臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第三八一○號
原 告 甲○○訴訟代理人 李後政律師複 代理人 王乃民律師
詹儒樺律師被 告 臺北市中山地政事務所代 表 人 乙○○主任）訴訟代理人 丙○○右當事人間因地上權登記事件，原告不服臺北市政府中華民國九十二年六月十九日府訴字第○九二○三五八一一○○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
被告對原告於民國九十二年一月十五日關於時效取得地上權之申請登記案（收件字號內字第一八○○七一號），應依本判決之法律見解另為處分。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔三分之一，餘由被告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國（下同）九十一年七月一日以被告收件內湖字第一八○○七○號申請案，向被告申辦臺北市○○區○○段三小段十一、十一之一、十一之二、一一九、一一九之一、一一九之二、一一九之三、一二○、一二○之一、一四七、一四七之一、一四七之二、一四九、一四九之一、一四九之二地號等十五筆土地（下稱系爭土地）時效取得地上權登記，經被告以九十一年七月十日內字第一八○○七號駁回通知書略以：「．．．臺端八十八年間就本案土地以日據時期被日本政府強佔為由，向本府請求發還土地，顯係以所有之意思而為占有，又八十八年迄今未達十年短期時效，是本案依法不應登記，爰依土地登記規則第五十七條第一項第二款規定予以駁回。．．．」駁回原告申請。原告不服，於九十一年七月二十四日提起訴願，經臺北市政府以九十一年十一月二十一日府訴字第○九一二五八四八三○○號訴願決定：「原處分撤銷，由被告於收受決定書之次日起六十日內另為處分。」嗣原告於九十二年一月十五日提出申請書（收件字號內字第一八○○七一號）就上開申請案提出補正，申辦效取得地上權登記，經被告以九十二年一月二十二日內字第一八○○七一號駁回通知書（下稱原處分）略以：「．．．查本案土地地上竹木前依臺北市政府建設局八十三年一月四日北市建三字第九三六七三號函示係屬公有林產木，是本案依法不應登記，爰依土地登記規則第五十七條第一項第二款規定予以駁回。．．．」駁回原告申請。原告仍不服，提起訴願遭決定駁回後，遂提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應就原告九十二年一月十五日關於時效取得地上權之申請登記案（收件字號內字第一八○○七一號），辦理公告並通知土地所有權人。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：如主文所示。
三、兩造之爭點：㈠原告主張之理由：
⒈依土地登記規則第五十七條及第一百十八條規定，及參酌行政法院七十一年一
月份庭長評事聯席會議決議，本件被告為地政機關，並非市有土地管理機關，就地上權時效取得登記之申請，僅有形式審核權限，則原告既已依據土地登記規則第一百十八條之規定，提出占有土地四鄰之證明書或公證書，或其他足資證明開始占有時及申請登記時繼續占有之事實之文件，向被告申請地上權時效取得之登記，被告自應就上開證明文件為形式審核後，依前述規定予以受理，再通知系爭土地之所有權人或管理機關對原告地上權時效取得之申請，是否異議，進而進行調處程序，再依調處結果辦理，而非以系爭土地之所有權人或管理機關自居，就原告是否取得地上權為爭執，再依其自己之主張，駁回原告之申請。
⒉按「訴願審議委員會主任委員或委員對於訴願事件有利害關係者，應自行迴避
，不得參與審議。」訴願法第五十五條訂有明文。依其立法意旨，訴願程序固為自省程序，然訴願決定仍須合法且適當，故而要求與訴願事件有利害關係之人，應自行迴避，不得參與審議程序。經查，本件系爭土地為臺北市所有，而管理機關為臺北市政府建設局、原處分機關則為臺北市中山地政事務所，均為臺北市政府所屬機關之一，而訴願委員會無論主任委員或委員均由臺北市政府聘任，原告以原處分機關為被告提起訴願，臺北市政府雖非訴願審議委員會主任委員或委員，實質上卻與本訴願事件具有相當深切的利害關係，自應比照訴願法第五十五條規定之意旨，迴避本件訴願審理程序，另由公正客觀之其他行政機關（例如行政院、內政部）組成審議委員會，審議本件訴願方為妥適，是以，就訴願審議程序而論，原訴願決定機關所為之訴願決定於程序上顯有違失。
