臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第三九四五號
原 告 甲○○訴訟代理人 沈政雄律師被 告 內政部代 表 人 乙○○部長）訴訟代理人 丙○○
丁○○右當事人間因停職事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中華民國九十二年六月二十四日九二公審決字第○○九五號再復審決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：㈠緣原告原係前臺灣省政府住宅及都市發展局（以下簡稱前省住都局）（八十八
年七月一日起改制為內政部臺北第二辨公室，業務由內政部營建署（以下簡稱營建署）承受）總工程司，八十四年十二月二十九日因四汴頭抽水站工程弊案，遭臺灣板橋地方法院檢察署（以下簡稱板橋地檢署）羈押，經台灣省政府依公務員懲戒法（以下簡稱懲戒法）規定予以停職，八十五年四月復經板橋地檢署檢察官提起公訴，八十五年七月二十日獲准交保，嗣遞經臺灣板橋地方法院（以下簡稱板橋地院）判處有期徒刑七年，褫奪公權六年、台灣高等法院判處有期徒刑五年，褫奪公權四年及最高法院判決原判決關於甲○○部分撤銷，發回臺灣高等法院，臺灣高等法院更一審判處有期徒刑五年，褫奪公權四年，再經最高法院判決原判決撤銷，發回臺灣高等法院：臺灣高等法院復以九十二年五月二十日九十一年度上更（二）字第三三九號刑事判決判處有期徒刑五年，褫奪公權四年，嗣經最高法院於九十二年十二月三十日以九十二年台上字第七三五四號判決駁回上訴確定在案。
㈡原告前於八十九年三月一日向營建署申請復職，該署依內政部函復，以九十年
二月二十三日九十營署人字第○○七七二八號函否准所請，原告不服，提起復審，嗣不服復審決定，向公務人員保障暨培訓委員（以下簡稱保訓會 )提起再復審，經再復審駁回；原告不服，另案提行政訴訟中（本院九十一年度訴字第一九九六號）。又被告審認原告之停職狀態，初始係因遭羈押而由臺灣省政府依公務員懲戒法規定予以停職，惟其後因各級法院已有不同之判決，是其停職事由已屬變更，無從依原有事由予以繼續停職，乃於九十年一月三十一日依公務員懲戒法第十九條第一項規定，將原告移付懲戒後，復依公務員懲戒法第四條第二項規定，以原告涉嫌知情參與實施四汴頭抽水站工程舞弊行為，違失情節重大為由，以九十年九月二十四日台（九十）內人字第九○○五三一二號令予以停職，原告不服，向行政院提起復審，嗣不服復審決定，爰向保訓會提起再復審，遭再復審駁回，遂提起本件行政訴訟。訴訟中被告以原告因四汴頭抽水站工程舞弊案，經刑事判決確定，依公務人員任用法第二十八條第一項第四款及第二項規定，以九十三年一月三十日台內人字第○九三○○○二二四四號令，自九十二年十二月三十日刑事判決確定之日予以免職。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：⒈確認被告九十年九月二十四日台（九十）內人字第九○○五三一二號令所為之停職處分為違法。
⒉被告應依鈞院法律見解，作成自前項停職處分生效之日
起至最高法院九十二年十二月三十日九十二年度臺上字第七三五四號，刑事判決確定之日止，給付原告該期間內俸給之行政處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：被告機關依公務員懲戒法第四條第二項規定，以原告涉嫌知情參與實施四汴頭抽水站工程舞弊行為，違失情節重大為由，以九十年九月二十四日台
（九十）內人字第九○○五三一二號令為停職處分，是否適法？㈠原告主張之理由：
⒈有關訴之聲明部分：
按「原告提起撤銷訴訟，而於法院判決前該行政處分已經因執行完畢或因行政機關撤回等事由而消滅，此時原告只得為訴之聲明之變更，而改請求確認原行政處分違法，並得於勝訴之後主張國家賠償法之適用」、「就本類訴訟，原告須有即受確認判決之法律上利益，此要求於如下情形一般被認為滿足：…2.當該不利益的行政處分雖然已經完成，但其所造成不利益的效果卻仍然存在時；3.當原告希望確認該行政處分之違法性，以便提起國家賠償有關之訴訟；4.當該不利益的行政處分或措施係屬於對重要之基本權利地位之影響，從而有必要作根本性的釐清時…」（參照翁岳生編著『行政訴訟法逐條釋義』第一一一頁，參照附件二十一）。
