臺北高等行政法院判決
92年度訴字第04032號原 告 美而美食品實業有限公司代 表 人 甲○○（董事）訴訟代理人 乙○○被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）訴訟代理人 丁○○
參 加 人 美芝城食品實業有限公司代 表 人 丙○○訴訟代理人 戊○○上列當事人間因服務標章事件，原告不服經濟部中華民國92年6月27日經訴字第09206214150號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：參加人於民國（下同）85年4月23日以「美而美」服務標章，指定使用於商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第41類各種書刊、雜誌、文獻之出版、發行業務之服務，向被告（原經濟部中央標準局，88年1月26日改制為經濟部智慧財產局）申請註冊，經被告核准列為註冊第107790號服務標章（下稱系爭服務標章，圖樣如附圖一所示）。嗣原告以系爭服務標章有註冊時商標法（86年5月7日修正公布，87年11月1日施行之商標法）第77條準用第37條第7款及第14款規定之情事，檢具「瑞麟美而美」服務標章（下稱據以評定服務標章，圖樣如附圖二所示）對之申請評定，案經被告審查，於92年3月25日以中台評字第900443號服務標章評定書為「申請不成立」之處分。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，爰依職權裁定命獨立參加被告之訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告之聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應為評定成立之處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告之聲明：
如主文所示。
三、兩造之爭點：系爭服務標章是否有註冊時商標法第77條準用第37條第7款及第14款規定之情事，而不得申請註冊？㈠原告主張：
⒈被告認：「據以評定之『瑞麟美而美』服務標章，在小
吃、餐飲連鎖等服務已具有相當之知名度，應不足以涵蓋服務性質完全不類似之各種書刊、雜誌、文獻之出版、發行業務之服務，是系爭服務標章『美而美』之申請註冊難謂有使公眾產生混淆誤認之虞」。然究竟據以評定服務標章之知名度是否涵蓋服務性質完全不類似之各種書刊、雜誌、文獻之出版、發行業務之服務，應綜合據以評定服務標章使用之時間、範圍、地域及消費對象‧‧‧等各項因素判斷之。
⑴據以評定服務標章，受報章、雜誌、加盟大展的消費
者、被告青睞，長久累積之知名度為及於其他行業最好之證明：
據以評定「瑞麟美而美」服務標章，指定使用於西式早餐餐飲連鎖服務，90年7月「商業時代」週刊一篇台灣各行業連鎖加盟體系知名品牌一覽表，統計據以評定服務標章『瑞麟美而美』全國加盟店逾2000家，91年11月「易富誌Rich」雜誌一篇具規模加盟連鎖總部一覽表，統計『美而美＆美又美』全國加盟店2500多家、93年7月「蘋果日報」報導「瑞麟美而美」、「瑞麟美又美」店數最多，打著雙品牌，「瑞麟美而美」在全省擁有2800家加盟店，以上二篇雜誌、一篇報紙分別以「知名品牌」、「具規模加盟連鎖總部」及「店數最多」為主題，爭相報導，足見據以評定服務標章受媒體青睞之程度，而連續四年皆被評為早餐速食連鎖服務之第一名，更屬不易。且93年4月「自由時報」之「工商資訊」更報導「瑞麟美而美」獲第四屆台北創業加盟大展十大連鎖知名品牌消費者票選第一名總統獎及經濟部智慧財產局認定為著名商標之事實，足證據以評定服務標章之知名度，非僅止於餐飲之服務，其甚至可以在創業加盟大展中，於十大不同行業競爭中，經由消費者票選，榮獲知名品牌第一名。另被告於88年4月，以「素仰貴公司對商標品牌形象之建立與推廣不遺餘力，特函邀參與第三屆優良商標設計選拔活動，以期喚起企業界與社會大眾對商標之重視」，以此證明原告對商標品牌形象之建立與推廣不遺餘力，更受被告肯定。目前「瑞麟美而美」早餐連鎖店，全省有2800家，招牌佇立大街小巷與社會大眾如影隨形，是24小時全年無休之廣告，如此生活化之商標，其經年累月累積之知名度，當然足以涵蓋其他事業。
