臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第三八五二號
原 告 東禓電機股份有限公司代 表 人 甲○○董事長原 告 貂王國際事業股份有限公司代 表 人 鄧昭榮董事長右二人共同訴訟代理人 鐘登科律師被 告 行政院公平交易委員會代 表 人 黃宗樂（主任委員）訴訟代理人 丁○○
戊○○乙○○右當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國九十二年六月二十五日院臺訴字第○九二○○八六一九四號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實緣行政院衛生署於民國（下同）九十一年三月十四日以衛署藥字第○九一○○二○九九三號函被告略以，原告等於九十一年二月起在有線電視播放之「銀貂Ｖ５３０美體運動機」廣告（下稱系爭廣告），該廣告產品非藥事法所稱之醫療器材，且廣告內容宣稱「每天使用十五分鐘，一個月體重至少下降五公斤」、「螺旋按摩帶，震盪脂肪，消耗脂肪」等語，涉嫌違反公平交易法等情。案經被告調查結果，據行政院衛生署及各地衛生機關檢送系爭廣告之監測紀錄表及側錄帶，以原告東禓電機股份有限公司（下稱原告東禓公司）及原告貂王國際事業股份有限公司（下稱原告貂王公司）於有線電視廣告上，聲稱「（全新）銀貂Ｖ５３０美體運動機」之「每天使用十五分鐘，一個月體重至少下降五公斤，可縮小腰圍二吋、小腹三吋、臀部二吋」、「螺旋按摩帶，震盪脂肪，消耗脂肪」、「三個月瘦二十公斤，使用在腹部可以使腹部脂肪震碎、有效改善風溼、痛風、五十肩及四十腰，使用後手腳冰冷毛病不見了，經期絞痛也不再發生、可以坐下來運動，對於便秘痔瘡所引發的循環不良更是有著非常強大的改善效果，對於男性而言因為精氣神的肌肉訓練更可讓你重拾男性雄風精力充沛、中風使用銀貂後才幾個月，已經可以慢慢站起來走路了」、「減脂消脂，治風溼關節炎」、「健康運動、氣血養生、減肥消脂，結合氣血循環，美體運動，手掌按摩，不必真的運動產生更大的減肥效果，流出更多的熱量，鍛練出更強壯的肌肉、三機一體威力無比，刺激氣血循環深入組織，活化體內的水分子，更可軟化脂肪，將震碎後的肥油廢物排出體外」、「有助於氣血循環，能輕易達到縮腰，束腰的效果，可消除脂肪，預防乳房外擴，達到美胸效果」、「可將固態脂肪震碎成液態脂肪排出」等，並無醫學學理暨臨床實驗依據，就商品之效果內容，為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第二十一條第一項規定，乃依同法第四十一條前段規定，以九十一年十二月二日公處字第○九一一九五號處分書，命原告等自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處原告東禓公司新台幣（下同）九十萬元罰鍰，及處原告貂王公司七十萬元罰鍰。原告等不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。茲摘敘兩造訴辯意旨如次：
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決訴願決定及原處分均撤銷，訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：
１、系爭廣告內容均係由訴外人雅迪蘿娜國際企業有限公司（下稱雅迪蘿娜公司）製作錄影帶後，委由各地有線電視台播放，原告等不僅對廣告錄影帶之內容無權置喙，且對各地有線電視頻道是否播放系爭廣告錄影帶之事宜亦無決定之權，被告逕以原告等為行為人，並以系爭廣告內容有誇大不實違反公平交易法，分別裁處罰鍰，顯有未洽。系爭廣告所示「銀貂Ｖ５３０美體運動機」產品早於九十一年二月一日即由原告東禓公司委由訴外人雅迪蘿娜公司在台、澎、金、馬地區總代理銷售，該產品之廣告及銷售定價等事宜，亦均由雅迪蘿娜公司自行負責處理，在各地有線電視頻道所播放涉嫌違反公平交易法之錄影帶，亦係雅迪蘿娜公司所拍攝並與各有線電視頻道商接洽播放，縱認系爭廣告錄影帶之播放有違反公平交易法之情事，亦應由雅迪蘿娜公司負相關責任，與原告等無關。