本件原告前起訴聲明請求撤銷被告九十年九月二十四日台（九十）內人字第00五三一二號令所為之停職處分，因起訴後收受最高法院九十二年十二月三十日九十二年度台上字第七三五四號刑事判決，以原告涉嫌貪污罪等案，駁回原告上訴確定；被告續於九十三年一月三十日以台內人字第０九三０００二二四四號令，依公務人員任用法第二十八條第一項第四款及第二項規定，核定原告應自前揭刑事判決確定之日予以免職（有被告九十三年二月四日營署人字第０九三０００七六三六號任免遷調通知書可稽）。因原起訴請求撤銷本件停職處分，希藉以獲得勝訴確定判決，再據以依公務人員保障法第十一條規定請求復職，今因起訴後再遭被告作成上開免職處分，以致即使原起訴請求撤銷原停職處分獲勝訴判決確定，亦無從援引上開規定請求復職，但倘原停職處分果為違法，原告本應處於復職之狀態，依法享有俸給之權益，自不得因嗣後免職處分之作成致無法根據撤銷判決請求復職而受有影響。因此，本件原起訴聲明請求撤銷停職處分，卻無從以取得勝訴確定本案判決而請求復職，已無提起撤銷訴訟之實益，但原停職處分之違法作成使原告於該期間內依法享有俸給之權益受有損害，參照前揭意旨，即有將原撤銷訴訟轉換為確認原停職處分違法之必要，爰為訴之聲明第一項。
又，原停職處分如經判決為違法，自該停職處分生效之日起至最高法院九十二年十二月三十日九十二年度台上字第七三五四號刑事判決確定之日止，原告於此一段期間內自應有俸給之請求權，惟給付之範圍應由被告本其職權認定，就原告所復之原職務或相當職務或其他職務之俸給及原告復職期間應給予或應扣抵之俸給項目，計算而發給。依此，參照前 鈞院九十一年度訴字第一九九六號判決之見解，爰追加提起給付訴訟，為變更後訴之聲明第二項。
⒉茲先敘明本件爭點如下：
⑴原告前依公務員懲戒法第三條第一款規定屬於當然停職狀態，嗣否准其復
職申請後，轉依同法第四條第一項規定，作成停職處分，是否屬無效之行政處分？⑵否准復職申請處分經確認為違法，本件停職處分是否亦繼承其違法性？⑶停職處分之作成是否有裁量瑕疵？
①被告有否誤認事實？②被告是否屬公務員懲戒法第四條第一項規定之「情節重大」？⑷被告是否給予原告合法陳述意見之機會？爰改項分述之。
⒊原停職處分之內容不能實現，應屬違法：
⑴按「行政處分有下列各款情形之一者，無效：…三、內容對任何人均屬不
能實現者。…七、其他具有重大明顯之瑕疵者」行政程序法第一百十一條第三、七條規定可資參照。
⑵查公務員懲戒法第四條第二項規定謂「得依職權先行停止其職務」，可見
係以公務員於得執行職務之狀態，即有執行職務之行為而合法發生效力為前提。再參照同法第五條規定：「依前二條停止職務之公務員，在停職中所為之職務上行為，不生效力」，亦可知先行停止職務之目的，在使該公務員處於不得執行職務之狀態，而其所為職務上行為不生效力。故如原已處於停止職務且未予回復原職務之狀態下，該公務員既非處於得執行職務之狀態，縱有執行職務之行為，已不生效力，於同停職狀態中再作成停職處分，既無執行職務之狀態可資停止，自無「停止其職務」可言。是該停職處分之標的（即執行職務之狀態）、內容（停止其執行職務之狀態）及效果（使所為職務上行為不生效力），均屬不能實現，揆諸上開規定，即構成重大明顯瑕疵。被告於內政部營建署所任總工程司職務，前因公務員懲戒法第三條第一款規定而當然停止，亦未經原服務機關准許回復原職，及尚處於不得執行職務之狀態，原處分機關再作成停職處分，即屬無效，惟形式上仍具有行政處分之外觀，且構成違法，自仍得依撤銷訴訟予以除去。
⑶然再復審決定就上開爭點認為：「按再復審人之停職狀態，初始雖係因遭
羈押而由台灣省政府依懲戒法規定予以停職，惟其後因各級法院已有不同之判決，是其停職事由已屬變更，本無從依原有事由予以繼續停職，前省住都局爰依各級法院判決時點而分別適用當時之停職相關規定，業如前述，本案內政部於九十年一月三十一日依懲戒法第十九條第一項規定，將再復審人移付懲戒後，復依懲戒法第四條第二項規定予以停職，是其原有之停職，業由新停職令予以取代，故無再復審人所稱該停職處分有內容不能實現而無效問題」云云（參見再復審決定第三十五頁第三行以下）。惟查：
①原告遭當然停職後至八十五年七月二十日獲准交保前，停職程序之辦理
均止於內部簽辦階段，原服務機關並未對於原告發布任何停職令，不具備做成行政處分之要件，自不對於原告發生任何停職之法律效果，故縱使係依台灣省政府暨行政院之行政命令予以繼續停職，並不發生停職之法律效果。且至交保後，前省住都局雖曾簽辦擬請暫緩停職，但並未隨同其他人員改依公務員懲戒法及行政院頒獎懲案件處理辦法之規定辦理，而由原簽辦係擬辦是否准予暫緩停職，並非重新做成停職處分，即無從認為嗣後已改依行政院頒獎懲案件處理辦法規定予已職權停職，業經鈞院九十一年度訴字第一九九六號判決理由闡釋甚明。依此，上開復審決定理由謂：「惟其後因各級法院已有不同之判決，是其停職事由已屬變更，本無從依原有事由予以繼續停職，前省住都局爰依各級法院判決時點而分別適用當時之停職相關規定」等語，充其量均僅止於內部簽辦階段或是否暫緩停職之擬議，並未對外改依獎懲辦法規定依職權做成另一停職令，應予辯明。