⑵商標於生活中隨處可見，服務對象不分年齡、貴賤，知名之程度足以涵蓋其他事業。
87年12月出刊之「錢」雜誌〝創業專刊〞第五十六頁一篇「與生活所需相關的行業」提到「景氣不佳，你或許會減少購買衣服、娛樂項目的支出，但肚子餓了，你一定得吃東西」、「根據統計，台灣地區外食金額每年以2.6﹪穩定成長，更由於雙薪家庭‧‧‧，在眾多的早餐店中，以西式早餐每年共一百四十億元的營業額，成為早餐市場的主流」。以此證明據以評定服務標章指定使用於西式餐飲連鎖之經營，為市場之主流，且全國2800家連鎖店更居主流之冠，而所服務之對象又不分年齡、一客三明治外加飲料40元不到，更是不分貴賤，如此有如「7-ELEVEN」、「義美」食品、「郭元益」食品、「麥當勞」食品、「肯德基」食品於生活中在全國隨處可接觸到之商標，其知名度當然及於其他行業。
⑶93年8月1111人力銀行通訊社在其「Winner」雜誌「
畢業祭創業攻略」訪問原告之加盟店，記者撰文：「陳美惠指出‧‧‧對於大街小巷都可以看到的『瑞麟美而美』招牌，早已印象深刻，所以陳美惠決定參與美而美加盟，看上的就是她的品牌知名度‧‧‧陳美惠認為，瑞麟美而美就像精緻招牌的老字號，猶如大家都熟悉的7-11一般」。另93年9月「壹」週刊隨刊附贈之「加盟創業完全手冊」記者撰文：「這本手冊裡，我們訪問了藉由不同的加盟事業，圓了當老板夢想的十位加盟創業人士‧‧‧」其中不同行業的十位人士中就有『瑞麟美而美』。且93年雙十國慶，聯合報於其「美味生活」版，用「史上最猛」、「平民早餐王」出爐之標題，報導「瑞麟美而美每天賣出六座「台北１０１」高的漢堡」、「瑞麟美而美分布在全台城市、鄉村」、「據估算，瑞麟美而美一天賣出的漢堡，約有5萬6千個，以一個漢堡六公分高來計算，只要一天就可以疊出六座台北１０１大樓的高度，可謂國民早餐之代表」。該篇報導形容「瑞麟美而美」之實力，用語貼切，全台2800家『瑞麟美而美』早餐店做的漢堡，每天可以築起六座「台北１０１大樓」足見其高知名度已層層疊上雲端，否則社會大眾不會青睞、記者不會報導。
⑷經濟部訴願決定書對據以評定服務標章使用「相當廣
泛」及「相關公眾所共知」之程度，有以下之評斷：本件據以評定服務標章「瑞麟美而美」指定使用於餐飲，其知名度是否涵蓋系爭商標所指定之各種書刊、雜誌、文獻之出版、發行業務之服務，不應各說各話，在此引證89年1月21日經（89）訴字第89085408號經濟部訴願決定書，該決定認定「瑞麟美而美」及「美而美」著名，該決定書第3頁第1行至第4行稱：「商標法所稱「著名商標」或標章，係指商標或標章於我國境內相當廣泛範圍內已為相關公眾所共知者。所謂「我國境內相當廣泛範圍」，係指商標或標章使用之情況已遍及全國相當廣泛範圍而言。所謂「相當公眾所共知」，係指商標或標章已為通常或可能接觸其所使用相關商品或服務之相當多數大眾所熟知者而言」。該決定書認定「瑞麟美而美」及「美而美」著名之程度已達「我國境內相當廣泛範圍內已為相關公眾所共知者」、且標章使用之情況「已遍及全國相當廣泛範圍」、而公眾共知之程度更達「通常或可能接觸其所使用相關商品或服務之相當多數大眾」。
⑸本件參加人與原告是同行，其將「美而美」使用於不
同之事業，因同行之關連，消費者極易誤認二商標系出同源：
