臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第四○○號
原 告 賴連卿即長潤企業社輔 佐 人 甲○○被 告 財政部台灣省北區國稅局代 表 人 林吉昌訴訟代理人 乙○○右當事人間因營業稅事件，原告不服桃園縣政府中華民國九十一年十一月二十九日府法訴字第○九一○一八二六五五號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國（下同）八十九年十二月間以坐落桃園市○○里○○街○○號一至五樓房屋與地主魏阿純互易土地，金額計新台幣（下同）一三、○八六、三四○元（未含稅），未依規定開立統一發票，致漏報銷售額，違反加值型及非加值型營業稅法第三十二條、三十五條及稅捐稽徵法第四十四條規定，為原處分機關桃園縣稅捐稽徵處所查獲，依財政部八十九年十月十九日台財稅第000000000號函釋規定計算未生實際漏稅額，免依加值型及非加值型營業稅法第五十一條規定處罰，而僅就其未依規定給與他人憑證之行為，依稅捐稽徵法第四十四條規定按經查明認定之總額一三、○八六、三四○元處百分之五罰鍰計六五四、三一七元。原告不服，申經復查結果，未獲變更，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：原告與地主簽訂合建契約，未於房屋所有權移轉登記與地主後三日內開立發票，其補開發票後，亦未同時申報及繳納該營業稅，延至被告通知調查後，始申報繳納，被告依稅捐稽徵法第四十四條科處行為罰，於法是否有據？㈠原告主張之理由：
⒈原告為獨資經營，此項建屋換地之交易為開業之第一筆生意，舉凡購物支出均
依法取有合法憑證給付應給之稅捐，售出之貨物亦依法開出發票納稅，原告已於三月一日開立發票給對方，當時原告之預留可扣抵稅額大於應稅，無須繳稅亦無短漏之稅，五月份查核時，指示原告已經繳有足夠之留抵稅額，無須補繳稅，可免罰漏稅罰，但未於三月一日開立之時及時申報，遲滯五月份法定期始申報，罰以稅額百分之百。惟三、四月之發票規定至遲可於五月份之法定期限內申報，尚無逾期，縱有逾期申報，應以滯報罰稅額百分之十五，而不應罰以百分之百。
⒉原告與地主交換土地前即繳納營業稅，留存於稅局扣抵之用，並無逃漏之意圖，扣抵後仍有剩餘，證明無逃漏稅，請判決如原告訴之聲明云云。
㈡被告主張之理由：
⒈按「營利事業依法規定應給與他人憑證而未給與，應自他人取得憑證而未取得
，或應保存憑證而未保存者，應就其未給與憑證、未取得憑證或未保存憑證，經查明認定之總額，處百分之五罰鍰。」「納稅義務人自動向稅捐稽徵機關補報並補繳所漏稅款者，凡屬未經檢舉、未經稽徵機關或財政部指定調查人員進行調查之案件，左列之處罰一律免除；其涉及刑事責任者，並得免除其刑：一、本法第四十一條至第四十五條之處罰。」分別為稅捐稽徵法第四十四條及第四十八條之一第一項第一款所明定。
⒉本案桃園市○○里○○街○○號一至五樓房屋所有權於八十九年十二月十九日
移轉登記予地主魏君，該房屋之土地所有權亦於同日移轉予原告，此有房屋稅籍記錄表、土地登記謄本等資料可稽，依財政部八十四年五月二十四日台財稅第000000000號函釋略以：「地主與建方合建分屋，除地主自始至終均未曾列名為起造人，且建方於房屋興建完成辦理總登記後，始將地主應分得房屋所有權移轉與地主者，應以房屋所有權移轉與地主之登記日為房屋換出日外，其餘均應以房屋使用執照核發日為房屋換出日。建方應於上述換出日起三日內開立統一發票。」，原告應以所有權移轉與地主之登記日即八十九年十二月十九日起三日內開立統一發票，惟原告遲至九十年三月間始補開系爭銷售額發票，依財政部八十二年十一月三日台財稅第000000000號函規定：
「營業人未依規定開立統一發票而不涉及漏稅案件，於查獲日前補開立補報者，依稅捐稽徵法第四十八條之一第一項第一款之規定，免按稅捐稽徵法第四十四條規定處罰。」查原告主張其於九十年三月間補開系爭銷售額發票，依規定應於九十年五月十五日前申報銷售額及統一發票明細表。惟原告補開發票時已逾財政部八十四年五月二十四日台財稅字第八四一六二四二四二八九號函釋所規定之時限，且於原處分機關九十年四月十八日九○桃稅工字第九○○○八○三六號函查獲後，始陸續於九十年五月十五日後補報補繳稅款，雖其開立發票之時尚有留抵稅額，實際上未造成逃漏稅，依財政部八十二年十一月三日台財稅第000000000號函規定，應按稅捐稽徵法第四十四條規定處罰，並無違誤。
