臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第三八五四號
原 告 甲○○
民國八十七年法定代理人 丙○○被 告 內政部警政署代 表 人 張四良署長）訴訟代理人 丁○○右當事人間因入出國及移民法事件，原告提起行政訴訟，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣原告兼具中華民國國籍及美國國籍身分，惟當初其係持美國護照入境，且持有臺北市政府警察局核發之外僑居留證。茲原告之母丙○○於民國（以下同）九十二年五月十九日向被告申請撤銷原告之外僑居留證，並請被告指示入出境管理局辦理原告之定居證，經被告以九十二年五月二十六日警署外字第○九二○○七五一八○號函復說明二：「按入出國及移民法第三十條第五款所指『取得我國國籍者』係指外國人因歸化而取得我國國籍，而外國人歸化我國時應提出喪失其原有國籍之證明，既喪失外國籍而成為我國國民，故應註銷其外僑居留證，本署九十二年四月三日警署外字第０９２００４８１２４號書函已有詳細說明。台端之子甲○○係生來即具有我國國籍，其兼具有美國國籍，目前係以美國人身分在我國居留，並非在我國居留期間喪失外國籍而取得我國國籍，故不應依入出國及移民法第三十條第五款之規定撤銷外僑居留證，惟其如以我國國民之身分申請入出國許可證件，則依同條第六款規定應撤銷其外僑居留證。依入出國及移民法施行細則第六十四條第二款，有關無戶籍國民申請在台定居係由本署入出境管理局辦理，請逕向該局申請。」原告不服，提起訴願，訴願決定機關因認被告九十二年五月二十六日警署外字第○九二○○七五一八○號函係屬事實之敘述與理由之說明，非屬訴願法上所稱之行政處分，是原告所提之訴願為不合法，而決定「訴願不受理」，原告猶不服，遂依行政訴訟法第八條之規定向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：原告未於言詞辯論期日到場，據其提出之書狀，聲明求為判決
１、被告應撤銷原告之外僑居留證。
２、被告應指示入出境管理局辦理原告之定居證。
二、被告聲明：求為判決如主文所示。
叁、兩造爭點：
原告兼具中華民國國籍及美國國籍身分，而當初其係持美國護照入境，且持有臺北市政府警察局核發之外僑居留證，則原告依入出國及移民法第三十條第五款之規定請求被告應撤銷原告之外僑居留證，且既然依據國際慣例原告可直接申請定居，故請求被告應指示入出境管理局辦理原告之定居證，有無理由？
一、原告陳述：原告未於言詞辯論期日到場，據其提出之書狀，陳述如左：
１、被告曾表示因原告具本國國籍，基於入出國及移民法第二十三條之規定，不得申請永久居留，則被告實無理由不接受原告以本國人之身分居留，且原告無理由持有外僑居留證。
２、原告為中華民國國民，依據國際慣例應可直接申請定居，故應由被告指示入出境管理局協助辦理原告之定居證。
３、對於國籍事務，國籍法第一條明文規定：「中華民國國籍之取得、喪失、回復與撤銷，依本法之規定。」此為全面概括性之規定，並無「本法未規定者，適用其他法律規定」之類的條款，因此有關國籍事務，不適用其他法律之規定。被告不得主張：「其他法律有其他規定」，因國籍法第一條有排他性。
４、原告具有中華民國國籍，依憲法第三條規定：「具中華民國國籍者為中華民國國民。」原告之本國國籍並不因為持外國護照入境而予以否認。
５、依據無戶籍國民之定義，原告沒有華僑護照或其他足資證明無戶籍國民之身分。顯然，原告非「有戶籍國民」，亦非「無戶籍國民」。惟在憲法第五條：「中華民國各民族一律平等。」及第七條：「中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等。」之規定下，原告應享受平等權。
６、被告不能因為「沒有權利解釋憲法」，而躲避其「遵守憲法」之義務。
７、原告主張，行政機關執行國家法律與國家政策，若是導致與憲法條文牴觸之結果，是違反中央法規標準法第十一條之規定。
８、依照國籍法第二條之規定，經內政部認定，原告具有中華民國國籍，為中華民國國民。這是由於原告出生於西元一九九八年六月二十八日，當時尚無中華民國國籍，而於西元二○○○年二月九日國籍法通過修正案後，才依上述條文獲得中華民國國籍。故依入出國及移民法第三十條第五款之規定，獲得中華民國國籍者，應撤銷其外僑居留證，換言之，一個自然人不得同時具有中華民國國籍及外僑居留證。被告不核准原告之申請，造成權益受損，即將面臨逾期居留之命運。然母親與子女同住，是天經地義的事，亦可謂基本人權。