「美而美」是原告公司名稱特取部分，公司設立於民國77年，歷16年，致力早餐連鎖事業之經營，「美而美」公司及「瑞麟美而美」商標已廣為社會大眾所知悉，參加人亦是早餐連鎖事業之經營者「美芝城」商標審定書及「美芝城」連鎖加盟介紹書，兩造是同行，其將原告公司名稱及與「瑞麟美而美」近似之「美而美」指定使用於「各種書刊、雜誌、文獻之出版、發行業務之服務」雖與「餐飲」無關，惟「餐飲加盟連鎖」事業之經營卻是兩造都有，因此必有接觸兩個領域之消費者會誤認發行雜誌、書刊的「美而美」與著名之「瑞麟美而美」有關，或認發行雜誌、書刊的「美而美」就是原告「美而美公司」，或認為參加人與原告「美而美」公司是關係企業、或有授權、加盟或其他類似之關係。
⑹據以評定標章之知名度及於其他事業，有執行成功之
確定案例可供參考即本件指定使用於「餐飲」之據以評定「瑞麟美而美」、「瑞麟美又美」撤銷仿冒之①指定使用於「沙拉醬」商品之審定第883089號「瑞琳美而美」，有89年7月經濟部智慧財產局中台異第G00000000號服務標章異議審定書可稽。②撤銷參加人七件抄襲案，分別是指定使用於「餐飲經營管理」之審定第101309「美而美」、指定使用於「餐飲顧問」之審定第120628號「瑞麟美而美」、指定使用於「餐飲烹飪技術指導」之審定第107807號「美而美」、第133757號「美而美」、第133758號「美又美」、第107856號「瑞麟美而美」、指定使用於「餐飲諮詢」之審定第191772號「美又美」。
⒉參加人於其93年9月29日行政訴訟參加書所舉附件一中
國時報廣告、附件二台南市稅捐稽徵處文件簡復表、附件三台南市政府營利事業登記公示詳細資料及附件四台南地方法院判決等證據資料，實則，上述證據資料參加人於經濟部經（89）訴字第89085480號訴願中即曾提出相同之證據，嗣由經濟部於該訴願決定書中指出「參加人雖於異議答辯時，亦檢附台南市稅捐稽徵處文件、營利事業登記證、75年11月29日中國時報第一版廣告及台南地方法院判決等證據資料影本，然該等證據資料僅能證明參加人早於75年2月間即已設立「美而美漢堡店」經營早餐業務，並於同年底設立多家分店，持續經營等情事。至參加人有無以『美而美』作為服務標章使用，及其使用是否已為國內一般消費者所知悉，則無其他證據資料可資佐證。」，且顯然參加人所陳上述證據資料僅足證明參加人曾登記「美而美漢堡店」作為商號名稱之稅籍依據，惟無法作為參加人曾以「美而美」作為標章使用，且其使用已為國內一般消費者所知悉之證據，茲將其不實之舉證一一駁斥如後。
⑴參加人「美而美漢堡店」僅係稅籍之依據，並未作為商號名稱：
查，參加人所舉附件二所稱之「美而美漢堡店」商號，經原告向台南市政府建設局申請抄錄其登記事項，發現其現址登記於台南市○○路523之2號，惟經實地查訪，該址店名卻係「『時時刻刻CCKK』早餐＋輕食，而非參加人所稱之「美而美漢堡店」，經進一步查証，前述『時時刻刻CCKK』標章之申請人美芝城實業有限公司即本件參加人。足證，參加人並未使用「美而美」作為漢堡店名及服務標章，而係使用『時時刻刻CCKK』服務標章。
⑵中國時報之廣告並非參加人所刊登：
又其附件一所舉之中國時報第一版廣告上所刊登之總店及分店地址計有16處，竟未見有附件二稅籍文件及附件三營利事業登記證上所載之台南市○○路523之2號、建平12街63號等營業登記地址（尤其附件二新都路之地址是自始至今未曾變動過的)，顯然上開廣告並非參加人所刊登，更與參加人之營業無關，否則為何未見參加人之營業地址列明其中。
⑶行號之效力不及於商標
綜合上二點所證，雖參加人的「美而美漢堡店」商號之登記比據以評定商標早，惟其權利僅止於「台南市」的一個「漢堡店」而已，其「先登記」商號之效力不及於台南市以外之區域、不及於其他事業，更不及於商標之申請，更何況其「美而美」僅係課稅主體之名稱，既未為商號亦非服務商標之使用，今為商標之申請，即受申請在先、著名在先之據以評定商標權之效力所拘束，故系爭標章是否得以申請註冊，應依商標法之規定，視商標是否會引人混淆誤認以為斷：