⒊綜上所述，原核定及所為復查、訴願決定並無違誤，請判決如被告答辯之聲明等語。
理 由
一、查營業稅本屬國稅而委託各縣市稅捐稽徵處代徵，惟自九十二年一月一日起移回財政部所屬各地區國稅局自行稽徵，本件被告亦已聲明承受訴訟，合先敍明。
二、本件原告與地主魏阿純簽訂合建契約，以坐落桃園市○○里○○街○○號一至五樓房屋與互易土地，金額計一三、○八六、三四○元（未含稅），於八十九年十二月十九日將房屋所有權移轉登記與地主魏阿純，依財政部八十四年五月二十四日台財稅字第八四一六二四二八九號解釋，建商應於移轉登記與地主三日內開立發票，惟原告延至九十年三月間始開立統一發票，且未同時提出申報，迨原處分機關於九十年四月十八日以桃稅工字第九○○○八○三六號函通知原告查帳，原告始於九十年五月十五日申報及繳納該營業稅，違反加值型及非加值型營業稅法第三十二條、三十五條及稅捐稽徵法第四十四條規定，經原處分機關依財政部八十九年十月十九日台財稅第000000000號函釋規定計算結果，因原告於八十九年十月至九十年四月最低留抵稅額為八三六、九三○元，超過應繳稅額，未生實際漏稅額，免依加值型及非加值型營業稅法第五十一條規定處罰，而僅就其未依規定給與他人憑證之行為，依稅捐稽徵法第四十四條規定按經查明認定之總額一三、○八六、三四○元處百分之五罰鍰計六五四、三一七元。
三、原告不服，主張原告已於九十年三月開立發票，並已繳納系爭營業稅，顯無逃漏稅之意思，本件應僅課徵滯報金三千元云云。
四、按「營利事業依法規定應給與他人憑證而未給與，應自他人取得憑證而未取得，或應保存憑證而未保存者，應就其未給與憑證、未取得憑證或未保存憑證，經查明認定之總額，處百分之五罰鍰。」「納稅義務人自動向稅捐稽徵機關補報並補繳所漏稅款者，凡屬未經檢舉、未經稽徵機關或財政部指定調查人員進行調查之案件，左列之處罰一律免除；其涉及刑事責任者，並得免除其刑：一、本法第四十一條至第四十五條之處罰。」分別為稅捐稽徵法第四十四條及第四十八條之一第一項第一款所明定。本件原告與地主魏阿純簽訂合建契約，以坐落桃園市○○里○○街○○號一至五樓房屋與互易土地，金額計一三、○八六、三四○元（未含稅），於八十九年十二月十九日將所建坐落桃園市○○里○○街○○號一至五樓房屋房屋所有權於八十九年十二月十九日移轉登記與地主魏阿純之事實，有房屋稅籍記錄表、土地登記謄本等資料可稽，並為原告所不爭，被告則依財政部八十四年五月二十四日台財稅第000000000號函釋略以：「地主與建方合建分屋，．．．應以房屋所有權移轉與地主之登記日為房屋換出日．．．」原告應以所有權移轉與地主之登記日即八十九年十二月十九日起三日內應開立統一發票，惟原告遲至九十年三月間始補開系爭銷售額發票，依財政部八十二年十一月三日台財稅第000000000號函規定，營業人未依規定開立統一發票而不涉及漏稅案件，於查獲日前補開立補報者，依稅捐稽徵法第四十八條之一第一項第一款之規定，免按稅捐稽徵法第四十四條規定處罰。查件原告雖於九十年三月間補開系爭銷售額發票，惟於原處分機關九十年四月十八日九○桃稅工字第九○○○八○三六號函查獲後，始陸續於九十年五月十五日後補報補繳稅款，雖其開立發票之時尚有留抵稅額，實際上未造成逃漏稅，免依加值型及非加值型營業稅法第五十一條規定處罰，惟其開立發票時並未申報，仍不符稅捐稽徵法第四十八條之一第一項第一款自動補報補繳免予處罰規定之適用。從而，原處分依稅捐稽徵法第四十四條規定按經查明認定之總額一三、○八六、三四○元處百分之五罰鍰計六五四、三一七元，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦稱妥適。原告謂本件應僅科處滯報金三千元，於法無據，其執前詞訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
五、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十四 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 七 庭
審 判 長 法 官 鄭小康
法 官 黃秋鴻法 官 林金本右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十八 日
書記官 簡信滇