臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第三九七四號
原 告 甲○○訴訟代理人 周金城律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）訴訟代理人 丁○○
丙○○
參 加 人 方浩實業有限公司代 表 人 乙○○董事）訴訟代理人 蘇顯騰律師複 代理人 王中平律師右當事人間因新式樣專利異議事件，原告不服經濟部中華民國九十二年七月九日經訴字第○九二○六二一五○一○號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：參加人於民國（下同）八十九年一月十一日以「按摩蓮蓬頭（聯合一）」向被告申請作為第00000000號新式樣專利之聯合新式樣專利，經被告編為第00000000Ｕ○一號審查，准予專利。公告期間，原告以其有違核准審定時專利法第一百零六條第二項、第一百零七條第一項第一款及第一百二十二條準用第二十七條之規定，不符新式樣專利要件，對之提起異議，案經被告審查，於九十二年四月八日以（九二）智專三（一）○三○二一字第○九二二○三四七三四○號專利異議審定書為異議不成立之處分。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，爰依職權裁定命獨立參加被告之訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告就00000000Ｕ○一號「按摩蓮蓬頭（聯合一）」聯合新式樣專利案應為撤銷專利之處分。
㈡被告聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭案是否有違核准審定時專利法第一百二十二條準用第二十七條、第一百零六條第二項之規定？㈠原告主張：
⒈被異議案與其原母案不構成近似，故不符專利法第一百零六條第二項之規定
：依「專利審查基準」第1-6-33頁所載：「聯合新式樣係做為明確其原新式樣之專利權範圍，故聯合新式樣申請專利範圍所揭露物品之形狀、花紋、色彩或其結合之視覺效果應構成近似，且對於揭露或申請於原新式樣申請日（取得優先權日時為優先權日）與聯合新式樣申請日間之任何新式樣，皆不得作為否定該聯合新式樣新穎性或創作性之依據；」準此，依我國現行審查實務基準而言，聯合新式樣本身並無獨立之專利範圍，而僅生明確原新式樣專利之專利範圍，學理上稱之為「確認說」，原異議審定與訴願決定對此一法理，亦予肯認，合先敘明。次依「專利侵害鑑定基準」第六十一頁第三節判斷近似性之原則所載，逕與「專利審查基準」第3-2-3頁近似性之判斷說明雷同，且前揭「專利侵害鑑定基準」並同時爰用「專利審查基準」P3-2-13至P3-2-22之案例。故新式樣專利侵權鑑定上之之近似性判斷，與在專利法第一百零六條第二項，以及同法第一百零七條規定中「近似」判斷應無不同，併予敘明。
⑴承上所述，聯合新式樣專利之法定要件，既然必須是其與原母案構成近似
，而「近似」判斷方法，在新式樣專利中，又因為申請階段與專利侵害鑑定方法相同。因此，本件被異議案是否與其原母案構成近似？應可援爰用專利侵害鑑定基準之方法予以判斷，原處分雖認定被異議案與其原母案構成近似，但卻未載明其所依據之理由，且原訴願決定亦未具明理由，指出何以專家所出具之鑑定報告鑑定結論不可採，核其處理顯有理由不備與法則不適用之違失。
⑵查，被異議案與其原母案實際上並不近似，此有技諾國際專利商標事務所