①依混淆誤認審查基準「非善意」之規定，系爭標章
申請註冊應予禁止93年4月28日經濟部經授智字第0000000000-0號令訂定發布，93年5月1日施行之「混淆誤認審查基準」，其前言稱：「商標最主要之功能在表彰自己之服務，以與他人服務相區別；就消費者而言，則是藉由商標來識別不同來源之服務，俾以進行選購。是以商標最主要之功能即在於識別服務來源，而此一商標識別功能之發揮，更是維護現代自由競爭市場正常運作不可或缺的機制。商標法第一條揭櫫之立法宗旨為保障商標權及消費者利益，維護市場公平競爭，促進工商企業正常發展。要能確實達到此一立法宗旨，其核心工作即在確保商標識別服務來源之功能。而所謂要確保商標識別功能，相對地就要禁止對此一功能的破壞，換言之，當商標權人以外之第三人使用商標，可能造成相關消費者混淆而誤認服務之來源，亦即消費者已無從藉由商標來正確識別服務來源，則該第三人使用商標之行為即應予禁止」。且該審查基準第5點7「各項參酌因素之內涵」之「系爭商標申請是否善意」稱：「按商標之主要功能在表彰自己之商品，俾以與他人之商品相區別，申請註冊商標或使用商標，其目的亦應在發揮商標此一識別功能。惟若明知可能引起相關消費者混淆誤認其來源，甚或原本即企圖引起相關消費者混淆誤認其來源，而為申請註冊商標者，其申請即非屬善意。」原告除前已證明參加人與原告是同行外，再由參加人是「食品公司」得以確認，且其公司執照所登記之營業項目，未有「各種書刊、雜誌、文獻之出版、發行業務之服務」，其將『美而美』指定使用於「各種書刊、雜誌、文獻之出版、發行業務之服務」，更是從未聽聞有出版社是食品公司在經營的，然更重要的還是其從未將「美而美」為營業之標示，且其更將原告另件著名商標「瑞麟美又美」提出申請。更於「編輯」之服務也申請「瑞麟美又美」、更甚者是在「餐飲烹飪技術指導」變本加厲申請「瑞麟美又美」及「瑞麟美而美」，參加人抄襲原告所有商標之非正當性之行為，有坐享其成，強搭著名商標便車之嫌，設若據以評定服務商標著名之程度未及「餐飲」以外之事業，參加人何苦如此汲汲營營將原告所有商標申請註冊，其本件服務商標之申請非屬善意。
②減損著名商標之「識別性」或「信譽」之虞者視為
侵害商標權本案據以評定法條適用於修正後現行商標法第23條第1項第12款之規定，該款規定「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」不得申請註冊；該法對著名商標之保護較為週延，前段不僅規定「營業受侵犯」不得申請註冊（即「有致相關公眾混淆誤認之虞者」），後段更擴大「商標本身受損害」（即不以商品或服務是否構成近似為要件，全係以商標被淡化及信譽受損為考量），明定「減損著名商標之識別性或信譽之虞者」不得申請註冊。同法第62條第1項第1款對〝著名商標本身受損害〞更明定「明知為他人著名之註冊商標而使用相同或近似之商標‧‧‧，致減損著名商標之識別性或信譽之虞者」視為侵害商標權。本件參加人明知據以評定商標「瑞麟美而美」及原告「美而美」公司名稱於餐飲事業著名，卻故意將「美而美」指定使用於「各種書刊、雜誌、文獻之出版、發行業務」之服務，雖未侵害原告之營業，惟對據以評定商標本身之「識別性」卻構成損害，系爭商標核准註冊或使用該核准註冊之商標，違反上揭法條之規定，若未裁定系爭商標註冊違法，則可以預見「郭元益」雜誌、「義美」雜誌、「麥當勞」建設、「肯德基」購物中心、「可口可樂」磁磚、「義美」除臭劑、「麥當勞」馬桶‧‧‧等將充斥滿街，此非適法性、非正當性申請商標之行為勢必淡化各行業辛苦投資經營獲得高知名度著名商標之識別性及商譽，尤以「麥當勞」馬桶損害「麥當勞」美食、「義美」除臭劑損害「義美」美食著名商標之商譽尤甚，讓「義美」、「郭元益」、「麥當勞」、「肯德基」、「可口可樂」、「7-ELEVEN」‧‧‧等惶惶不可終日。