②由上述說明，原告遭刑事羈押而當然停職後，並未有另一停職令之作成
。從而，再復審決定理由所謂「原有之停職，業由新停職令予以取代」云云，此所取代者，倘指改依獎懲辦法等規定之停職，即與事實不符；若指原依懲戒法第三條第一款規定所發布之停職令，但該停職令之作成並未違法，何以須另重新發布一停職令予以取代？且縱若有停職事由之變更，並非撤銷原停職令，竟可逕行以新停職令予以取代，其法律根據何在？均有未明，反未採信原告所主張，自難令原告信服。
⒋前否准復職申請處分經確認為違法，本件停職處分之作成自屬違法：
⑴查本件停職處分之作成，據再復審決定理由書所載：「惟此繼續停職該部
不採先予復職再停職之作法，而是本於人事行政局八十九年九月二十二日八十九局考字第二００七九二號函賦予之職權就實體面向予以討論衡酌作出決定」等語。由此可見，本件停職處分之作成，與先前審查原告復職申請之准否，互有關聯。如認為應先予復職，再審酌是否依職權先予停職，方屬正確，則被告不採此做法，卻未依法准許原告復職申請，即改援引其他規定依職權先予停職，該停職處分程序所先行之否准復職處分既有違法，當然影響後行停職處分之合法性。
⑵而且，本件處理程序倒置之結果，本應先准許原告復職申請，卻違法否准
後，另改依職權做成原停職處分，以致原告未能依法享有復職之應有權益（按：前開判決駁回原告請求命作成准予復職之處分，其理由即以言詞辯論終結時本件停職處分已存在，無法准原告所請），自不得以終究均應給予原告停職處分，結果並無二致，即肯認並無停職處分之違法。
⒌停職處分之作成有裁量瑕疵：
⑴按公務員懲戒法第四條第二項規定：「主管長官對於所屬公務員，依第十
九條之規定送請監察院審查或公務員懲戒委員會審議而認為情節重大者，亦得依職權先行停止其職務。」此所稱「情節重大」，係不確定法律概念，應由被付懲戒公務人員之主管長官就具體案件，斟酌被付懲戒人違失行為之動機、目的、手段以及對公務秩序所生之損害或影響綜合認定，合先敘明。又，此認定固為主管長官之判斷餘地，但該長官是否對於系爭事實有誤認？是否確實斟酌被付懲戒人違失行為之動機、目的、手段以及對公務秩序所生之損害或影響等因素加以綜合認定，如何認定，認定之理由為何，是否曾聽取受處分人之意見陳述，對於原服務機關所提意見不予採納之理由為何，有否作與事件無關之考量等，均應受妥當性及適法性之審查。如原處分機關就上開情形未予合理說明，其處分程序自有重大瑕疵而應予撤銷。
⑵被告有誤認事實之裁量瑕疵：
①查被告機關復審程序之答辯書，有關原告所犯情節部分之事實，均援引
考績委員會作成之決議，略謂：「依最高法院刑事判決顯示，甲○○知情參與實施四汴頭抽水站工程舞弊行為之犯行，尤以未實質審查設計圖、書、表、預算書等，各在初審、複審欄先後簽章，將不合格者，認定合格，即對國豐公司未完成委外設計與遲延交付廠商報價等資料，仍予以支付服務費等情，與行為時貪污治罪條例第四條第一項第三款經辦公共工程舞弊罪之犯罪構成要件相適合」云云。顯見被告認原告有情節重大之事實，均參照最高法院刑事判決書中所載內容，被告並未自行調查、認定事實。是以，被告未自行認定事實，而完全參照最高法院刑事判決所認，則再復審決定理由所述「行政處分與刑事判決原可各自認定事實，刑事判決所認定事實及所持法律上之見解，並不能拘束行政機關所為之行政處分」等語，縱使可採，刑事判決所認定事實果不拘束行政機關，但被告卻又完全參照刑事判決所認定之事實，則本件被告認定原告情節重大之事實，究竟為何？又原告針對判決事實所載有關原告之部分，均逐一提出證據澄清，縱使不為刑事判決所採信，但行政機關既然可不受刑事判決所認定事實及所持法律上見解之拘束，理應針對原告所提證據如何不可採，加以闡明。否則，既不就原告所主張之事實為調查而辯駁，他方面卻全數援引刑事判決內容所載，待原告針對刑事判決內容一一澄清，反稱被告可各自認定事實，豈非論理不一？②況且，原告並無被告所指「未實質審查設計圖、書、表、預算書等，各
在初審、複審欄先後簽章，將不合格者，認定合格」、「對國豐公司未完成委外設計與遲延交付廠商報價等資料，仍予以支付服務費」之行為，被告顯係誤認事實。茲分述如下：
原起訴書及歷審判決書並非以原告「未實質審查設計圖、書、表、預