專利代理人羅炳榮先生所製作之專利侵害鑑定報告（以下稱引證五），以及財團法人台灣玩具研發中心所製作之玩研鑑字第八八○○四六號專利侵害鑑定報告（以下簡稱引證六）可茲為證。蓋，前揭二鑑定報告所依憑之系爭專利，即為被異議案之原母案，而其待鑑定物，則是原告依引證一案所實施之蓮蓬頭產品；由於引證一案與被異議案內容完全一致，而前述鑑定報告之待鑑定物又與引證一案設計完全相同，且新式樣與聯合新式樣近似判斷標準，又與新式樣專利侵害鑑定之近似標準相同，故前述鑑定報告之鑑定結論認為不侵害，即代表被異議案與原母案不構成近似，依專利法第一百零六條第二項之規定，被異議案亦欠缺與原母案近似之要件。次查，專利代理人羅炳榮先生，曾任中央標準局專利審查委員兼新式樣主任審查員，並領有我國第一五二一號專利代理人證書；而財團法人台灣玩具研發中心為司法院與行政院依專利法第一百三十一條第四項之規定所授權之專利侵害鑑定機構，故其鑑定結論應符專業與客觀要求。
⑶次查，被告於九十三年九月二十一日庭訊時，主張上述二鑑定報告，其比
對之對象與系爭案無涉，故不得據以指摘原處分有所違誤云云。惟查，上述二鑑定報告之據以比對之專利，皆係為申請第00000000號「按摩蓮蓬頭」新式樣專利，此一專利即為被異議案（申請第00000000Ｕ○一號）「按摩蓮蓬頭（聯合一）」之原母案；至於上述二鑑定報告所據以比對之待鑑定物，則為具有「六個呈等角之斜向長橢圓凹弧」特徵之按摩蓮蓬頭，其外觀形狀與被異議案完全相同。換言之，上述二鑑定報告，其比對之對象，一個是被異議案之原母案，而另一個是與被異議案形狀相同之物品，所以上述二鑑定報告，等同於是對被異議案及其原母案所為之近似性比對，核此與必須釐清之「被異議案與其原母案是否構成近似？」問題完全符合，故被告指摘系爭鑑定報告其比對之對象與系爭案無涉，顯與事實不符，亦不知其所謂無涉所指為何？至於參加人之主張，則更加無稽。蓋，「被異議案與其原母案是否構成近似？」，此一問題本應依新式樣專利之近似判斷方法，本諸客觀及論理予以評斷，但參加人竟是以原告曾在他案訴訟中爰此為抗辯資料，即否定其證明力，參加人既然未對系爭鑑定報告內容、理由、鑑定方法等提出批判，且其批判理由又不符論理法則，自不應予採認。
⑷事實上，本件之最主要爭點即是「被異議案與其原母案是否構成近似？」
，被告認為被異議案與其原母案之整體形狀、視覺效果、特徵構成近似，而上揭二鑑定報告則判定為不近似；鈞院本應依其理由進行客觀合理之評斷，如有必要尚必須傳喚鑑定人到庭作證，予以辨明。惟細繹被告之主張，以及系爭鑑定報告所持之理由，顯然被告所持之理由相當粗糙，除未依鑑定基準所規定之「將創作特徵列為判斷重點」，亦未「排除公知或習用造形及機能性設計」，同時也未考量到「物品正常使用之視覺訴求」等，被告空言二者整體形狀、視覺效果、特徵構成近似，即判斷其為近似，顯然過於草率，亦有迴避鑑定意見指出其判斷盲點之嫌。
⒉新式樣申請前已有近似之新式樣即難謂屬創作，有違專利法第一百零六條第一項之規定：
⑴新式樣或聯合新式樣專利之「創作」要件：
依現行專利法第一百十五條得為提起異議之規定，雖然並不包括第一百零七條第一項新穎性之規定，惟依同法第一百零六條之規定，新式樣或聯合新式樣仍必須符合「創作」要件。依最高行政法院八十七年度判字第一五九六號判決要旨所載：「按專利法第一百零六條規定稱新式樣者，謂對物品之形狀、花紋、色彩或其結合之創作，而公告中之新式樣，任何人認有違反該條規定者，得向專利專責機關提起異議，復為同法第一百十五條第一項所明定，是審究有無違反專利法第一百零六條規定，是否符合新式樣之類型，自應斟酌物品之形狀、花紋、色彩或其結合之創作，是新式樣申請案申請前已有近似之新式樣且已見於刊物，即不具新穎性，亦難謂屬創作，自有違專利法第一百零六條之規定。」準此，新式樣專利若非為申請人所創作，而係抄襲自已公開之刊物，又或聯合新式樣專利非為申請人所創作，而是抄襲自他人申請在先之專利者，自難謂有符合前揭「創作」要件，合先敘明。