⒊綜上所陳，本案參加人申請「美而美漢堡店」僅為課稅
之用，「美而美」非其營業之標識，然參加人不斷的在各種商品及服務申請「美而美」、「瑞麟美而美」、「美又美」、「瑞麟美又美」‧‧‧等如前述附件19~21共7件被原告撤銷之商標或標章，足證其明知據以評定商標著名，仍故意且不斷的搶搭「著名商標」之便車，企圖坐享其成、混淆視聽，誤導社會大眾及被告，此種剽竊「著名商標」之行為，有違系爭商標註冊時商標法第77條準用同法第37條第7款之規定，判決如訴之聲明，以維法制。
㈡被告主張：
⒈服務標章圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，
有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，為商標法第77條準用第37條第7款所明定。所謂「著名之商標或標章」，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言。該條款適用之前提，除需系爭商標相同或近似於他人著名之商標或標章之外，尚須因而使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞始足當之。又著名商標或標章之「著名性」具有程度上的差異，著名性愈高，商標或標章的識別性愈強，判斷有無致公眾混淆誤認之虞的相關因素，例如商標圖樣之近似與否、指定使用商品或服務間之關聯性等，所採取的標準便愈寬鬆，反之，著名性愈低，商標或標章的識別性愈弱，判斷所採取的標準則愈嚴格。換言之，認定某一商標或標章為「著名之商標或標章」，其著名性之範圍非必可以涵蓋一切的商品或服務，而主張對所有商品或服務均享有排他性之專用權，仍須考量其著名性之高低決定之（鈞院89年訴字第1878號判決意旨參照），合先陳明。
⒉本件系爭註冊第107790號「美而美」服務標章與原告據
以評定之「瑞麟美而美」標章，二者皆有相同之「美而美」字樣，固屬近似之標章，且原告據以評定之「瑞麟美而美」等標章，在小吃、餐飲服務等方面具有相當之知名度，然系爭標章係指定使用於各種書刊、雜誌、文獻之出版、發行業務之服務，與據爭標章相較，二者在消費者族群、服務提供場所及管道等方面並不同，市場區隔有別，營業利益衝突情況並不明顯，一般消費者應可區辨，且其知名之程度，應不足以涵蓋服務性質完全不類似之各種書刊、雜誌、文獻之出版、發行業務之服務，而無使公眾產生混淆誤認之虞，自無首揭法條規定之適用。
⒊服務標章圖樣「相同或近似於他人先使用於同一服務或
類似服務之服務標章，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人服務標章存在者」，不得申請註冊，固為商標法第77條準用第37條第14款所明定。惟其適用應以兩造服務標章使用於同一或類似服務為前提要件。本件依原告檢送於84年所印製之書刊內容觀之，其本身並非從事於各種書刊、雜誌、文獻之出版、發行業務之服務，該等證據資料是為促銷據爭標章有關小吃、餐飲連鎖等服務所發行之公司簡介，與系爭服務標章所指定使用於各種書刊、雜誌、文獻之出版、發行業務之服務相較，在消費者族群、服務提供場所及管道等方面顯然不同，依一般社會通念，非屬同一或類似之服務，自無前揭商標法第77條準用第37條第14款規定之適用。
⒋綜上論述，被告原處分，洵無違誤，敬請駁回原告之訴。
㈢參加人主張：
⒈按服務標章圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章