２、參照原告東禓公司與雅迪蘿娜公司於九十一年二月一日簽立之代理銷售合約書第二條第（一）項約定：「甲方（即東禓電機公司）委託乙方（即雅迪蘿娜公司）於台、澎、金、馬地區，代理銷售右列商品（即銀貂Ｖ５３０美體運動機）發行，甲方不得自行及交由第三者發貨及銷售，亦不得製造類似功能、樣式商品，自行交由第三者發貨及銷售，亦不得以其他品牌生產出貨。但甲方得在台中縣豐盟電視購物頻道及原銀貂豐原總店門市銷售。」，所稱「銀貂豐原總店門市」即指原告貂王公司，可證原告貂王公司僅係系爭廣告產品之銷售點之一，與系爭廣告之製作及託播毫無關涉，該產品之銷售均係由雅迪蘿娜公司負責。另參照合約書第三條第一項及第四條約定：「本商品通路、廣告（含影片拍攝製作、表現手法、廣告用詞、媒體運用）及銷售定價，係乙方專業，甲方授權由乙方全權負責，甲方亦不得干涉之。」、「．．本廣告影片之創意為乙方智慧財產權，廣告版權屬乙方所有，媒體廣告費用由乙方支付，若本商品廣告涉及療效、誇大．．等違規事宜，被衛生及新聞單位取締處罰事宜概由乙方處理，若因此產生罰單等費用由乙方負責繳納，與甲方無干。」之內容，可證系爭廣告影片之拍攝、委託媒體播放等事宜，均係由雅迪蘿娜公司自行與各有線電視頻道商負責處理，原告等並無任何權利可資干涉，故系爭廣告之製作人既為雅迪蘿娜公司，該廣告之託播人亦為雅迪蘿娜公司，縱謂該廣告錄影帶之播放有何違反公平交易法情事，亦應由雅迪蘿娜公司負責，究與單純身為產品製造商之原告東禓公司及與本案毫無關聯之原告貂王公司無涉。
３、系爭廣告委播同意書雖有銀貂健康養生事業機構及原告東禓公司等不同名義出具之字樣，惟原告東禓公司出具系爭廣告委播同意書之意，乃表示授權廣告影帶中得出現原告東禓公司所享有「銀貂」之商標字樣及商標圖樣之意，而非委託播映廣告錄影帶之意，且依原告東禓公司與雅迪蘿娜公司間之契約，系爭廣告錄影帶之委播事宜為雅迪蘿娜公司之權利，原告東禓公司並無權置喙。倘節目帶（即錄影帶）涉及違法事項時，因系爭廣告係由雅迪蘿娜公司拍攝、委播，應由雅迪蘿娜公司負責。至於原告東禓公司於授權書表示由原告東禓公司承擔法律責任等語，係指原告東禓公司得要求實際應負責之人雅迪蘿娜公司負責承擔之意，而非原告東禓公司須承擔最後責任，此可參酌原告東禓公司與雅迪蘿娜公司間之代理銷售合約書之約定即明。準此，原告東禓公司或許在系爭廣告播放授權書之記載上有令人誤會之文字，惟實際上有關廣告影片之製作、與有線電視頻道商之委播事宜、播放廣告之費用支付等所有事項，均係雅迪蘿娜公司所為，與原告東禓公司無涉，非可因原告東禓公司在錄影帶播放授權書上錯誤之文字運用，遽爾認本案行為人為原告東禓公司。
４、其次，原告貂王公司與原告東禓公司之負責人雖同為甲○○，惟二公司彼此間仍非同一法人，縱原告東禓公司在本案有何不當疏失之處，亦無同對原告貂王公司科罰之理。原告東禓公司係系爭廣告所示產品之製造商，原告貂王公司原係東禓公司所生產商品之銷售商之一，嗣因原告東禓公司與雅迪蘿娜公司達成由雅迪蘿娜公司負責國內總銷售之約定，原告貂王公司即退出與上開商品之所有相關事宜。至於錄影帶播放授權書雖有部分係由原告貂王公司所出具，惟係因公司內部員工無法區分原告東禓公司與原告貂王公司並非同一主體，且以往在原告貂王公司負責銷售東禓公司產品期間，亦有由原告貂王公司出具授權書之往例，本案播放授權書誤用原告貂王公司名義，惟實際上東禓公司方為本案授權書之立書人，故原告貂王公司既與本案無涉，自無因公司內部無法律常識員工之疏失，誤用原告貂王公司名義，況其中更以銀貂健康養生事業機構名義出具授權書，惟該事業機構並非一公司法人組織，益證原告等所述為真。是以，縱鈞院認定原告東禓公司對於系爭廣告內容應負授權之責，亦與原告貂王公司無關，雅迪蘿娜公司負責人丙○○顯為推卸責任而為不實陳述，請鈞院傳該公司業務經理丙○○到庭作證，以明事實。