⑵Asia Business Monthly亞洲商業月刊早於被異議案申請前即已公開：
依Asia Business Monthly亞洲商業月刊資料所示（以下簡稱引證二），該月刊係於八十八年一月發行，早於被異議案申請日八十九年一月十一日公開，依其公開之蓮蓬頭廣告圖示可知，具有與被異議案相同形狀特徵之蓮蓬頭產品，早在被異議案申請前即已公開，睽諸前述行政法院判決要旨，被異議案不具新穎性，亦難謂屬創作，顯不符專利法第一百零六條之規定。
⑶第00000000號新式樣專利案（以下簡稱引證一），早於被異議案
申請前即已提出申請：查，原告早於八十七年八月二十八日即已提出第00000000號新式樣專利申請案，且在同年十月十五日，原告又以相同之創作內容向美國專利管理局提出外觀設計專利申請，嗣經兩地專利主管機關之審查，引證一案已於九十一年五月二十一日核准公告，而同案之美國外觀設計專利，亦已於九十年五月二十九日核准公告（下簡稱引證四）。承上所述，如引證一案之設計，確為原告所首先創作者，且原告在我國與美國提出專利申請之日期，盡皆早於被異議案之申請日（八十九年一月十一日），而原告如引證一案之設計，無論於我國或美國亦皆已經核准專利，由於引證一案與被異議案內容完全相同，故被異議案剽竊原告如引證一案之設計，特為明確。
⑷參加人抄襲引證一案而提出被異議案之申請：
①查，原告早於八十七年四月間即與案外人何錦漢共同創作─調整柱週緣
具有環繞等佈六只長橢圓形凹陷形狀特徵之按摩蓮蓬頭，且該按摩蓮蓬頭之設計，係源自原告與案外人何錦漢所共且創作之第一代設計─調整柱週緣具有環繞等佈三只角錐狀槽形狀特徵之按摩蓮蓬頭者（即被異議案，由於被異議案之登記創作人即參加人非為實際創作人，迭已由案外人何錦漢對之提出舉發，刻正於行政爭訟中）。核此節由原告早於八十七年三月十九日，即已提出如引證一案之第二代設計創作，而被異議案卻遲至八十九年一月十一日才提出申請即可為證。
②次查，參加人借經銷原告所創作之蓮蓬頭產品機會，剽竊原告等所創作
之設計，私自將告訴人所有之前揭第一代創作，逕向專利主管機關提出新式樣專利申請，並持嗣後誤准之專利權，據以向原告提出侵害專利權之告訴，惟該案迭經檢察官不起訴處分在案。
③豈料，參加人竟食髓知味，竟於八十九年一月十一日，再次以與原告等
之第二代創作完全相同之內容，以其所經營之方浩實業有限公司為申請人名義，填具不實之原創宣示文件，向專利主管機關提出聯合新式樣之申請（即被異議案）。
④承上所述，被異議案與申請在前之引證一案，其內容完全一致之原因，
其實並非偶然的巧合，而是被異議案申請前接觸原告創作後，再以完全相同之內容提出被異議案之申請，故被異議案自難謂有符合專利法第一百零六條第二項之「創作」要件。
⑸引證二、四並無不具證據力情形：
引證四為補強引證一之證據，縱使未於異議程序中提出，但其性質為補充引證一之證據，而引證一已於異議程序中提出，故不應失其證據力；至於引證四之Asia Business Monthly亞洲商業月刊，係為一有公開發行之刊物，尚不能因被告機關主張原告僅提供局部單頁影本，即可判定其不具證據力。原告除可尋找並提供相關資料之原本外，鈞院亦可依職權調查該證據之真正性，由於此一證據涉及被異議案是否符合新式樣專利創作性要件，甚為重要，故絕非被告空言不具證據力，即可確定被異議案符合新式樣專利創作性要件。綜上所述，原處分對於「被異議案與其原母案是否構成近似？」，顯然判斷過於草率，而對於「相同技術內容卻由不同人同時享有專利權之結果」又迴避不談，以致造成原處分之判斷出現矛盾，至於可以否定「被異議案符合新式樣專利創作性要件」之證據（引證四），被告對於公開資料未予查證，即否定其證據力，亦顯非妥適，故其處分自難以維持，尚請鈞院明鑒。