算書等，各在初審、複審欄先後簽章，將不合格者，認定合格」為起訴事實。
退步言，原告本於總工程司之職責，未懈怠審查工程案設計圖、書、表、預算書等。
國豐公司有完成委外設計工作，縱使係遲延交付廠商報價等資料，依約亦應支付服務費。
退步言，被告機關未就原告所犯「動機」、「目的」、「手段」及「對公務秩序所生之損害或影響」是否重大而為斟酌：
⒍被告機關未依法定程序給予原告合法之陳述意見機會：
被告機關於復審程序之答辯書略謂：九十年八月十四日召開九十年第六次考績委員會，曾邀集再復審人及營建署到會說明，並無再復審人所提未給予再復審人陳述意見之機會云云，此部分亦為再復審決定所採信。惟查：
⑴「行政機關依第一百零二條給予相對人陳述意見之機會時，應以書面記載
下列事項通知相對人，必要時並公告之：．．．二、將為限制或剝奪自由或權利行政處分之原因事實及法規依據．．．」為行政程序法第一百零四條所規定。本件雖涉及公務員之人事行政行為，而依司法院大法官釋字第四九一號解釋文，有關「公務人員之懲戒乃國家對其違法、失職行為之制裁，此項懲戒為維持長官監督權所必要，．．．，自應踐行正當法律程序，諸如作成處分應經機關內部組成立場公正之委員會決議，委員會之組成由機關首長指定者及由票選產生之人數比例應求相當，處分前應給予受處分人陳述及申辯之機會，處分書應附記理由，並表明救濟方法、期間及受理機關等，設立相關制度為妥善之保障」之意旨，本件涉及對於依公務員懲戒法第十九條第一項規定所為先行停止職務之處分，亦屬上開解釋所指對於公務人員之懲戒，自應踐行處分前應給予受處分人陳述及申辯之機會。而前揭行政程序法第一百零四條規定所明文通知陳述意見之方式，同應予適用，方符合上開解釋意旨之正當法律程序。
⑵查被告機關前揭答辯書所載九十年八月十四日考績委員會九十年第六次會
議之召開，其開會通知單之開會事由僅列「本部考績委員會九十年第六次會議」，並未提及此次會議將對於原告作成停職處分，則原告到會列席，並無從得知被告機關將作成停職處分，以提出陳述書。故不得謂此次會議通知原告列席，係為作成本件停職處分而已踐行上揭給予受處分人陳述及申辯之機會。
⑶事實上，於該次會議中，主持人僅詢及原告：「你憑規定什麼申請復職？
」一語，原告雖展示製作圖表，但只獲准陳述幾句提出復職申請之理由以及所涉案情之原委，即被打斷，而被會議主席告以：「不是要你說案情，只要說明依何規定申請復職」云云。被告機關既未告以將對原告作成停職處分、就本件停職處分所涉及之原因事實即法規根據，涉及有關四汴頭抽水站工程舞弊刑事法院之判決內容，亦隻字未提。以致原告仍誤以該次會議之召開，係為處理原告前於八十九年三月一日所提復職案之申請，孰料，至收受本件停職處分後，方恍然大悟。此由被告機關前開答辯書肆、二，亦稱：「本案於審理間雖經營建署衡酌後，認為再復審人所犯情節尚非重大，應予復職，然全案經本部整卷釐清，對於是否予以繼續停職，認為應回歸公務員懲戒法處理，並由本部考績委員會就相關認定基準重新予以審酌．．．」云云可知，該次會議之召開，顯係被告機關將處理原告復職申請案與依公務員懲戒法第四條第二項規定依職權停職處分案，未予區別而混為一談。既然未加區別，如何認為原告知悉將遭依公務員懲戒法第四條第二項規定辦理？⑷況查，考績委員會之組成，係依據公務人員考績法第十五條授權訂定之「
考績委員會組織規程」，同規程第三條規定：「考績委員會職掌如左：一、本機關職員及直屬機關首長年終考績（成）、另予考績（成）、專案考績（成）及平時考核之獎懲之初核或核議事項。二、其他有關考績（成）之核議事項及本機關長官交議考績（成）事項。」均係涉及公務人員考績法所列之事項，與本件乃涉及公務員懲戒法所規定先行停職之事項，顯屬有別。客觀上，原告實無從自開會通知單僅載明「本部考績委員會九十年第六次會議」，得知該會議究係處理原告之考績（成）事項？或復職申請案？甚或將另為停職處分？而會中原告自始至終，均未知悉該次會議將作成本件停職處分，自無曾就本件停職處分之作成（例如：所犯情節是否重大），有表示陳述及申辯之機會。則原處分機關前開答辯書肆、二稱：「…就林員等二員到會說明內容…慎討論」云云，即非屬實。
⑸至於再復審理由書稱：「卷查內政部以九十年二月五日臺（九十）內人字
第九○○二一一八號函營建署略以…與懲戒法第四條第二項所定依職權停職之構成要件有無相符？…營建署上開會議既是依內政部函示就再復審人是否依懲戒法第二項規定先行停止該二人職務審議案予以討論，…嗣內政部於九十年八月十四日召開考績委員會九十年第六次會議，係延續營建署之議題審議，…則其對機關是否依懲戒法條第二項規定將其先行停職一事，理應有所知悉」云云。惟內政部九十年二月五日臺（九十）內人字第九○○二一一八號函既未送由原告收受，無從據以認為原告理應知悉被告九十年八月十四日召開考績委員會九十年第六次會議將為延續營建署議題，將依懲戒法條第二項規定將其先行停職一事，併予指明。
