立等情，有服務標章申請書、服務標章核准審定書、服務標章註冊簿、異議申請書、商標公報、據以異議標章圖樣及原處分附於原處分卷可稽，堪認為真實。
四、按行為時商標法第37條第12款規定：「商標圖樣有左列情形之一者，不得申請註冊：一二、相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者。」第77條規定：「服務標章、證明標章及團體標章除本章另有規定外，依其性質準用本法有關商標之規定。」是本件之爭執，厥在於系爭標章與據以異議標章是否構成近似，而有致生混同誤認之虞？經查：
㈠按行為時商標法施行細則第15條第1項規定：「商標圖樣之
近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。」第50條規定：「服務標章、證明標章及團體標章依其性質準用本細則關於商標之規定。」又按行為時（93年8月1日廢止）商標近似審查基準第1點規定：「商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標。」第5點規定：「衡酌商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實，按左列原則判斷之：(一) 以具有普通知識經驗之商品購買者，施以普通所用之注意為標準。(二) 商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離及通體觀察為標準。...... 」第6點規定：「商標之讀音有無混同誤認之虞，應以連貫唱呼為標準。」第7點規定：「本基準所稱文字，係指商標圖樣所使用之文字。」第8點規定：「本審查基準於服務標章準用之。」核以上規定與商標法之立法目的「為保障商標專用權及消費者利益，以促進工商企業之正常發展」（行為時商標法第1條參照）被告於審查標章是否構成近似時資為依據與基準，依法自值尊重，合先敘明。
㈡查本件被告以系爭標章圖樣上之中文「美而廉」，與據以異
議標章之中文「美而美」相較，二者固均有相同之「美而」二字，惟查後者「美而美」一詞中美字之重複使用，主要係在強調「美」之概念，而前者「美而廉」予人觀感印象則為「物美價廉」之訴求，二者整體觀念及意匠顯屬有別。況參加人以「美而廉」作為商號名稱，早於64年間即請准登記，沿用迄今已近30年，則具有普通知識經驗之消費者於異時異地隔離觀察，客觀上應不致產生混同誤認之虞，故認定二者非屬構成近似，核均係依前揭之說明而為審查，於法並無不合。
㈢至原告主張兩標章3個字裡就有「美而」2字相同，於外觀、
觀念、讀音任何一項，都容易讓具有普通知識、經驗之消費者於消費時施以普通所用之注意，造成誤認云云。惟如前述，標章之文字應異時異地隔離及通體觀察，且有無混同誤認之虞，應以連貫唱呼為標準，查本件兩標章固有「美而」2字相同，惟查系爭標章與據以異議之標章，在外觀上，後者係「美」字之重複使用，而前者則係與「美」字在字形上迥異之「廉」字，且在觀念上前者較諸後者尚另有「價廉」之意涵，經異時異地隔離及通體觀察，尚無致具有普通知識經驗之消費者有混同誤認之虞，況在讀音上，經連貫唱呼，亦不致有混同誤認之虞，原告之主張，尚無可採。
五、綜上所述，原處分認系爭標章無行為時商標法第77條準用第37條第12款「近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標」之情事，就原告之異議審定不成立，認事用法，均無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告訴請如聲明所示，於法無據，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 2 月 3 日
第三庭審判長法 官 王 立 杰
法 官 黃 本 仁法 官 王 碧 芳上列正本係照原本做成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 2 月 4 日
書記官 鄭 聚 恩