⒊被告應撤銷被異議案之聲明：
依行政訴訟法第五條二項之規定，人民因地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為特定內容之行政處分之訴訟。查，原告所享有之引證一新式樣專利權，由於其內容與被異議案完全一致，如果被告不為撤銷之處分，將會發生同樣技術內容卻由不同人同時享有專利權之結果，核此要難謂對原告之權利有所損害；又若鈞院撤銷原處分後，被告仍執原處分之理由，又再逕為原告駁回處分，則難免另生周折，徒然耗費保貴之司法及行政資源，故另請鈞院准予判命被告應為撤銷00000000Ｕ○一號「按摩蓮蓬頭（聯合一）」聯合新式樣專利案之處分。綜上所述，引證二確實早於被異議案申請前即已公開，依前揭行政法院判決要旨，被異議案應不符新式樣創作要件；至於引證一案雖然晚於被異議案之母案申請日，但被異議案創作人借接觸原告創作之機，竟抄襲以自己名義提出申請，自難謂能符合創作規定；又被異議案與其原母案並不近似，亦不符聯合新式樣專利規定之要件，故原處分認事用法顯有違誤，自不應予維持。
⒋被告主張：依法理而言，介於原新式樣與聯合新式樣申請日間所揭示之任何
新式樣，均不得阻礙聯合新式樣專利之取得，並指摘引證二、四不具證據力云云；而參加人則以原告所提供之鑑定報告，目的是為他案抗辯之用，不具客觀性，故不應予採信為其主要之主張。
⑴惟查，引證一之專利內容，與被異議案之專利內容，顯然完全一致，二者
並無任何不同，此為被告與參加人所不爭執，但相同內容之專利竟然分屬二人所有，縱使被告依法理推論：引證一案無法阻礙被異議案取得專利，但又如何合理解釋同一個專利技內容，卻是由二個人分別享有的矛盾現象？至於參加人所持之理由則更加令人無法苟同，其不但未對系爭鑑定報告內容、理由、鑑定方法等提出批判，而只是單純以該鑑定報告原告曾於他案中援用，即主張其不具客觀性，應不予採認，顯然其主張也有違背論理法則之違誤。
⑵被告之主張立論基礎顯有矛盾：
依舊法專利法第一百零六條第一項之規定，首先規範了新式樣專利之創作要件；而對於已經申請核准專利者，亦明文規定不得取得專利權（專利法第一百零七條第一項規定參照）；至於創作人各自獨立創作，而產生偶然一致的技術內容，依專利法第第一百二十二條準用同法第二十七條規定，亦應准予先申請者。睽諸上述之規定，其立法目的無非是為防止二個以上之人，能同時享有相同之專利權，造成權利不明情形，合先敘明。
⑶查，引證一之專利內容，與被異議案之專利內容，顯然完全相同，此為被
告與參加人所不爭執，但其專利權明顯卻又分屬於原告與參加人所有，顯然與上揭規定不符，而這種矛盾情形的發生，只有二種可能情形可以解釋：
①被異議案與其原母案不近似，被異議案應被撤銷：
依專利法第一百零六條第二項之規定：「稱聯合新式樣者，謂同一人因襲其另一新式樣之創作且構成近似者。」準此，聯合新式樣與原母案構成近似，為其法定專利要件，若被異議案與其原母案不近似，則被異議案依法應被撤銷，而引證一案即為唯一合法之專利，故不會發生二人同時享有相同技術內容之專利情形。
②引證一案與其被異議案之原母案構成近似，引證一案應被撤銷：
專利法第一百零七條第一項第二款規定：有相同或近似之新式樣，申請在先並經核准專利者，不得准予其專利。準此，引證一案與被異議案之原母案構成近似，依法應被撤銷其專利，而被異議案仍為確認其原母案專利範圍，故被異議案仍符合法定專利要件，被異議案及其原母案為唯一合法之專利，亦不會發生二人同時享有相同技術內容之專利情形。③承上所述，引證一案與被異議案在法理上只能擇一存在，被告不能以聯