⒎綜上所陳，爰請賜判如訴之聲明，以維原告權益。
㈡被告主張之理由：
⒈原告訴稱其前因公務員懲戒法第三條第一款規定而當然停止，且迄今未准復
職，尚處於停職狀態，既無執行職務之狀態可資停止，自無停職可言，該停職處分之內容屬不能實現，應屬無效乙節，按原告之停職狀態，初始雖係因遭羈押而由臺灣省政府依公務員懲戒法規定予以停職，惟其後因各級法院已有不同之判決，是其停職事由已屬變更，本無從依原有事由予以繼續停職，前台灣省政府住宅及都市發展局爰依各級法院判決時點而分別適用當時之停職相關規定，業如前述，本案本部於九十年一月三十一日依公務員懲戒法第十九條第一項規定，將原告移付懲戒後，復依同法第四條第二項規定予以停職，是其原有之停職，業由新停職令予以取代，故無原告所稱該停職處分有內容不能實現而無效問題，恐係誤解。
⒉有關前否准復職申請處分經確認為違法，本件停職處分之作成自屬違法乙節
，營建署駁回停職人員甲○○復職申請，經貴法院判決違法乙案，營建署業於本（九十二）年八月十二日以營署人字第○九二○○四九二四四號，依法提起上訴，是以，原告否准復職申請處分案，仍於行政訴訟中，並未確定結果為違法，且本部依法將原告移付懲戒後，復依公務員懲戒法第四條第二項規定予以停職，其認事用法並無違誤，又兩案訴訟標的既屬不同，故對兩案訴訟結果應無直接關聯性。
⒊另有關原告所訴停職處分之作成有裁量瑕疵，其處分程序自有重大瑕疵而應
予撤銷乙節，本部於九十年八月十四日召開九十年第六次考績委員會，以有關原告及林有德等二人，經依公務員懲戒法第十九條第一項規定移付懲戒，與同法第四條第二項所定依職權停職構成要件有無相符，提請討論，原告及營建署亦均與會說明。上開會議議程資料，對於（１）本案之緣起（２）營建署獎懲建議及該署對原告之動機、目的、手段及對公務秩序所生損害或影響是否重大說明（３）本部人事處對於原告是否應予停職之法制面分析（４）最高法院刑事判決原告等二人節錄部分等，均一一詳細臚陳，上開書面資料，係本部將本案發展經過之事實予以彙整，供與會考績委員作為討論時之參考，與會委員經參閱後且考量原告與營建署代表之口頭說明、答詢及原告前經板橋地院判處有期徒刑七年，褫奪公權六年；臺灣高院判處有期徒刑五年，褫奪公權四年，另原告尚涉八里汙水廠工程涉有違失案，業經板橋地院判處有期徒刑三年六個月，褫奪公權二年，並已移送公務員懲戒委員會審理，涉案訴訟繫屬中，此時回復其公務員身分，執行公權力，是否合宜等，審慎討論。本部考績委員會對原告所犯情節是否重大，於就相關認定基準予以審酌後，認其於本案一、二審判決均有罪且未宣告緩刑，並涉及其他弊案又經有罪判決等問題，並非如營建署審認之僅未收受賄賂問題而已，復考量原告違失行為前經板橋地院、臺灣高院均判處徒刑，依臺灣高院（八十九年十一月三十日八十七年度上更（一）字第四九四號）刑事判決顯示，原告知情參與實施四汴頭抽水站工程舞弊行為之犯行，尤以未實質審查設計圖、書、表、預算書等，各在初審、複審欄先後簽章，將不合格者，認定合格，及對國豐公司未完成委外設計與遲延交付廠商報價等資料，仍予以支付服務費等情，即與行為時貪污治罪條例第四條第一項第三款經辦公共工程舞弊罪之犯罪構成要件相適合，確屬情節重大，核與公務員懲戒法第四條第二項所定職權停職構成要件相符，爰作成繼續停職之決定，茲依規定，公務人員若有違法、廢弛職務或其他失職行為，經主管長官送請監察院審查或公務員懲戒委員會審議而認為情節重大者，自得依職權先行停止其職務。準此，本案本部以原告違失情節重大而予以停職處分，並無違誤，原告所訴涉案情節，並非重大云云，尚不足採。
⒋原告指稱本部未依法定程序給予原告合法之陳述機會乙節，查本部前以九十