⒊按民法第七百六十九條之規定：「以所有之意思，二十年間和平繼續占有他人
未登記之不動產者，得請求登記為所有人。」、第七百七十條之規定：「以所有之意思，十年間和平繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人。」、第七百七十二條規定：「前四條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之。」、第八百三十二條規定：「稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權。」。經查，原處分無非以系爭土地上之林木並非原告種植，而為公有林木，因而無從依前開民法之規定，時效取得地上權而駁回原告申請。惟上開林木究為何人種植，被告並無實質認定權限，況系爭土地在日據時期原為原告曾祖父張晉祿所有，張晉祿去世後，因原告祖父張金福、父張金同不諳法令，疏未辦理繼承登記，致為日本政府依當時法令管理，進而充為日本國所有（管理機關臺灣總督府）繼而移轉為內湖庄所有。臺灣光復後，政府接收日產，於四十三年間始辦理第一次總登記為內湖鄉所有，嗣因政府行政區調整，臺北縣內湖鄉併入臺北市，因而於五十八年變更為臺北市國有，並由臺北市政府財政局管理，嗣變更為臺北市政府建設局管理。則系爭土地既於四十四年始登記為內湖鄉所有，在四十四年以前自無可能由其管理、使用、收益，故嗣後無論所有權人或管理機關如何變更，均無影響。
⒋至臺北市政府建設局八十三年一月四日北市建三字第九三六七三號函認定系爭
土地上之林木為公有林木乙節。因臺北市政府建設局係系爭土地之管理機關，故其所為之認定自非公正、客觀，且八十年間臺北市政府建設局會同臺灣省政府農林廳林務局、林業試驗所至現場會勘測量時，並未請原告指出樹齡最老之林木，而依九十二年九月五日行政院農業委員會林業試驗所農林試推字第○九二○○○五八四四號函文，亦可知系爭土地上有樹齡更老之林木，況會勘紀錄亦無鑑定方法與過程，十分草率，自不足為憑。又縱該公函係依據八十年間實際勘測結果而認定系爭土地上之林木為三十二年至三十八年屬實，則倒算該林木種植時間應在四十二年至四十八年間，然系爭土地係四十三年始登記為內湖鄉所有，是四十二年間內湖鄉公所自無可能於系爭土地上種植林木。
㈡被告主張之理由：
⒈按主張時效取得地上權者，除須以行使地上權之意思而占有外，尚須在他人土
地上有建築物、其他工作物或竹木，且以使用他人土地為目的；苟於他人土地上無建築物、其他工作物或竹木之事實，其取得時效自無法進行。關於系爭土地地上林木原告前於八十年六月二十六日曾向臺北市政府建設局聲請鑑定，由該局會同當時臺灣省林業試驗所及原告會勘，並由原告指定最老之樹齡取樣攜回，交由林業試驗所鑑定，鑑定結果，系爭土地地上林木為「公有林木」，有關文件有臺北市政府建設局九十三年五月三十一日北市建三字第○九三三二○○三七○○號函附本院卷可稽。復原告於八十二年四月二十七日已就系爭土地向被告申請時效取得地上權登記在案，被告並曾就系爭土地地上竹木是否確為原告或其祖先所栽植，向臺北市政府建設局函詢，而經該局以八十三年一月四日北市建三字第九三六七三號函復略謂以：「說明：．．．二、經查本案中之碧山段三小段八、一一、一一九，一二○、一四九、一四七地號等六筆土地，本局前曾辦理會勘，並．．．復貴所略以：『．．．認定係屬公有林產物．．