，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，固為系爭服務標章註冊時商標法第77條準用同法第37條第7款所明定。惟所謂「著名之商標或標章」，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言。該條款適用之前提，除需系爭商標相同或近似於他人著名之商標或標章之外，尚須因而使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞始足當之。又著名商標或標章之「著名性」具有程度上的差異，著名性愈高，商標或標章的識別性愈強，判斷有無致公眾混淆誤認之虞的相關因素，例如商標圖樣之近似與否、指定使用商品或服務間之關聯性等，所採取的標準便愈寬鬆，反之，著名性愈低，商標或標章的識別性愈弱，判斷所採取的標準則愈嚴格。換言之，認定某一商標或標章為「著名之商標或標章」，其著名性之範圍非必可以涵蓋一切的商品或服務，而主張對所有商品或服務均享有排他性之專用權，仍須考量其著名性之高低決定之（台北高等行政法院89年訴字第1878號判決意旨參照）。
⒉查：
⑴原告所據以評定之服務標章為註冊第31552號「瑞麟
美又美」及註冊第75741號「瑞麟美而美」服務標章，皆指定使用於小吃店、冷熱飲食店服務，與參加人系爭註冊第107790號「美而美」服務標章指定使用於各種書刊、雜誌、文獻之出版、發行業 務之服務，二者在消費者族群、服務提供場所及管道等方面並不同，市場區隔有別，營業利益衝突情況並不明顯，一般消費者應可區辨，無使公眾產生混淆誤認之虞。
⑵然而「美而美」服務標章於餐飲業之服務，乃參加人
之代表人丙○○使用在先，且已有18餘年的歷史，係國內知名之早餐餐飲加盟連鎖業者，其信譽已為一般消費者所熟知，其證據如下：
①美而美漢堡店丙○○。
美而美食品廠丙○○。
美芝城食品實業有限公司。
丙○○─即參加人美芝城食品實業有限公司之代表人。
以上皆同為「丙○○」所經營之關係企業。
②參加人之代表人丙○○早在1986年（民國75年）即
以「美而美」服務標章經營漢堡店營業。此有1986年11月29日中華時報之廣告可證，從報紙廣告上可證明早在1986年時丙○○即以加盟連鎖店方式在經營「美而美餐飲店」。
③另於1986年2月25日已有向台南市稅捐稽徵處申請
─稅籍號碼000000000繳稅經營「美而美漢堡店」。
④並於1987年12月18日向台南市政府申請「美而美漢
堡店」營利事業登記證營業使用。嗣為擴大營業再於78年12月29日設立獨資商業「美而美食品廠」。
⑤參加人及其各關係企業美而美漢堡店、美而美食品
廠，於75年起即陸續以「美而美」系列服務標章使用於各種食品商品及漢堡餐飲業服務，除於國內註冊有多件商標、服務標章外，尚於中國大陸註冊有第532427號「美而美」商標（並核准續展註冊）、第622105號「美而美」商標、第664052號「美而美」商標、第0000000號「美而美」服務標章，參加人其服務於全省連鎖店，並迭經報章雜誌、電台廣告宣傳促銷，其服務之信譽難謂不為一般消費者所熟知。
⑥另原告美而美食品實業有限公司曾於1995年向台南
地方法院民事庭主張參加人之創始店「美而美」名稱侵權並請求禁止使用，然經台南地方法院民事庭調查並以84年訴字第853號作出判決並確定在案，判決結果是，「理由：（一）原告美而美食品實業有限公司係於77年2月8日核准設立‧‧‧。次查被告丙○○早在76年12月18日即以獨資方式設立【美而美漢堡店】 (二)……嗣為擴大營業再於78年12月29日設立獨資商業【美而美食品廠】，有【美而美漢堡店】【美而美食品廠】之營利事登記證附卷可稽。(三)‧‧‧查被告除早在原告公司設立之前，已設立【美而美】漢堡店之獨資商號外，其於78年12月29日申請登記之獨資商業【美而美食品廠】亦沿用原先之【美而美】名稱，已難認其係冒用原告【美而美】之名稱。