年二月五日台（九十）內人字第九００二一一八號函營建署再酌略以，甲○○、林有德等二員因違反貪污治罪條例同經臺灣高等法院分別判處有期徒刑五年、十年，惟該署第七十七次人事甄審暨考績委員會作成決議，將甲○○、林有德等二人同時先予復職；旋再將林有德予以停職，未讅兩人復、停職認定理由何在？考量四汴頭抽水站工程弊案目前法院尚在審理中，甲○○等人業經本部依公務員懲戒法第十九條第一項規定移送監察院審查在案，渠等相關違失有無情節重大？與同法第四條第二項所定依職權停職之構成要件有無相符？仍請該署確實依前揭規定審慎處理為宜在案。該署爰依本部函示再酌意見，召開第八十二次、第八十三次人事甄審暨考績委員會，會中對「涉及四汴頭工程弊案人員，前總工程司甲○○、正工程司林有德等二人是否依公務員懲戒法第四條第二項規定先行停止該二人職務審議案」予以討論，原告親自出席上開第八十二次會議並陳述意見，嗣本部於九十年八月十四日召開之考績委員會九十年第六次會議，係延續營建署之停職議題審議，原告亦親自出席，會中由主席先請列席機關代表及原告就本案表示意見後，再由與會委員提出問題，進行答詢，原告於會中並展示其製作之圖表說明案情。準此，營建署上開考績委員會會議，既係依本部前再酌函示，就原告是否依公務員懲戒法第四條第二項規定先行停止該二人職務審議案予以討論，且原告並已出席暨陳述意見，則其對機關是否依公務員懲戒法第四條第二項規定將其先行停職一事，理應有所知悉。且依公務人員考績法第十四條第三項規定，考績委員會對於擬予考績列丁等及一次記二大過之免職人員，處分前應給予當事人陳述及申辯之機會，而停職處分尚無人事法制類似規定，更何況本部考績委員會已踐行此正當法律程序，何來違法？併予敘明。是以，本部繼營建署之後，邀請原告列席本部九十年八月十四日考績委員會九十年第六次會議，縱然於開會通知單上僅列「本部考績委員會九十年第六次會議」，並不違悖行政程序法第一百零四條之規定。又是次會議中既有主席先請列席機關代表及原告就本案表示意見，再由與會委員提出問題，進行答詢，原告於會中並展示其製作之圖表說明案情，則其訴稱對本案停職處分無陳述及申辯之機會，洵非屬實。
理 由
一、被告代表人原為余政憲，九十三年五月二十日訴訟中變更為乙○○，茲由被告新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按「公務員有左列各款情形之一者，其職務當然停止：一、依刑事訴訟程序被通緝或羈押者。‥‥」、「主管長官對於所屬公務員，依第十九條之規定送請監察院審查或公務員懲戒委員會審議而認為情節重大者，亦得依職權先行停止其職務。」分別為公務員懲戒法三條第一款及第四條第二項所明定。
三、本件原告原係前省住都局（嗣業務由內政部營建署承受）總工程司，八十四年十二月二十九日因四汴頭抽水站工程弊案，遭板橋地檢署羈押，經台灣省政府依公務員懲戒法規定予以停職，八十五年七月二十日獲准交保；原告於八十九年三月一日向營建署申請復職，該署依被告函復，以九十年二月二十三日九十營署人字第○○七七二八號函否准所請，原告不服，提起一再復審，均遭決定駁回；原告不服，另案提行政訴訟中（本院九十一年度訴字第一九九六號）。又被告審認原告之停職狀態，初始係因遭羈押而由臺灣省政府依公務員懲戒法規定予以停職，惟其後因各級法院已有不同之判決，認其停職事由已變更，無從依原有事由予以繼續停職，乃於九十年一月三十一日依公務員懲戒法第十九條第一項規定，將原告移付懲戒後，復依公務員懲戒法第四條第二項規定，以原告涉嫌知情參與實施四汴頭抽水站工程舞弊行為，違失情節重大為由，以九十年九月二十四日台（九十）內人字第九○○五三一二號令予以停職，原告不服，向行政院提起復審，嗣不服復審決定，爰向保訓會提起再復審，遭再復審決定駁回各情，有前省住都局八十五年一月十九日八五住都人字第○一○一二九號令、被告所屬營建署九十年二月二十三日九十營署人字第○○七七二八號函、被告九十年二月五日台（九十）內人字第九○○二一一八號函、本院九十一年度訴字第一九九六號判決、被告九十年九月二十四日台（九十）內人字第九○○五三一二號令、復審及再復審決定等附卷可稽，堪認屬實。
四、原告循序起訴意旨略以：原告原任總工程司職務，前因公務員懲戒法第三條第一款規定而當然停職，亦未經原服務機關准許回復原職，尚處於不得執行職務之狀態，原處分機關再作成停職處分，其內容自屬不能實現，應屬違法；又本件停職處分之作成，與先前審查原告復職申請之准否，互有關聯，如認為應先予復職，再審酌是否依職權先予停職，方屬正確，則被告不採此做法，卻未依法准許原告復職申請，即改援引其他規定依職權先予停職，該停職處分程序所先行之否准復職處分既有違法，當然影響後行停職處分之合法性；依公務員懲戒法第四條第二項規定：「主管長官對於所屬公務員，依第十九條之規定送請監察院審查或公務員懲戒委員會審議而認為情節重大者，亦得依職權先行停止其職務。」此所稱「情節重大」，係不確定法律概念，應由被付懲戒公務人員之主管長官就具體案件，斟酌被付懲戒人違失行為之動機、目的、手段以及對公務秩序所生之損害或影響綜合認定，惟被告有誤認事實之裁量瑕疵，亦未就原告所犯「動機」、「目的」、「手段」及「對公務秩序所生之損害或影響」是否重大而為斟酌，即做成停職處分，實屬速斷，是本件停職處分之作成即有裁量瑕疵；再者，被告未依法定程序給予原告合法之陳述意見機會，均於法有違；爰請判決如聲明，以維權益云云。