．』在案。另同地段之八─一、八─二、八─三、一一─一、一一─二、一一九─一、一一九─二、一一九─三、一二○─一、一四九─一、一四九─二、一四七─一、一四七─二地號等十三筆土地，經查土地登記簿係為前六筆土地分割增加之地號．．．」。為求審慎，被告復以八十三年一月十三日北市中地一字第○○二二一號函就原告申請案報陳臺北市政府地政處，亦經該處以八十三年一月二十四日八三北市地一字第一五七四號核復略以：「甲○○君申辦本市○○區○○段三小段八地號等十九筆土地時效取得地上權登記乙案．．．申請人主張為其所種植之林木既經本府建設局八十三年一月四日北市建三字第九三六七三號函認定係屬公有林產物，自不得據以主張時效取得首揭土地之地上權登記．．．」。系爭土地上之竹木既為公有林產物，原告之主張自與民法第八百三十二條、時效取得地上權登記審查要點第一點規定及最高法院六十四年台上字第二五五二號判例意旨不符，更無從論及時效取得地上權。是以，原告之申請事實與前述鑑定之結果文件相違，無法證明原告之申請無誤，顯與土地登記規則第一百十八條第二項規定不符，自是無法公告，被告就形式上審查後，依同規則第五十七條第一項第二款規定予以駁回，正符原告所稱「被告僅有形式審核權限」之主張，洵屬無誤。
⒉系爭土地依土地登記簿之記載，自日據時期大正十二年起至今，均無登記為私
人名義之記載，更無原告所指其曾祖父張晉祿為登記名義人之記載，並自始即登載為「國庫」，且原告於八十九年五月六日向內政部陳情發還日據時期被日本政府強占之土地，亦經內政部以八十九年五月十七日台（八九）內中地字第八九○九六六○號函「說明：．．．三、本案臺端陳情內容及檢附之相關文件，查均非屬經日本政府強制徵收未給價情事，並不符合發還條件。」否准在案，是以原告空以系爭土地為其祖產為由，認地上竹木為其所經營，而提出可資信賴之證明文件，實不足採；且縱使依原告所言，系爭土地上林木之樹齡確係在四十年至四十九年間，亦不能證明林木即係原告所植。換言之，縱使原告所言屬實，亦應於會勘時提出，如有爭執，亦應於會勘後循司法途徑解決，被告為登記機關，無從就樹種、樹齡及種植人等為實質上之審理，應推定為真正，是以被告據以駁回原告之申請，洵屬無誤。
⒊訴願之管轄、訴願審議委員會之組織，為訴願法第四條、第五十二條所明定，
故原告不服原處分，依訴願法第四條規定，管轄機關為臺北市政府，今原告徒以訴願法第五十五條迴避之規定，任意將之擴張解釋，認系爭土地為臺北市所有，而主張臺北市政府及所聘訴願委員對本案具有利害關係，應予迴避，實為謬論；蓋如依原告之見，訴願制度將窒礙難行。
⒋依土地法第三十九條、土地登記規則第三條規定，土地登記為地政機關之職掌
，雖被告以系爭土地地上林木係「公有林木」為由而駁回原告之申請，該行政處分是否違法或不當，固可由司法機關予以裁判，惟縱如系爭土地地上林木係私有林木，然其是否即為原告所種植、原告有無行使地上權之意思占有土地等時效取得地上權法所應備之要件，被告仍具有審查權限，今原告於訴之聲明訴請被告無須審查即須受理其時效取得地上權申請，辦理公告並通知土地所有權人，於法不合更屬無據，且顯已侵犯地政機關之行政職權，故原告就其私權之有無，仍應就普通法院予以確認，而後持確認之判決同被告申請登記，方為正途。
理 由
一、按民法第七百六十九條規定：「以所有之意思，二十年間和平繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人。」，第七百七十條規定：「以所有之意思，十年間和平繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人。」，第七百七十二條規定：「前四條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之。」，第八百三十二條規定：「稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權。」。土地登記規則第三十四條第一項規定：「申請登記，除本規則另有規定外，應提出下列文件：一、登記申請書。二、登記原因證明文件。三、已登記者，其所有權狀或他項權利證明書。四、申請人身分證明。五、其他由中央地政機關規定應提出之證明文件。」，第五十七條規定：「（第一項）有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請：一、不屬受理登記機關管轄者。二、依法不應登記者。三、登記之權利人、義務人或其與申請登記之法律關係有關之權利關係人間有爭執者。四、逾期未補正或未照補正事項完全補正者。（第二項）申請人不服前項之駁回者，得依訴願法規定提起訴願。（第三項）依第一項第三款駁回者，申請人並得訴請司法機關裁判。」，第一百十八條規定：「（第一項）土地總登記後，因主張時效完成申請地上權登記時，應提出占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件。（第二項）前項登記之申請，經登記機關審查證明無誤應即公告。（第三項）公告期間為三十日，並同時通知土地所有權人。（第四項）土地所有權人在前項公告期間內，如有異議，依土地法第五十九條第二項規定處理。（第五項）前四項規定，於因主張時效完成申請地役權登記時準用之。」。土地登記規則係主管機關依土地法第三十七條第二項之授權制定，並未逾越法律授權之目的及範圍。