５、雅迪蘿娜公司在本案雖陳稱該公司僅代原告東禓公司接洽系爭廣告之委播事宜，並非系爭廣告之委播者，且雅迪蘿娜公司經理丙○○於九十一年八月二十日在被告處並曾陳稱系爭廣告所示商品係由原告等直接下貨至購物頻道云云。然：
⑴觀諸上開雅迪蘿娜公司與原告東禓公司間之契約約定，可證雅迪蘿娜公司所稱尚
非事實，顯係該公司片面卸責之詞。參照上開代理銷售合約書之特別加註載明：「一、．．甲方得要求乙方修正廣告影片、表現手法等方式．．」，係針對廣告之整體創意概念而言，以避免乙方（雅迪蘿娜公司）將原告東禓公司製造之系爭廣告所示產品以粗俗不堪之地攤貨方式呈現，而非指實際廣告影片之細節內容，實際廣告影片之細節內容仍係由雅迪羅娜公司全權負責處理。且參照上開特別加註一前段中載明：「乙方半年銷售量需達玖仟台，滿半年後，每季需檢討一次，並需達成每季肆仟伍佰台銷售量，若未達成此基本銷售量，甲方得要求．．」，故須乙方未達基本銷售量，甲方始得要求修正廣告影片、表現手法等方式，以增加銷售業績，倘雙方協調不成，則甲方即得終止與乙方簽訂之代理銷售合約，是該特別加註條款目的在於提高銷售業績，與製作託播系爭廣告內容之行為主體為何無涉。
⑵有線電視業者為避免侵害商標權責任，方有制式授權書格式，原告所屬承辦人員
因不諳法令，始以原告等及「銀貂健康養生事業機構」名義出具授權書，惟不代表原告等即屬行為主體，且參照證人丙○○所提匯款委託書及郵政劃撥儲金存款收據，各有線電視業者遭主管機關裁處罰鍰均係由雅迪蘿娜公司代為繳納，並非原告等代為繳納，益證原告等並非實際託播廣告業主。且由證人丙○○到庭陳述內容，可知系爭廣告之製作及託播行為主體確為雅迪蘿娜公司，並非原告，原告東禓公司僅為系爭廣告產品製造及供貨商，原告貂王公司亦僅係產品銷售點之一，原告等雖遭被告裁處罰鍰，惟仍可要求雅迪蘿娜公司代為繳納罰鍰，對於原告等並無任何金錢損失，惟基於公司名譽考量，仍請鈞院本於相關事證認定正確之行為主體。是以，被告於本案處分前，就系爭廣告之委播費用係由雅迪蘿娜公司支付之事實，並未詳加調查，亦未細究雅迪蘿娜公司與原告東禓公司間之銷售契約關係，單以雅迪蘿娜公司片面之詞逕對原告等裁處，未對實際應負責之雅迪蘿娜公司裁罰，難令原告等甘服。
６、原告等董事長特助陳映榮雖曾於九十一年八月二十七日在被告處陳稱系爭廣告確實委由傳播公司製作，製作完成後，由原告東禓公司與雅迪蘿娜公司看過，交予雅迪蘿娜公司接洽購物頻道委播事宜，再由原告等授權播出，系爭廣告所示產品係由原告等一起銷售云云，惟其真意係指系爭廣告由雅迪蘿娜公司製作，製作完成後，雅迪蘿娜公司曾交原告東禓公司看過，嗣由原告東禓公司確認廣告帶中可使用東禓公司享有專用權之「銀貂」商標，再由雅迪蘿娜公司自行與購物頻道洽商委播事宜，故本案委託有線電視頻道播放廣告之人，乃係雅迪蘿娜公司，並非原告等，被告未予究明事實，僅以陳映榮未臻明確之陳述內容，含糊認定原告東禓公司為本案廣告委託播映之人，並據以對原告東禓公司裁處，顯有未洽。另陳映榮所稱：「全新銀貂Ｖ５３０美體運動機」係由原告等一起銷售等語，就原告貂王公司而言，因原告貂王公司為原告東禓公司所屬經銷商，亦有銷售該項商品之事實，惟原告貂王公司所謂之銷售，係指在其自己門市之銷售，而非委託有線電視頻道播放廣告錄影帶之電視購物銷售，被告就陳映榮所述內容予以斷章取義，並為不利原告貂王公司之認定，難令原告等甘服。
７、綜上所述，系爭廣告之製作及委託播放等，均係訴外人雅迪蘿娜公司之行為，與原告等無涉，原告貂王公司雖與原告東禓公司負責人同一，惟該二公司並非同一主體，且原告貂王公司乃係原告東禓公司下屬之單一經銷商，本身並無委託有線電視頻道播放廣告錄帶之行為，自無併行科罰之理。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
１、按「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」公平交易法第二十一條第一項定有明文，故事業倘於廣告上就商品之效果內容等事項為虛偽不實及引人錯誤之表示，即違反上開規定，合先敘明。