五、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。」「有左列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：．．三、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明。．．」為行政訴訟法第一百十一條第一項、第三項第三款所規定。本件原告九十二年八月二十八日起訴時，聲明求為再復審決定、復審決定及原處分均撤銷；嗣訴訟中被告以原告因四汴頭抽水站工程舞弊案，經刑事判決確定，依公務人員任用法第二十八條第一項第四款及第二項規定，以九十三年一月三十日台內人字第○九三○○○二二四四號令，自九十二年十二月三十日刑事判決確定之日予以免職，有該臺灣高等法院九十二年五月二十日九十一年度上更（二）字第三三九號刑事判決、最高法院九十二年十二月三十日九十二年台上字第七三五四號判決、被告九十三年一月三十日台內人字第○九三○○○二二四四號免職令等附卷可稽。茲原告起訴後遭被告作成上開免職處分，已無提起撤銷訴訟之實益，因情事變更，原告將原撤銷訴訟轉換為確認原停職處分違法訴訟，並追加請求被告應依本院法律見解，作成自前項停職處分生效之日起至最高法院九十二年十二月三十日九十二年度臺上字第七三五四號，刑事判決確定之日止，給付原告該期間內俸給之行政處分，依上揭規定，尚無不合，於程序上應予准許，合先敘明。
六、原告主張其前因公務員懲戒法第三條第一款規定而當然停職，且迄今未准復職，尚處於停職狀態，既無執行職務之狀態可資停止，自無停職可言，該停職處分之內容屬不能實現，應屬無效云云；按原告之停職狀態，初始雖係因遭羈押而由臺灣省政府依公務員懲戒法規定予以停職，惟八十五年七月獲准交保，該停職事由已消滅，本無從依原有事由予以繼續停職，且八十五年七月二十日原告獲准交保後，被告主張前省住都局係依各級法院判決時點而分別適用當時之停職相關規定；然此停職程序之辦理均止於內部簽辦階段，並未對於原告發布任何停職令，不具備做成行政處分之要件，自不對於原告發生任何停職之法律效果。嗣被告於九十年一月三十一日依公務員懲戒法第十九條第一項規定，將原告移付懲戒後，復依同法第四條第二項規定予以停職，是其原有之停職，業由本件新停職令予以取代，並無原告所稱該停職處分有內容不能實現而無效問題。
七、原告主張前否准復職申請之行政處分，經確認為違法，則本件停職處分之作成自屬違法云云；查被告所屬營建署駁回原告復職申請，原告另案提起行政爭訟（本院九十一年度訴字第一九九六號），尚未確定，已如前述；再被告依法將原告移付懲戒後，復依公務員懲戒法第四條第二項「主管長官對於所屬公務員，依第十九條之規定送請監察院審查或公務員懲戒委員會審議而認為情節重大者，亦得依職權先行停止其職務。」之規定予以停職，此與原告另案於八十九年三月申請復職係不同之事件，是否准許原告復職之申請，與本件被告依據公務員懲戒法第四條第二項規定予以停職無涉，原告謂該停職處分程序所先行之否准復職處分既有違法，當然影響後行停職處分之合法性，容有誤解。
八、原告另主張本件停職處分之作成有誤認事實之裁量瑕疵，且亦未就原告所犯「動機」、「目的」、「手段」及「對公務秩序所生之損害或影響」是否重大而為斟酌，即做成停職處分，實屬速斷，是本件停職處分之作成即有裁量瑕疵云云；查被告於九十年八月十四日召開九十年第六次考績委員會，以有關原告及林有德等二人，經依公務員懲戒法第十九條第一項規定移付懲戒，與同法第四條第二項所定依職權停職構成要件有無相符，提請討論，原告及營建署亦均與會說明。上開會議議程資料，對於（１）本案之緣起（２）營建署獎懲建議及該署對原告之動機、目的、手段及對公務秩序所生損害或影響是否重大說明（３）被告機關人事處對於原告是否應予停職之法制面分析（４）最高法院刑事判決原告等二人節錄部分等，均一一詳細臚陳，上開書面資料，係被告將本案發展經過之事實予以彙整，供與會考績委員作為討論時之參考，與會委員經參閱後且考量原告與營建署代表之口頭說明、答詢及原告前經板橋地院判處有期徒刑七年，褫奪公權六年；臺灣高院判處有期徒刑五年，褫奪公權四年，另原告尚涉八里汙水廠工程涉有違失案，業經板橋地院判處有期徒刑三年六個月，褫奪公權二年，並已移送公務員懲戒委員會審理，涉案訴訟繫屬中，此時回復其公務員身分，執行公權力，是否合宜等，審慎討論。