９、被告提出：「入出國及移民法第三十條第五款．．．適用範圍僅限於在我國居留期間喪失外國籍而取得我國國籍．．．」，完全無任何法律依據，該法在立法院審議時，亦無此立法意旨。被告將該條文擴大解釋，已超出其職權範圍，並違反五院分立原則。
、原告之外僑居留證與美國護照將於九十二年九月二十一日到期，其母為有戶籍國民，居住在台灣，其父親為美國人，原居住在美國加州。父母目前進行離婚官司，彼此間已失去聯繫，只有雙方律師在聯絡。臺北市警察局人員表示，沒有有效之外國護照，則不得延期外僑居留證，但以美國在台協會最新規定，未成年人申請新護照或延期護照，必須由父母雙方簽名。由此可見，原告延期美國護照會有困難。又原告之母在台灣因乳癌等疾病纏身而沒有工作，身體狀況亦不適合出國。又因為美國法院要求帶原告回美國，一旦離台灣，可能會被國際警察單位逮捕。總而言之，原告目前無法出國。
、原告於九十二年九月獲得中華民國戶籍，並於同年月二十三日申請核發中華民國身分證（身分證統一編號Z000000000），同時也註銷原持有之外僑居留證。惟被告目前之作業方式經常造成各個行政機關之間對於「國民」認定之差異，徒增許多困擾。為保全聲請人之權益，特此聲明原告之身分及重申被告應改進之處。
、綜上所述，原告依行政訴訟法第八條之規定提起給付訴訟，爰請判決如原告訴之聲明。
二、被告陳述：
１、本件原告之母親（即法定代理人）於九十二年五月十九日向被告申請撤銷原告之外僑居留證，並請求被告指示入出境管理局辦理原告之定居證，惟依入出國及移民法施行細則第六十四條第三款：「外國人入出國、停留、居留、永久居留、收容管理及驅逐出國，由內政部警政署辦理，或由其委託直轄市政府警察局、縣（市）警察局辦理」，被告爰依上揭規定，於九十年二月二十日以（九十）警署外字第五五五三一號公告，將上述事項委託各直轄市政府警察局、縣（市）警察局辦理。依行政程序法第一百二十三條，授予利益之合法行政處分，得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止，原告之外僑居留證係向臺北市政府警察局申請，並由該局核發，屬合法之授益行政處分，故僅在合於行政程序法第一百二十三條所定各款之情況下，始得由臺北市政府警察局依職權予以廢止，原告誤向被告申請廢止該處分，不合上述法律規定，被告已於九十二年五月二十六日以警署外字第○九二○○七五一八○號函對原告闡述甚明，有關原告之定居證部分並請原告依法向入出境管理局申請。
２、原告主張其係依行政訴訟法第八條規定提起給付訴訟，惟查該條第一項規定：「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」原告訴之聲明係「被告應撤銷原告之外僑居留證」，並「應指示入出境管理局辦理原告之定居證」，前者係要求被告為特定內容之行政處分，而非因公法上原因或公法上契約發生財產之給付，顯與前揭法律條文規定不合，而後者係陳情，並非被告所得處分者，故本件起訴並不合法。
３、原告要求被告應指示入出境管理局辦理其定居證，查依入出國及移民法施行細則第六十四條第二款，國民入出國管理、無戶籍國民停留、居留、定居管理等事項係由入出境管理局辦理，原告謂其具有本國籍，入出國及移民法既規定其不得申請永久居留，被告實無理由不接受其以本國人身分居留，並謂依國際慣例應可直接申請定居，惟原告如欲以本國人身分在台灣地區居留或定居，依上述條款規定，應向入出境管理局提出申請，不應由被告指示該局辦理，被告於前揭答復函內已一併闡明，乃原告怠於向該局提出申請，仍執意請求被告指示該局辦理，顯為無理之請求，而有關國民之居留或定居，入出國及移民法已有相關規定，即無依國際慣例之理，何況原告所謂之國際慣例為何，並未見舉證說明。