２、本案係根據行政院衛生署及各地衛生機關檢送系爭廣告之監測紀錄表及側錄帶，播放系爭廣告計有台北市寶福有線電視、麗冠有線電視、新台北有線電視、金頻道有線電視、台北縣永佳樂有線電視、屏東縣觀昇有線電視、高雄縣南國有線電視、桃園縣南桃園有線電視、北健有線電視、北桃園有線電視、苗栗縣吉元有線電視公司及宜蘭縣聯禾有線電視等，系爭廣告所示之美體運動機並非藥事法所稱之醫療器材，且該廣告宣稱：「每天使用十五分鐘，一個月體重至少下降五公斤，可縮小腰圍二吋、小腹三吋、臀部二吋」、「螺旋按摩帶，震盪脂肪，消耗脂肪」、「三個月瘦二十公斤，使用在腹部可以使腹部脂肪震碎、有效改善風溼、痛風、五十肩及四十腰，使用後手腳冰冷毛病不見了，經期絞痛也不再發生、可以坐下來運動，對於便祕痔瘡所引發的循環不良更是有著非常強大的改善效果，對於男性而言因為精氣神的肌肉訓練更可讓你重拾男性雄風精力充沛、中風使用銀貂後才幾個月，已經可以慢慢站起來走路了」、「減脂消脂，治風溼關節炎」、「健康運動、氣血養生、減肥消脂，結合氣血循環，美體運動，手掌按摩，不必真的運動產生更大的減肥效果，流出更多的熱量，鍛練出更強壯的肌肉、三機一體威力無比，刺激氣血循環深入組織，活化體內的水分子，更可軟化脂肪，將震碎後的肥油廢物排出體外」、「有助於氣血循環，能輕易達到縮腰，束腰的效果，可消除脂肪，預防乳房外擴，達到美胸效果」、「可將固態脂肪震碎成液態脂肪排出」等用語有誇大不實等情，移請被告辦理。
３、案經被告於九十一年七月十二日及同年八月十四日函請原告等就上開宣稱之商品效果，提供科學理論依據及相關事證，然原告等並未提出有關事證以證實系爭廣告宣稱之效果為真，且渠等前往被告處說明時，亦自承該廣告無科學實驗或文獻可為佐證，用語確實有誇大之處，渠等願意盡力改善等語。是以，被告以原告東禓公司名義出具之授權同意書、原告貂王公司及銀貂健康養生事業機構名義出具之授權書、行為時原告等董事長特別助理陳映榮及雅迪蘿娜公司業務經理丙○○到被告處陳述紀錄，認定系爭廣告並無醫學理論或臨床試驗可資證明產生宣稱之功效確實屬實，而認原告等於系爭廣告中宣稱之上開效果為虛偽不實及引人錯誤之表示，且原告等對系爭廣告違反公平交易法第二十一條規定並無爭執。
４、原告等稱其已於九十一年二月一日將系爭廣告所示之「銀貂Ｖ５３０美體運動機」國內代理權交由雅迪蘿娜公司全權代理，合約書亦約定商品銷售通路及廣告製作由代理商全權主導，與渠等無涉云云。惟原告等及雅迪蘿娜公司至被告處說明時，渠等已於陳述紀錄上確認系爭廣告委由傳播公司製作，製作完成後，由原告等及雅迪蘿娜公司看過，交予雅迪蘿娜公司接洽購物頻道委播事宜，再由原告等授權播出，原告等亦確認雅迪蘿娜公司所陳述之案關商品係由原告等直接下貨至購物頻道，此均有陳述紀錄可稽，是系爭廣告委播費用之支付與違規行為主體之認定無關，被告認定雅迪蘿娜公司僅係代原告等接洽購物頻道委播事宜，並非本案廣告之委播者，亦非案關商品之提供者，尚非公平交易法第二十一條規範之行為主體，故本案處分之廣告事業主體為原告等，並無違誤。
５、證人丙○○在鈞院陳述內容與九十一年八月二十七日到被告處接受約談之態度，前後均屬一致，即雅迪蘿娜公司願意出面承擔責任，惟本件被告調查過程中，係以系爭廣告事業主體為何作為調查重點，一般而言，業者在有線電視頻道託播廣告必須出具授權書，且原告等在八十九年間亦曾出具授權書向各地方有線電視業者託播廣告，並分別經被告裁罰在案，足證原告等並非不知其出具授權書所產生之法律效果，渠等逕稱系爭廣告之製作及託播行為主體為雅迪蘿娜公司，惟在原告東禓公司與雅迪蘿娜公司簽訂代理銷售合約書之後，亦未見有雅迪蘿娜公司出具之授權書取代原告等先前所出具授權書之情形，甚至繼續出現以原告等及「銀貂健康養生事業機構」名義出具之授權書，益證被告認定原告等為行為主體，並無違誤。另參照原告東禓公司與雅迪蘿娜公司簽訂代理銷售合約書內容，雙方在合約特別加註條款中約定乙方未達基本銷售量，甲方得要求修正廣告影片、表現手法等方式，故原告對廣告內容當可表示意見，僅因系爭廣告產品銷售成績不錯，故其並未對廣告內容表示意見而已，惟此並不影響被告就本件行為主體所為之認定。