合新式樣採「確認說」之法理，就推翻「專利不得重覆授予」之法理；且由於准予引證一案與被異議案專利者，皆為被告，又被告在審查引證一案時，亦因認為引證一案與被異議案之原母案不近似，所以才授予其專利權。故被告在未能合理解釋本件的矛盾所在，是因為上述②情形時，即不能主張上述①情形可以成立，否則其所持理由即有矛盾。請判決如訴之聲明所載。
㈡被告主張：
⒈「稱新式樣者，謂對物品之形狀、花紋、色彩或其結合之創作。」為系爭案
核准審定時專利法第一百零六條第一項所明定，是以，凡物品之形狀、花紋、色彩或其結合之設計，若申請日前無相同或近似之新式樣，已見於刊物或公開使用者；或無相同或近似之新式樣，申請在先並經核准專利者，即可准予新式樣專利。又原申請人就原新式樣之專利範圍所揭示之形狀、花紋、色彩或其結合之創作予以改良，並沿續原新式樣之設計特徵，可依專利法第一百零六條第二項之規定「稱聯合新式樣者，謂同一人因襲其另一新式樣之創作且構成近似者」申請聯合新式樣專利之保護，另聯合新式樣在原新式樣於申請中或原新式樣專利權仍有效存續中均得提出申請，所以在法理上，介於原新式樣與聯合新式樣申請日間所揭示之任何新式樣，均不得阻礙聯合新式樣專利之取得。本案原告於異議時就引證一（第00000000號案）主張系爭案違反專利法第一百二十二條準用第二十七條之規定，及引證二（Asia Business Monthly亞洲商業月刊）主張系爭案違反專利法第一百零七條第一項第一款之規定，並就引證一、二指系爭案之創作人非原創作人，違反專利法第一百零六條第二項之規定。合先陳明。
⒉起訴理由一指稱系爭案與其原母案不構成近似，不符專利法第一百零六條第
二項規定，惟查原告異議時並無「系爭案與其原母案不構成近似」之主張，其於救濟階段所提之鑑定報告（引證五、六），於原異議理由中並未提出，未經被異議人答辯，其比對之對象亦與系爭案無涉，自不得據以指稱原處分有所違誤；且聯合新式樣旨在確認所依附母案之專利權近似範圍，系爭案係申請為第00000000號案之聯合新式樣，業已經本局審定，認係衍生自母案之作，與母案構成近似，核准聯合新式樣專利在案。
⒊起訴理由二依據Asia Business Monthly亞洲商業月刊（引證二）、第00
000000號案（引證一）及美國外觀設計專利案（引證四）指稱系爭案不具新穎性，亦難謂屬創作，不符專利法第一百零六條之規定，及指稱系爭案剽竊引證一之形狀云云。惟所提之引證四美國外觀設計專利，於原異議時並未見提出，未經被異議人答辯；另引證二之月刊僅局部單頁影本，無其他可資採信之佐證，並不具證據力；引證一之前案雖申請在先，惟依專利法第一百零七條第三項規定：「近似之新式樣屬同一人者，得申請為聯合新式樣專利，不受前二項之限制。」之規定，系爭案與母案之申請人既為同一人，且整體形狀與母案構成近似，自不受有相同或近似之新式樣，申請在先並經核准專利者之限制。另就引證一之內容而言，並無法證明系爭案係剽竊自引證一及有違專利法第一百零六條第二項之規定。
⒋起訴理由三涉及系爭案與引證一間是否有同樣技術內容卻由不同人同時享有專利權之結果等之陳述，應屬另案，非原處分審究之範疇。
⒌綜上所述，被告原處分並無違法，敬請駁回原告之訴。
㈢參加人主張：
⒈「稱新式樣者，謂對物品之形狀、花紋、色彩或其結合之創作。稱聯合新式