被告機關考績委員會對原告所犯情節是否重大，於就相關認定基準予以審酌後，認其於本案一、二審判決均有罪且未宣告緩刑，並涉及其他弊案又經有罪判決等問題，並非如營建署審認之僅未收受賄賂問題而已，復考量原告違失行為前經板橋地院、臺灣高等法院均判處徒刑，依臺灣高等法院（八十九年十一月三十日八十七年度上更（一）字第四九四號）刑事判決顯示，原告知情參與實施四汴頭抽水站工程舞弊行為之犯行，尤以未實質審查設計圖、書、表、預算書等，各在初審、複審欄先後簽章，將不合格者，認定合格，及對國豐公司未完成委外設計與遲延交付廠商報價等資料，仍予以支付服務費等情，即與行為時貪污治罪條例第四條第一項第三款經辦公共工程舞弊罪之犯罪構成要件相適合，確屬情節重大，核與公務員懲戒法第四條第二項所定職權停職構成要件相符，爰作成繼續停職之決定，有被告機關考績委員會會議紀錄及各相關刑事判決影本附卷可稽。依上揭公務員懲戒法第四條第二項之規定，公務人員若有違法、廢弛職務或其他失職行為，經主管長官「送請」監察院審查或「公務員懲戒委員會審議」而「認為情節重大」者，自得依職權先行停止其職務。況原告所涉前開四汴頭抽水站工程弊案，嗣經臺灣高等法院以九十二年五月二十日九十一年度上更
（二）字第三三九號刑事判決以原告共同依據法令從事公務之人員，對於監督之事務，直接圖利，判處有期徒刑五年，褫奪公權四年，經最高法院於九十二年十二月三十日以九十二年台上字第七三五四號判決駁回上訴確定在案。準此，被告認原告違失情節重大而予以停職處分，並無違誤；原告主張原處分有誤認事實之裁量瑕疵，情節並非重大云云，尚難採據。
九、至原告主張被告未依法定程序給予原告合法之陳述機會云云；查被告前以九十年二月五日台（九十）內人字第九００二一一八號函營建署再酌略以，甲○○、林有德等二員因違反貪污治罪條例同經臺灣高等法院分別判處有期徒刑五年、十年，惟該署第七十七次人事甄審暨考績委員會作成決議，將甲○○、林有德等二人同時先予復職；旋再將林有德予以停職，未讅兩人復、停職認定理由何在？考量四汴頭抽水站工程弊案目前法院尚在審理中，甲○○等人業經本部依公務員懲戒法第十九條第一項規定移送監察院審查在案，渠等相關違失有無情節重大？與同法第四條第二項所定依職權停職之構成要件有無相符？仍請該署確實依前揭規定審慎處理為宜在案。該署爰依被告函示再酌意見，召開第八十二次、第八十三次人事甄審暨考績委員會，會中對「涉及四汴頭工程弊案人員，前總工程司甲○○、正工程司林有德等二人是否依公務員懲戒法第四條第二項規定先行停止該二人職務審議案」予以討論，原告親自出席上開第八十二次會議並陳述意見，嗣被告於九十年八月十四日召開之考績委員會九十年第六次會議，係延續營建署之停職議題審議，原告亦親自出席，會中由主席先請列席機關代表及原告就本案表示意見後，再由與會委員提出問題，進行答詢，原告於會中並展示其製作之圖表說明案情，有被告九十年二月五日台（九十）內人字第九００二一一八號函、營建署人事甄審暨考績委員會會議紀錄，被告九十年八月十四日考績委員會會議紀錄附卷可稽；準此，營建署上開考績委員會會議，既係依被告前再酌函示，就原告是否依公務員懲戒法第四條第二項規定先行停止該二人職務審議案予以討論，且原告並已出席暨陳述意見，則其對機關是否依公務員懲戒法第四條第二項規定將其先行停職一事，理應有所知悉。是原告主張原處分未踐行正當法律程序，容有誤解。
十、綜上所述，原告起訴論旨，容非可採；被告依公務員懲戒法第十九條第一項規定，將原告移付懲戒後，復依公務員懲戒法第四條第二項規定，以原告涉嫌知情參與實施四汴頭抽水站工程舞弊行為，違失情節重大為由予以停職，認事用法，並無違誤，一再復審決定遞予維持，亦無不合，原告起訴請求確認被告九十年九月二十四日台（九十）內人字第九○○五三一二號令所為之停職處分為違法，並請求被告應作成自前項停職處分生效之日起至最高法院九十二年十二月三十日九十二年度臺上字第七三五四號，刑事判決確定之日止，給付原告該期間內俸給之行政處分；均為無理由，應予駁回。
十一、兩造其餘主張陳述，於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十三 年 十一 月 二十五 日
臺北高等行政法院 第六庭
審判長 法 官 林樹埔
法 官 曹瑞卿法 官 許瑞助右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 二十五 日
書記官 吳芳靜