６、按行政院公平交易委員會組織條例第十五條第一項至第四項規定：「被告每週舉行委員會議一次，必要時，得召開臨時會議。前項會議以主任委員為主席，主任委員因故不能出席時，由副主任委員代理。主任委員、副主任委員均不能出席時，由委員互推一人為主席。會議之決議，應有全體委員過半出席，及出席委員過半數同意行之。」，被告委員會議之組成及實際運作，均按上開條例及行政院公平交易委員會會議規則之規定進行。原告等因違反公平交易法事件，經被告九十一年十一月二十八日第五七七次委員會議決議，分別裁處原告東禓公司九十萬元及貂王公司七十萬元罰鍰。依被告作成處分時之行政院公平交易委員會會議規則第五條規定：「委員會議之決議應有全體委員過半數之出席，及出席委員過半數之同意行之。可否同數時，取決於主席。」及被告第五七七次委員會議紀錄所載，該次會議應出席委員為九名，實際出席人數為八名，全體出席委員就原處分之作成並無不同意見，此有行政院公平交易委員會公報可稽，故當次會議之組成及決議程序，悉依上開組織條例及會議規則運作，其程序並無瑕疵。
７、原告等稱渠等二家公司為同一負責人，但該二公司並非同一主體，自無併予科罰之理云云。惟系爭廣告委播同意授權書立書人有「銀貂健康養生事業機構」及原告等不同名義，且據原告等所稱銀貂健康養生事業機構係為原告等對外之統一稱號，另據原告等至被告處陳述時，亦表示系爭廣告所示之「銀貂Ｖ５３０美體運動機」商品為原告等二家公司一同銷售，此有陳述紀錄可稽，故系爭廣告行為主體為原告等，被告據以裁處，並無違誤。本件被告係考量原告等配合調查態度良好，故於內部自訂「裁處罰鍰額度參考表」之「12悛悔實據及配合調查等態度」欄中勾選「佳」，並酌扣○．八分，原擬分別裁處原告東禓及貂王公司七十萬元及五十萬元罰鍰，惟在送交委員會審查時，因考量渠等前因違反公平交易法第二十一條規定遭被告處分在案，本件係屬再犯，且系爭廣告播放地區範圍很廣，側錄帶總計有三十六捲，故在上開考量項目中予以調整酌扣○．二分，並經被告評估違法事業之規模、經營狀況及市場地位不同，再參酌原告等於被告前次處分之罰鍰比例，據此分別裁處九十萬元及七十萬元罰鍰，亦無違誤。至於該參考表各項未勾選最低額度之理由，亦有該表「說明理由」欄內所敘理由可參。
８、換言之，原告等前於八十九年八月間於全南投有線電視「全景購物頻道」播出「銀貂美體塑身機」廣告內容不實，業經被告九十年八月三十日第五一二次委員會議決議處原告東禓公司二十萬元及貂王公司十五萬元罰鍰。而本案原告等之違法情形，據行政院衛生署及各地衛生機關檢送系爭廣告之監側紀錄表及側錄帶，即達二、三十卷，範圍含蓋北、中、南地區之有線電視（包括台北市寶福有線電視、麗冠有線電視、新台北有線電視、金頻道有線電視、台北縣永佳樂有線電視、屏東縣觀昇有線電視、高雄縣南國有線電視、桃園縣南桃園有線電視、北健有線電視、北桃園有線電視、苗栗縣吉元有線電視公司及宜蘭縣聯禾有線電視），播送範圍廣泛，且原告等並非初犯，而係再犯，被告以原告等係違法類型之再犯，違法間隔時間甚短（前後兩次違法行為相距不到二年），並斟酌渠等違法行為之動機、目的及不當利益，對交易秩序危害程度及持續時間，營業額及經營規模，悛悔實據及配合調查等綜合考量，故被告所為處分並無違誤。
理 由
一、原告貂王公司代表人原為甲○○，九十二年十二月二十九日變更為鄧昭榮，茲由其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新台幣五萬元以上二千五百萬元以下罰鍰；．．」為行為時公平交易法第二十一條第一項及第四十一條前段所規定。