樣者，謂同一人因襲其另一新式樣之創作且構成近似者。」、「凡新式樣，無下列情事之一者，得依本法申請取得新式樣專利：一、申請前有相同或近似之新式樣，已見於刊物或已公開使用者。二、有相同或近似之新式樣，申請在先並經核准專利者。新式樣係熟習該項技術者易於思及之創作者，雖無前項所列情事，仍不得依本法申請取得新式樣專利。近似之新式樣屬同一人者，得申請為聯合新式樣專利，不受前二項之限制。同一人不得就與聯合新式樣近似之新式樣申請為聯合新式樣專利。」為系爭案核准審定時之專利法第一百零六條、第一百零七條分別定有明文。基此，凡物品之形狀、花紋、色彩或其結合之創作，若申請前無相同或近似之新式樣，已見於刊物或公開使用者；或無相同或近似之新式樣，申請在先並經核准專利者，即可准予新式樣專利。又原申請人就原新式樣之專利範圍所揭示之形狀、花紋、色彩或其結合之創作予以改良，並延續原新式樣之設計特徵，可依專利法第一百零六條第二項之規定申請聯合新式樣專利之保護。另聯合新式樣在原新式樣於申請中或原新式樣專利權仍有效存續中均得提出申請，所以在法理上，介於原新式樣申請日（取得優先權日時為優先權日）與聯合新式樣申請日間所揭示之任何新式樣，均不得作為否定該聯合新式樣新穎性或創作性之依據，即不得阻礙聯合新式樣專利之取得，此觀諸行為時專利法第一百零七條第三項之規定自明，又從原新式樣之專利保護範圍擴張及於「近似之新式樣」推之，在聯合新式樣屬同一人之情形，自得申請取得與原新式樣之創作構成近似之聯合新式樣專利，並排除第三人申請該近似之聯合新式樣專利，可得相同之結論。專利審查基準第1-6-33頁所載，亦採相同見解。
⒉本件原告提起異議、訴願及本件行政訴訟，不外以：
⑴系爭聯合新式樣專利申請前即已有申請第00000000號新式樣專利申請案（引證一）。
⑵系爭聯合新式樣專利申請前即已有八十八年一月公開發行之AsiaBusiness Monthly亞洲商業月刊（引證二）。
⑶系爭聯合新式樣專利申請前即已公開之台灣台中地方法院檢察署檢察官不起訴處分書（引證三）。
⑷系爭聯合新式樣專利申請前即已公開之美國外觀設計專利USD 443,024S（引證四）。
⑸技諾國際專利商標事務所專利代理人羅炳榮所製作之專利侵害鑑定報告（引證五）。
⑹財團法人台灣玩具研發中心之專利侵害鑑定報告（引證六）。
等資料，主張系爭新式樣專利不具新穎性及其與母案不構成近似，為其主要論據。
⒊惟查：
⑴引證一之申請日雖早於系爭聯合新式樣專利申請日八十九年一月十一日，
卻晚於母案之新式樣專利之申請日八十五年九月三日，依上述說明，不得作為否定該聯合新式樣新穎性或創作性之依據。
⑵引證二之公開發行日（八十八年一月）雖早於系爭聯合新式樣專利之申請
日八十九年一月十一日，卻晚於母案之新式樣專利之申請日八十五年九月三日，依上述說明，亦不得作為否定該聯合新式樣新穎性或創作性之依據。
⑶引證三之不起訴處分日期為八十八年九月十四日，雖早於系爭聯合新式樣
專利之申請日八十九年一月十一日，卻晚於母案之新式樣專利之申請日八十五年九月三日，依上述說明，不得作為否定該聯合新式樣新穎性或創作性之依據。
⑷引證四之申請日為八十七年十月十五日，雖早於系爭聯合新式樣專利申請
日八十九年一月十一日，卻晚於母案之新式樣專利之申請日八十五年九月三日，依上述說明，不得作為否定該聯合新式樣新穎性或創作性之依據。⑸引證五之專利侵害鑑定報告，並非司法院與行政院依專利法第一百三十一
條第四項之規定所授權之專利侵害鑑定機構，且屬私人所出具之鑑定報告，其出具之目的，在於免除台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第七二二一號、八十九年度偵續字第九號甲○○違反專利法案件之刑責，故不具客觀性，難以憑採。且其比對之對象亦與系爭專利無涉，自不得指稱原處分有所違誤。
⑹引證六之專利侵害鑑定報告，其鑑定機構財團法人台灣玩具研發中心雖係
司法院與行政院依專利法第一百三十一條第四項之規定所授權之專利侵害鑑定機構，然查：