４、原告認其具有中華民國國籍係在八十九年二月九日國籍法修正公布後，故依入出國及移民法第三十條第五款，獲得中華民國國籍者，應撤銷其外僑居留證，惟查該款係指外國人在居留期間內因歸化我國，取得我國國籍者而言，而依國籍法第九條，申請歸化者應提出其喪失原有國籍之證明，既喪失其外國籍而成為我國國民，自應註銷其外僑居留證，原告之具有中華民國國籍係因國籍法第二條第二項之規定，此為原告自認，由內政部九十二年一月七日台內戶字第○九二○○六九○三三號函之答復亦可證明，可知原告之國籍係生來即具有，屬固有國籍，而非事後取得（按：八十九年二月九日國籍法修正公布前第一章章名為「固有國籍」，第二章章名為「國籍之取得」），與入出國及移民法第三十條第五款所規範者並不相同，此由同條第六款規定「兼具我國國籍者，以國民身分申請入出國許可證件者」，撤銷或註銷其外僑居留證之規定對照亦可知，故必原告以國民身分申請入出國許可證件後，主管機關始得註銷其外僑居留證，且係依職權為之，無待原告申請。原告雖具有我國國籍，惟其兼具美國國籍，其持美國護照入境，並申請外僑居留證在我國居留，乃其自行選擇之結果，既以外國人身分入境，即應適用外國人有關之法令規定，如欲以我國國民身分申請在台居留或定居，入出國及移民法第九條及第十條定有相關規定，自應依該規定辦理。原告於訴願時亦自稱：九十一年十二月十三日經立法委員李永萍召開之協調會確認，甲○○出生時即具有中華民國國籍，若能前往駐外館處申請無戶籍國民護照，再以無戶籍國民之身分入國，可在入出境管理局辦理定居證。可見系爭問題依現行法令規定辦理即可，惟原告迄未依相關法令規定辦理，即使入出境管理局亦無從核發其定居證，本件原告之訴顯無理由。
５、原告另謂其美國護照即將到期，而美國在台協會規定未成年人延期護照必須由父母雙方簽名，因其父母目前正進行離婚官司，故延期美國護照會有困難，而其母親因病不適合出國，又因美國法院要求帶原告回美國，一旦離開台灣，可能會被國際警察單位逮捕，故原告目前無法出國。按入出國及移民法對國人申請在台居留或定居訂有相關規定已如前述，原告所舉上述理由均為其個人主觀因素，並非法定得申請居留或定居之原因，亦即與其以國人身分申請在台居留或定居無關，何況其並未依規定提出申請。另據美國在台協會台北辦事處九十二年九月十二日答復台北市政府警察局函詢有關甲○○延長護照效期一事之信函表示，原告於九十二年八月二十一日向該處申請更新護照效期，其新護照已於九十二年八月二十五日核發，該處已聯繫其家人於九十二年九月十日領取，故原告所謂延期美國護照困難亦非屬實。
６、臺北市政府警察局於九十二年九月十九日以北市警外字第○九二四○六五九五○○號書函：「．．．說明：二、．．．查 台端（指原告）已於本（九十二）年九月八日持美國護照出境，並於同年九月十日持中華民國臺灣地區入出境證（證號 92字000000000）入境，職故 台端即具「入出國及移民法」所示之「臺灣地區無戶籍國民」身分，自排除同法外僑身分之適用，無須向本局（指臺北市政府警察局）申請外僑居留證延期。三、另 台端既取得我國無戶籍國民身分在案，爰依前法第三十條第六款規定註銷外僑居留證（證號AC00000000），並依「外國人停留居留及永久居留辦法」第十四條第三項規定註銷外僑居留證同時註銷重入國許可（證號013886）。．．．」是原告之外僑居留證已註銷，況且原告於其九十三年一月二日聲請狀中自承，其已於九十二年九月獲得中華民國戶籍，並於同年月二十三日申請核發中華民國身分證（身分證統一編號Z000000000），同時也註銷原持有之外僑居留證等情，則本件原告訴請被告撤銷原告之外僑居留證，已無訴之利益。
７、綜上所述，本件無論就程序面或實體面而言，均無理由，請判決如被告答辯之聲明。
理 由
一、本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條各款所列之情事，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、按提起行政訴訟，請求法院為裁判，均應以有權利保護必要為前提，具備權利保護必要者，其起訴始有值得權利保護之利益存在，即所謂訴之利益存在。是原告之訴，依其所訴之事實，係欠缺權利保護必要者，即屬無訴之利益，應以判決駁回之。次按「本法所稱行政指導，謂行政機關在其職權或所掌事務範圍內，為實現一定之行政目的，以輔導、協助、勸告、建議或其他不具法律上強制力之方法，促請特定人為一定作為或不作為之行為。」為行政程序法第一百六十五條所明定。