三、行政院衛生署以九十一年三月十四日衛署藥字第○九一○○二○九九三號函被告略以，原告等於九十一年二月起在有線電視播放之「銀貂Ｖ５３０美體運動機」廣告，其廣告產品非藥事法所稱之醫療器材，且廣告內容宣稱「每天使用十五分鐘，一個月體重至少下降五公斤」、「螺旋按摩帶，震盪脂肪，消耗脂肪」等語，涉嫌違反公平交易法等情。案經被告調查結果，據行政院衛生署及各地衛生機關檢送系爭廣告之監測紀錄表及側錄帶，以原告東禓公司及原告貂王公司於有線電視廣告上，聲稱「（全新）銀貂Ｖ５３０美體運動機」之「每天使用十五分鐘，一個月體重至少下降五公斤，可縮小腰圍二吋、小腹三吋、臀部二吋」、「螺旋按摩帶，震盪脂肪，消耗脂肪」、「三個月瘦二十公斤，使用在腹部可以使腹部脂肪震碎、有效改善風溼、痛風、五十肩及四十腰，使用後手腳冰冷毛病不見了，經期絞痛也不再發生、可以坐下來運動，對於便秘痔瘡所引發的循環不良更是有著非常強大的改善效果，對於男性而言因為精氣神的肌肉訓練更可讓你重拾男性雄風精力充沛、中風使用銀貂後才幾個月，已經可以慢慢站起來走路了」、「減脂消脂，治風溼關節炎」、「健康運動、氣血養生、減肥消脂，結合氣血循環，美體運動，手掌按摩，不必真的運動產生更大的減肥效果，流出更多的熱量，鍛練出更強壯的肌肉、三機一體威力無比，刺激氣血循環深入組織，活化體內的水分子，更可軟化脂肪，將震碎後的肥油廢物排出體外」、「有助於氣血循環，能輕易達到縮腰，束腰的效果，可消除脂肪，預防乳房外擴，達到美胸效果」、「可將固態脂肪震碎成液態脂肪排出」等，並無醫學學理暨臨床實驗依據，就商品之效果內容，為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第二十一條第一項規定，乃依同法第四十一條前段規定，以九十一年十二月二日公處字第○九一一九五號處分書，命原告等自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處原告東禓公司九十萬元罰鍰，及處原告貂王公司七十萬元罰鍰。原告等不服，提起訴願遭駁回之事實，為兩造所不爭執，並有行政院衛生署函文、系爭廣告側錄帶、監測紀錄表、處分書及訴願決定書附原處分卷可稽，自堪信為真實。
四、兩造對於行政院衛生署及各地衛生機關檢送系爭廣告之監測紀錄表及側錄帶廣告內容，均不表爭執（詳本院九十三年七月二十一日準備程序筆錄第四頁所載）。茲兩造所爭執者，迺系爭廣告行為主體究係原告東禓公司？原告貂王公司？抑或訴外人雅迪蘿娜公司？原告主張系爭廣告內容均係由訴外人雅迪蘿娜公司製作後，委由各地有線電視台播放，渠等不僅對廣告錄影帶之內容無權置喙，且對各地有線電視頻道是否播放系爭廣告錄影帶毫無決定之權，此有原告東禓公司與雅迪蘿娜公司於九十一年二月一日簽立之代理銷售合約書可參，與身為產品製造商之原告東禓公司及與本案毫無關聯之原告貂王公司無涉，不可因原告等在錄影帶播放授權書上錯誤之文字運用，遽爾認本案行為人為原告等云云。被告則以原告等及雅迪蘿娜公司至被告處說明時，已於陳述紀錄上確認系爭廣告委由傳播公司製作，製作完成後，由原告等及雅迪蘿娜公司看過，交予雅迪蘿娜公司接洽購物頻道委播事宜，再由原告等授權播出，渠等亦確認雅迪蘿娜公司所陳述之案關商品係由原告等直接下貨至購物頻道，是被告認定本件廣告主體為原告等，並無違誤，另依原告東禓公司與雅迪蘿娜公司簽訂代理銷售合約書內容，雙方在合約特別加註條款中約定乙方未達基本銷售量，甲方得要求修正廣告影片、表現手法等方式，故原告對廣告內容當可表示意見，僅因系爭廣告產品銷售成績不錯，故其並未對廣告內容表示意見而已，惟此並不影響被告就本件行為主體所為之認定等語置辯（均詳如事實欄所載）。
１、本案被告係依行政院衛生署及各地衛生機關檢送系爭廣告之監測紀錄表及側錄帶（播放系爭廣告計有台北市寶福有線電視、麗冠有線電視、新台北有線電視、金頻道有線電視、台北縣永佳樂有線電視、屏東縣觀昇有線電視、高雄縣南國有線電視、桃園縣南桃園有線電視、北健有線電視、北桃園有線電視、苗栗縣吉元有線電視公司及宜蘭縣聯禾有線電視等）所為認定處分。