①該引證六之專利侵害鑑定報告仍屬私人所出具之鑑定報告，其出具之目
的，在於免除台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第七二二一號、八十九年度偵續字第九號甲○○違反專利法案件之刑責，故不具客觀性，難以憑採。
②該引證六之專利侵害鑑定報告所比對之對象亦與系爭專利無涉，自不得指稱原處分有所違誤。
③該引證六之專利侵害鑑定報告所指之待鑑定物，即引證一所實施之蓮蓬
頭產品，業經台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第七二二一號、八十九年度偵續字第九號甲○○違反專利法案件，檢察官送請經濟部智慧財產局鑑定，鑑定結果認定引證一所實施之蓮蓬頭產品與新式樣專利第五七三○九號「按摩蓮蓬頭」，兩者近似。應以主管機關之鑑定為準。
④又聯合新式樣旨在確認所依附母案之專利權近似範圍，系爭案之形狀係
由一圓柱頭及一設於圓柱頭中心之伸縮調整柱所組成，其中圓柱頭係由上柱體及下錐體所構成，下錐體係向下縮收呈圓錐狀，上柱體係頂端成圓弧狀，於頂端周緣形成六個等間隔且呈歪斜狀之凹弧處理，而於調整部呈微弧狀凸出所構成。該系爭案業經經濟部智慧財產局審定認係衍生自母案之作，與母案構成近似，而核准聯合新式樣專利在案。從而，引證六之專利侵害鑑定報告之鑑定結果，並不正確，應以主管機關之審定為準。
⒋ 綜上所述，原告之訴，為無理由，請求駁回原告之訴。
理 由
一、按凡對物品之形狀、花紋、色彩或其結合之創作，得依法申請新式樣專利。而同一人因襲其另一新式樣之創作且構成近似者，得申請取得聯合新式樣專利，為系爭專利核准審定時（八十三年一月二十一日修正公布）專利法第一百零六條第一、二項所明定。而對於公告中之新式樣，任何人認有違反前揭專利法第一百零六條、第一百零八條規定，提起異議者，依法得自公告之日起三個月內，備具異議書，附具證明文件，向專利專責機關提起之。從而，系爭專利有無違反專利法情事而應不予專利，依法應由異議人附具證據證明之，倘其證據不足以證明系爭專利有違專利法之規定，自應為異議不成立之處分。
二、本件系爭第00000000U01號「按摩蓮蓬頭 (聯合一)」新式樣專利案，其形狀係由一圓柱頭及一設於圓柱頭中心之伸縮調整柱所組成，其中圓柱頭係由上柱體及下錐體所構成，下錐體係向下縮收呈圓錐狀，上柱體係頂端成圓弧狀，於頂端周緣形成六個等間隔且呈歪斜狀之凹弧處理，而於調整部呈微弧狀凸出所構成。原告所提異議證據包括：異議證據二為八十七年八月二十八日申請之第00000000號「蓮蓬頭」新式樣專利申請書、專利圖說、專利審定書及申請再審查理由書 (即引證一)；證據三為八十八年元月份Asia Business Monthly亞洲商業月刊彩色及黑白影本 (即引證二)；證據四為參加人控告原告違反專利法案件，台中地方法院檢察署檢察官不起訴處分書影本 (即引證三)。案經被告審查，以系爭案係第00000000號「按摩蓮蓬頭」新式樣專利之聯合案，其所依附之母案之申請日期為八十五年九月三日，引證一之申請日雖早於系爭案，但卻晚於系爭案之母案申請日，系爭案係申請為母案之聯合案，作為明確其母案之專利權範圍，系爭案之整體形狀視覺效果、特徵與母案構成近似，引證一並無法證明系爭案違反核准審定時專利法第一百二十二條準用第二十七條及第一百零六條第二項之規定；引證二係亞洲商業月刊之局部單頁影本，且無其他可資採信之佐證，其不具證據力；引證三不起訴處分書之內容與異議理由之主張無涉。另異議理由主張系爭案有違核准審定時專利法第一百零七條第一項第一款之規定而提起異議，惟依同法第一百十五條規定得為提起異議之法條，並不包括第一百零七條，故以違反該法條提起異議，於法無據，乃為異議不成立之處分。原告不服，依序提起訴願及行政訴訟；兩造及參加人之主張，各如事實欄所載，其爭點厥為系爭案是否有違核准審定時專利法第一百二十二條準用第二十七條、第一百零六條第二項之規定？