二、關於土地登記規則第一百十八條關於主張時效完成申請地上權登記規定，參照最高行政法院（八十九年七月一日改制前為行政法院，下同）八十四年度判字第一八八號判決意旨：「按土地總登記後，主張合法占有他人土地已因時效而取得地上權者，得提出占有土地四鄰之證明書，申請登記機關為地上權取得登記，固為土地登記規則第一百十三條第一項所明定。惟並非一經提出占有土地四鄰之證明書，登記機關即應予以登記。蓋因效而取得地上權與否，依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條、第七百七十條規定，原有一定之要件，是否具備該要件，雖僅民事法院始足以確認之。但登記機關為登記之處分，發生公示之法律上效果，為達其處分之正當，除依民事法院確定判決意旨而為登記者外，仍應就其登記之內容，為實質的審查。苟認占有土地四鄰之證明書，不足以證明開始占有時及申請登記時繼續占有之事實，或不足資證明其占有已符合法定期間，登記機關即應駁回其地上權取得登記之申請。」，及最高行政法院七十一年一月份庭長評事聯席會議：「關於因時效取得地上權申請登記事件，土地登記規則第一百十三條（舊）既有特別規定，依『特別法優於普通法』之原則，土地登記規則第一百十三條則應優先於同規則第四十九條（舊）而適用。故如申請人依土地登記規則第一百十三條第一項規定，提出占有土地四鄰之證明書或公證書，或其他足資證明開始占有時及申請登記時繼續占有之事實，經登記機關審查證明無誤，即應依同條第二項予以公告（公告期間三十日），並通知土地所有權人，土地所有權人在公告期間內，如有異議，依土地法第五十九條第二項規定處理，亦即應由該管市縣地政機關予以調處，不服調處者，應於接到調處通知後十五日內，向司法機關訴請處理，逾期不起訴者，依原調處結果辦理之。不得逕以涉及私權爭執應訴由司法機關裁判，非行政爭訟所能解決為理由，從程序上予以駁回。至就申請人提出之證明書等審查結果，認為無法證明合法繼續占有之事實時，固無土地登記規則第一百十三條第二項規定之適用，而應依同規則第四十九條第一項第四款逾期未完全補正或第二款依法不應登記為理由，予以駁回。」。申言之，茲所謂「經登記機關審查證明無誤應即公告」，係指占有土地四鄰之證明書或公證書，或其他足資證明開始占有時及申請登記時繼續占有事實之文件，經登記機關審查證明無誤而言；其審查之範圍應為上開文件是否足資證明「開始占有時」及「申請登記時繼續占有事實」。審查結果若認無誤，應即公告；至於時效取得地上權，是否具備依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條、第七百七十條規定之要件，則非地政機關所可依職權自行認定，僅能依法公告及通知土地所有權人，公告期間內如土地所有權人提出異議，依土地法第五十九條第二項規定處理，亦即應由該管市縣地政機關予以調處，不服調處者，應於接到調處通知後十五日內，訴請民事法院審判，以資解決，依憑確定判決內容，辦理登記。
三、原告於九十一年七月一日以被告收件內湖字第一八○○七○號申請案，向被告申辦系爭土地時效取得地上權登記，經被告以九十一年七月十日內字第一八○○七號駁回通知書略以：「．．．臺端八十八年間就本案土地以日據時期被日本政府強佔為由，向本府請求發還土地，顯係以所有之意思而為占有，又八十八年迄今未達十年短期時效，是本案依法不應登記，爰依土地登記規則第五十七條第一項第二款規定予以駁回。．．．」駁回原告申請，原告不服，於九十一年七月二十四日提起訴願，經臺北市政府以九十一年十一月二十一日府訴字第○九一二五八四八三○○號訴願決定：「原處分撤銷，由被告於收受決定書之次日起六十日內另為處分。」嗣原告於九十二年一月十五日申請書（收件字號內字第一八○○七一號）就上開申請案提出補正，經被告以原處分略以：「．．．查本案土地地上竹木前依臺北市政府建設局八十三年一月四日北市建三字第九三六七三號函示係屬公有林產木，是本案依法不應登記，爰依土地登記規則第五十七條第一項第二款規定予以駁回。．．．」駁回原告申請等情，有上開函文、申請書及臺北市政府訴願決定書、原處分附原處分卷及訴願卷可稽。