經查，系爭廣告所示之美體運動機並非藥事法所稱之醫療器材，且該廣告宣稱「（全新）銀貂Ｖ５３０美體運動機」之「每天使用十五分鐘，一個月體重至少下降五公斤，可縮小腰圍二吋、小腹三吋、臀部二吋」、「螺旋按摩帶，震盪脂肪，消耗脂肪」、「三個月瘦二十公斤，使用在腹部可以使腹部脂肪震碎、有效改善風溼、痛風、五十肩及四十腰，使用後手腳冰冷毛病不見了，經期絞痛也不再發生、可以坐下來運動，對於便秘痔瘡所引發的循環不良更是有著非常強大的改善效果，對於男性而言因為精氣神的肌肉訓練更可讓你重拾男性雄風精力充沛、中風使用銀貂後才幾個月，已經可以慢慢站起來走路了」、「減脂消脂，治風溼關節炎」、「健康運動、氣血養生、減肥消脂，結合氣血循環，美體運動，手掌按摩，不必真的運動產生更大的減肥效果，流出更多的熱量，鍛練出更強壯的肌肉、三機一體威力無比，刺激氣血循環深入組織，活化體內的水分子，更可軟化脂肪，將震碎後的肥油廢物排出體外」、「有助於氣血循環，能輕易達到縮腰，束腰的效果，可消除脂肪，預防乳房外擴，達到美胸效果」、「可將固態脂肪震碎成液態脂肪排出」等，經被告以九十一年七月十二日公參字第○九一○○○六六一七號函及九十一年八月十四日公參字第○九一○○○七九一○號函請原告等就上述宣稱之商品效果，提供科學理論依據及相關事證，然原告等並未提出有關事證證實其廣告所宣稱之效果為真。行為時原告等公司董事長特別助理陳映榮於九十一年八月二十七日至被告處接受訪談時，亦表示：「本公司廣告上之宣稱多半來自產品使用者向本公司反應，並沒有科學實驗或文獻可作為佐證，．．廣告用語確有誇大之處，本公司將願意盡力改善。」等語。是系爭廣告並無醫學理論或臨床試驗可資證明廣告產品具有所宣稱之功效，從而，本件足認原告等於系爭廣告中就商品之效果內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，核其行為已屬違反公平交易法第二十一條第一項之規定。
２、原告等固主張渠等並非系爭廣告行為主體，雅迪蘿娜公司才是系爭廣告行為主體，而雅迪蘿娜公司業務經理丙○○於本院九十三年八月十九日行言詞辯論程序時雖亦表示雅迪蘿娜公司才是系爭廣告行為主體云云。第查系爭廣告委播授權（同意）書係分別由原告東禓公司、原告貂王公司及銀貂健康養生事業機構所出具，該等授權書均明確記載系爭廣告影片係由渠等製作授權播放，尚非雅迪蘿娜公司製作授權播放；且雅迪蘿娜公司業務經理丙○○於九十一年八月二十七日至被告處接受訪談時表示：「．．我們公司得到東禓及貂王公司之授權代理Ｖ５３０銀貂氣血循環機之行銷事宜，．．因公司與有線電視之購物頻道業者較為熟悉，所以代理東禓等公司在台灣電視購物之接洽。接洽談妥託播事宜之後，由東禓公司授權播出。廣告片係另外委託傳播公司製作。」「廣告內容係由傳播公司自行製作，製作完成，公司有看過．．」「（問）關於廣告上宣稱之功效？（答）有關這部分將由東禓等公司說明。」等語，有該陳述紀錄附卷可稽；案經行為時原告等公司董事長特別助理陳映榮於同年月日至被告處接受訪談時表示：「（問）請問銀貂健康養生事業機構之組織為何？包括東禓電機股份有限公司及貂王國際事業股份有限公司二家。董事長為同一人，就銀貂Ｖ５３０運動機係二家公司一齊銷售。」「（問）（提示雅迪蘿娜國際企業有限公司之陳述紀錄）所述內容是否正確？（答）正確。系爭廣告確實由傳播公司製作，製作完成後，才由本公司及雅迪蘿娜公司看過，再由我們兩家（東禓及貂王）公司授權播出。」「本公司與購物頻道合作之方式係由本公司提供廣告帶、授權書及產品．．」等語，復有該陳述紀錄在卷可按；上開陳述紀錄係由丙○○、陳映榮確認無訛後始簽名捺印，且互核渠等證述內容並無相悖，亦與系爭廣告委播授權書之授權名義人相符，堪認系爭廣告行為主體為原告東禓公司及原告貂王公司（至於「銀貂健康養生事業機構」即指原告東禓公司及原告貂王公司，詳上開陳映榮之陳述紀錄內容）無誤。原告東禓公司雖另提出與雅迪蘿娜公司間之代理銷售合約書，主張雅迪蘿娜公司方為系爭廣告行為主體，但查該代理銷售合約書第四點前段約定：「本商品之廣告影片製作、修改等費用，由雙方平均支付．．」，其特別加註條款第一點約定：「．．甲方（即原告東禓公司，下同）得要求乙方（即雅迪蘿娜公司，下同）修正廣告影片、表現手法等方式．．」，由此足知原告東禓公司對系爭廣告之製作、修正等，並非全無主導及表示意見之餘地。固然代理銷售合約書第四點後段約定：「．．若本商品廣告涉及療效、誇大．．等違規事宜，被衛生及新聞單位取締處罰事宜概由乙方處理，若因此產生罰單等費用由乙方負責繳納，與甲方無干。」，惟此僅係原告東禓公司與雅迪蘿娜公司間之契約約定內容，並無解於原告東禓公司乃系爭廣告行為主體之事實。綜上，被告以原告東禓公司名義出具之授權同意書、原告貂王公司名義出具之授權書、行為時原告等董事長特別助理陳映榮及雅迪蘿娜公司業務經理丙○○到被告處接受訪談之陳述紀錄，認定系爭廣告之行為主體為原告東禓公司及原告貂王公司，並非無據。