三、經查，系爭案核准審定時之專利法第一百零七條規定：「凡新式樣，無下列情事之一者，得依本法申請取得新式樣專利：一、申請前有相同或近似之新式樣，已見於刊物或已公開使用者。二、有相同或近似之新式樣，申請在先並經核准專利者。新式樣係熟習該項技術者易於思及之創作者，雖無前項所列情事，仍不得依本法申請取得新式樣專利。近似之新式樣屬同一人者，得申請為聯合新式樣專利，不受前二項之限制。」足見，聯合新式樣在原新式樣於申請中或原新式樣專利權仍有效存續中均得提出申請，因此，介於原新式樣申請日（取得優先權日時為優先權日）與聯合新式樣申請日間所揭示之任何新式樣，均不得作為否定該聯合新式樣新穎性或創作性之依據，即不得阻礙聯合新式樣專利之取得，其法理至明。本件系爭案係第00000000號「按摩蓮蓬頭」新式樣專利之聯合案，其所依附之母案之申請日為八十五年九月三日；原告於異議階段所提出證據即引證
一、二、三，其中引證一之申請日雖早於系爭案申請日八十九年一月十一日，卻晚於系爭案之母案申請日八十五年九月三日；引證二之公開發行日八十八年一月，雖亦早於系爭案申請日八十九年一月十一日，惟仍晚於系爭案之母案之申請日八十五年九月三日；依上述說明，均不得作為否定系爭案之新穎性或創作性之依據。至於引證三之不起訴處分書，乃參加人因系爭案之母案專利權遭受原告之侵害，向檢察官提出告訴，經檢察官偵查終結，認原告製造銷售按摩蓮蓬頭，時間早於前揭專利案之申請日，依專利法第一百十八條第一項第一款規定，其專利權不及於原告，因而為不起訴之處分，是與系爭案及原告異議理由之內容均無涉，自不得作為否定該聯合新式樣新穎性或創作性之依據。
四、次查，原告所提引證五、六、七，均為訴願階段始行提出之證據。其中引證四之美國外觀設計專利，其申請日為八十七年十月十五日，雖早於系爭案申請日八十九年一月十一日，卻晚於系爭案之母案申請日八十五年九月三日，如前所述，自不得作為否定系爭案之穎性或創作性之依據。另引證五之鑑定報告，其鑑定標的物為系爭案之母案專利與中天國際法律事務所提供之一只自來水蓬頭，鑑定結論為二者非屬相同或近似；引證六之鑑定報告，其鑑定標的物為系爭案之母案專利與原告提供之一只按摩蓮蓬頭，鑑定結論為二者非屬相同或近似；上開引證五、六之鑑定報告，核與原告異議時所提之引證一、二、三，均無關聯，為獨立之新證據，既未經被異議人即參加人之答辯，復未經原處分機關即被告之審查，即非嗣後之行政救濟程序所得審究。縱如原告所主張，該送鑑之產品即為引證一專利之實物，且與系爭專利近似，復足以證明系爭案與其母案不近似等情屬實，亦屬原告另案異議或舉發之問題，非本件所得審究。
五、綜上所述，本件異議諸引證案，均無法證明系爭案有違核准審定時專利法第一百二十二條凖用第二十七條、第一百零六條第二項之規定。從而，被告為本件異議不成立之處分，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告起訴意旨仍執前詞，訴請撤銷，並命被告為撤銷系爭專利權之處分，均無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第一庭
審判長 法 官 李得灶
法 官 蕭惠芳法 官 吳慧娟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十八 日
書記官 陳清容