三、本件原告兼具中華民國國籍及美國國籍身分，惟當初其係持美國護照入境，且持有臺北市政府警察局核發之外僑居留證。茲原告之母丙○○於九十二年五月十九日向被告申請撤銷原告之外僑居留證，並請被告指示入出境管理局辦理原告之定居證，經被告以九十二年五月二十六日警署外字第○九二○○七五一八○號函復說明二：「按入出國及移民法第三十條第五款所指『取得我國國籍者』係指外國人因歸化而取得我國國籍，而外國人歸化我國時應提出喪失其原有國籍之證明，既喪失外國籍而成為我國國民，故應註銷其外僑居留證，本署九十二年四月三日警署外字第０９２００４８１２４號書函已有詳細說明。台端之子甲○○係生來即具有我國國籍，其兼具有美國國籍，目前係以美國人身分在我國居留，並非在我國居留期間喪失外國籍而取得我國國籍，故不應依入出國及移民法第三十條第五款之規定撤銷外僑居留證，惟其如以我國國民之身分申請入出國許可證件，則依同條第六款規定應撤銷其外僑居留證。依入出國及移民法施行細則第六十四條第二款，有關無戶籍國民申請在台定居係由本署入出境管理局辦理，請逕向該局申請。」原告不服，提起訴願，訴願決定機關因認被告九十二年五月二十六日警署外字第○九二○○七五一八○號函係屬事實之敘述與理由之說明，非屬訴願法上所稱之行政處分，是原告所提之訴願為不合法，而決定「訴願不受理」，原告猶不服，遂依行政訴訟法第八條之規定向本院提起行政訴訟。
四、原告於本件行政訴訟中訴稱，原告具有本國籍，入出國及移民法既規定原告不得申請永久居留，被告實無理由不接受原告以本國人身分居留，況且原告具有中華民國國籍係在八十九年二月九日國籍法修正公布後，故依入出國及移民法第三十條第五款，獲得中華民國國籍者，應撤銷其外僑居留證。又依國際慣例，原告應可直接申請定居，故被告應指示入出境管理局辦理其定居證。另原告美國護照即將到期，而美國在台協會規定未成年人延期護照必須由父母雙方簽名，因其父母目前正進行離婚官司，故延期美國護照會有困難，而其母親因病不適合出國，又因美國法院要求帶原告回美國，一旦離開台灣，可能會被國際警察單位逮捕，故原告目前無法出國。原告於九十二年九月獲得中華民國戶籍，並於同年月二十三日申請核發中華民國身分證（身分證統一編號Z000000000），同時也註銷原持有之外僑居留證。惟被告目前之作業方式經常造成各個行政機關之間對於「國民」認定之差異，徒增許多困擾。為保全聲請人之權益，提起本件給付訴訟，訴請：⒈被告應撤銷原告之外僑居留證；⒉被告應指示入出境管理局辦理原告之定居證云云。惟查：
１、依被告提出之臺北市政府警察局九十二年九月十九日北市警外字第○九二四○六五九五○○號書函：「．．．說明：二、．．．查 台端（指原告）已於本（九十二）年九月八日持美國護照出境，並於同年九月十日持中華民國臺灣地區入出境證（證號92字000000000）入境，職故 台端即具「入出國及移民法」所示之「臺灣地區無戶籍國民」身分，自排除同法外僑身分之適用，無須向本局（指臺北市政府警察局）申請外僑居留證延期。三、另 台端既取得我國無戶籍國民身分在案，爰依前法第三十條第六款規定註銷外僑居留證（證號AC00000000），並依「外國人停留居留及永久居留辦法」第十四條第三項規定註銷外僑居留證同時註銷重入國許可（證號013886）。．．．」足見原告之外僑居留證已註銷，況且原告於其九十三年一月二日聲請狀中自承，其已於九十二年九月獲得中華民國戶籍，並於同年月二十三日申請核發中華民國身分證（身分證統一編號Z000000000），同時也註銷原持有之外僑居留證等情，則本件原告訴請被告撤銷原告之外僑居留證，已無訴之利益，應予駁回。
２、本件原告訴之聲明第二項請求「被告應指示入出境管理局辦理原告之定居證」，首應審究者，原告所指「被告應指示入出境管理局辦理原告之定居證」所謂為何？蓋行政機關為達成行政目的，得採取一切合法的行為類型，或以權力行政如行政處分、法規命令等手段達成行政目的，或以非權力行政如行政契約、行政指導等手段達成行政目的，此即行政機關所享有之「手段選擇自由權」。如「被告應指示入出境管理局辦理原告之定居證」為行政指導，則因原告尚不得就相同或不同主體之行政機關相互間之行政指導提起行政訴訟，故其訴並無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段、第二百十八條，民事訴訟法第三百八十五條第一項前段判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 十 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 徐瑞晃
法 官 李得灶法 官 吳慧娟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 十 日
書 記 官 劉道文