３、公平交易法施行細則第三十六條明定，被告依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：違法行為之動機、目的及預期之不當利益；違法行為對交易秩序之危害程度；違法行為危害交易秩序之持續期間；因違法行為所得利益；事業之規模、經營狀況及其市場地位；違法類型曾否經中央主管機關導正或警示；以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰；違法後悛悔實據及配合調查等態度等。被告為統一裁量基準，乃訂有「行政院公平交易委員會裁處罰鍰額度參考表」，將上開列示考量事項區分等級予以配分，彙整加總後再對照違法等級暨罰鍰額度。據此，本件原告東禓公司部分，被告依裁罰基準及考量事項如下：⒈違法行為之動機：普通（已再犯），等級為Ｂ（○．五分）；⒉違法行為之目的及預期之不當利益：為預謀但預期之不當利益不大，等級為Ｂ（○．五分）；⒊違法行為對交易秩序之危害程度：輕微，等級為Ｄ（○．八分）；⒋違法行為危害交易秩序持續期間：短（九十一年二月迄九十一年十月，逾六個月以上），等級為Ｄ（○．六分）；⒌違法行為所得利益：少，等級為Ｄ（○．六分）；⒍違法事業之規模、經營狀況、營業額：一般（九十年營業額為一○八、九一三、八二三元），等級為Ｂ（○．五分）；⒎違法事業之市場地位：佔有率小，等級為Ｄ（○．六分）；⒏違法行為曾否經導正或警示：未曾導正或警示，等級為Ｂ（○．三分）；⒐事業或經營者以往違法次數：一次【被告曾以九十年九月五日（九十）公處字第一二七號處分書處分一次】，等級為Ｂ（○．四分）；⒑事業或經營者以往違法類型：有一為同一類型，等級為Ａ（○．六分）；⒒事業或經營者以往違法間隔時間：三年未滿，等級為Ａ（○．六分）；⒓悛悔實據及配合調查等態度：佳（到會說明時，配合態度良好，且表示改正之意，但九十年九月已處分一次，此次為再犯，故從負○．八分調整為負○．二分），等級為Ｃ（負○．二分）；⒔綜合其他判斷因素：不另調整；上開等級總計五．八分，依被告自訂之「違法等級暨罰鍰額度」２⑺「五．八至五．九分，罰鍰八十六至九十二萬元」規定，被告爰據以處分原告東禓公司九十萬元之罰鍰。至原告貂王公司部分，被告依裁罰基準及考量事項如下：除「⒍違法事業之規模、經營狀況、營業額：低（九十年營業額為三、六七○、二七○元），等級為Ｃ（○．三分）」、「⒎違法事業之市場地位：佔有率極小，等級為Ｅ（○．三分）」之兩項考量事項，與原告東禓公司不同外，餘與原告東禓公司相同，則原告貂王公司之等級總計五．三分，依被告自訂之「違法等級暨罰鍰額度」２⑺「五．二至五．三分，罰鍰六十五至七十一萬元」規定，被告爰據以處分原告貂王公司七十萬元之罰鍰。經核被告之裁量已充分審酌一切情狀，並無裁量瑕疵情事，自屬合法。
五、綜上所述，原告等起訴論旨，均無可採。從而，被告依首揭規定，命原告等自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處原告東禓公司九十萬元罰鍰，及處原告貂王公司七十萬元罰鍰，即無違誤。訴願決定維持原處分，亦稱妥適。原告猶執前詞訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 二 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 六 庭
審 判 長 法 官 林樹埔
法 官 許瑞助法 官 曹瑞卿右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 二 日
書記官 方偉皓