四、經查，系爭土地之所有權人為臺北市，管理者為臺北市政府建設局，有土地登記簿謄本附卷可憑。原告於九十二年一月十五日向被告提出申請書（收件字號內字第一八○○七一號）就系爭土地辦理時效取得地上權登記，提出地上權人勘測成果表、林木價值證明書、法院認證書、切結書、里長保證書、四鄰證明書、土地登記簿謄本，有上開申請書及附件影本附原處分卷足稽。本件被告審查上開文件，其審查之範圍應為是否足資證明「開始占有時」及「申請登記時繼續占有事實」，審查結果若認無誤，依土地登記規則第一百十八條規定，被告應即公告及通知土地所有權人，至於時效取得地上權是否具備依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條、第七百七十條規定之要件，則非被告所可依職權自行認定。何況，被告為登記機關，既非系爭土地所有權人（臺北市），亦非管理者（臺北市政府建設局），而系爭土地之所有權人或管理者均尚未對本件原告之申請時效取得地上權登記以任何方式表示異議或爭執。故被告縱認地上權登記是否不符民法因時效而取得地上權要件而有疑義，因其無權自行認定，仍應依土地登記規則第一百十八條規定公告及通知土地所有權人後，俟公告期間內如土地所有權人提出異議，依土地法第五十九條第二項規定處理，亦即應由該管市縣地政機關予以調處，不服調處者，應於接到調處通知後十五日內，訴請民事法院審判，以資解決，依憑確定判決內容，辦理登記。惟被告竟以原處分略以「．．．查本案土地地上竹木前依臺北市政府建設局八十三年一月四日北市建三字第九三六七三號函示係屬公有林產木，是本案依法不應登記，爰依土地登記規則第五十七條第一項第二款規定予以駁回。．．．」，即屬自行認定時效取得地上權是否具備依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條、第七百七十條規定之要件，並經被告之訴訟代理人陳明本件適用土地登記規則第五十七條第一項第二款「依法不應登記」係指依民法地上權之規定不應登記（見本院九十三年九月十五日言詞辯論筆錄）。是本件被告以系爭土地地上竹木係屬公有林產木，自行依職權認定原告不符合民法因時效而取得地上權要件，以原處分駁回原告之申請，已逾越土地登記規則第一百十八條規定登記機關應審查之範圍，揆諸上揭規定及說明，自屬可議。
五、綜上所述，原處分依據土地登記規則第五十七條第一項第二款規定駁回原告之關於時效取得地上權之申請登記案，於法尚有未合，訴願決定未予糾正，亦有未洽，原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。再按行政法院對於人民依第五條規定請求應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，原告之訴雖有理由，惟案件事證尚未臻明確，應判命行政機關遵照其判決之法律見解對於原告作決定，行政訴訟法第二百條第四款定有明文。本件關於原告是否合於時效取得地上權之申請登記之其他要件，尚待被告完成實質審查，是原告所提起之課予義務訴訟，尚未達全部有理由之程度，爰依上開之規定，判命被告應依本判決之法律見解對於原告作成決定，其餘部分，不應准許，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第二百條第四款、第一百零四條、民事訴訟法第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十九 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 四 庭
審 判 長 法 官 王立杰
法 官 王碧芳法 官 胡方新右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十九 日
書記官 陳幸潔