⑦故依原告美而美食品實業有限公司之設立日（1998
年）77年2月8日，係晚於參加人最初設立（1986年）75年2月25日觀之，是足證係參加人較先使用「美而美漢堡店」無誤，且參加人歷年來不斷擴充餐飲服務加盟，提供加盟連鎖、經營管理之諮詢分析及其顧問、調製冷熱飲料及餐飲烹飪之技術指導之服務，且早於75年時各地區即已有多家加盟店，至今18餘年之久均陸續於全省加盟有肆佰餘家之多，故以「美而美」作為商標或標章使用，乃是參加人較先使用，並非剽竊原告之服務標章，自難謂有使一般消費者對其所表彰之服務來源或營業主體產生混淆誤認之虞，是原告主張顯然無理。⑶再查，原告據以評定服務標章使用於其所發行手冊上
，其所表彰者乃是其餐飲經營觀念及連鎖加盟之內容，而非一般之商業雜誌或流行資訊雜誌或時事報導，是一般消費者接觸率甚少，並且，原告亦無任何足資證明所發行之手冊其流通情形如何，故客觀上難謂其發行手冊已因廣泛使用而廣為國內相關事業或消費者所普遍認知而達著名之程度。
⒋再按服務標章圖樣「相同或近似於他人先使用於同一服
務或類似服務之標章，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人服務標章存在者」，不得申請註冊，固為系爭服務標章註冊時商標法第77條準用第37條第14款所明定。惟其適用應以兩造服務標章使用於同一或類似服務為前提要件。本件依原告檢送於84年所印製之書刊內容觀之，其本身並非從事於各種書刊、雜誌、文獻之出版、發行業務之服務，該等證據資料是為促銷據以評定標章有關小吃、餐飲連鎖等服務所發行之公司簡介，與系爭服務標章所指定使用於各種書刊、雜誌、文獻之出版、發行業務之服務相較，在消費者族群、服務提供場所及管道等方面顯然不同，依一般社會通念，非屬同一或類似之服務，故應無前揭商標法第77條準用第37條第14款規定之適用。
⒌而原告於另案對參加人所有之註冊第107085號「上比美
而美」服務標章，以有違註冊時商標法第77條準用第37條第7、12、14款之規定，提起異議，經被告以88年9月29日中台異字第881865號審定書為異議不成立之處分，原告不服提起訴願、再訴願及行政訴訟，經最高行政法院以91年判字第311號判決將再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷，經被告再為審查，以92年1月9日中台異字第910867號定書仍為異議不成立之處分，原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂向鈞院提起行政訴訟，經鈞院裁定命參加人獨立參加訴訟，於93年12月2日辯論終結，案經鈞院明察秋毫，並以92度訴字第2672號判決原告之訴駁回。
⒍上述92年度訴字第2672號判決書載明如下：
⑴判決書之理由三原告雖主張表彰原告公司及連鎖企業
形象之「美而美」，確已為知名標章，而為一般消費大眾所共知。系爭標章係84年9月7日始行提出申請，申請當時原告註冊之「美而美」服務標章即已知名標章，系爭標章之申請即已違反前揭商標法第37條第7款、第12款、第14款之規定，依法不得申請註冊等等。但查，參加人早於原告公司77年2月8日設立登記之前，即於75年2月25日就以「美而美漢堡店」設址於台南市經營餐飲服務，此有1986年11月29日中國時報之廣告可證。從報紙廣告顯示，參加人早在1986年時即以加盟連鎖店方式在經營「美而美餐飲店」。另於75年2月25日並向台南市稅捐稽徵處申請稅籍號碼000000000繳稅經營「美而美漢堡店」。並於76年12月18日向台南市政府申請「美而美漢堡店」營利事業登記證營業使用。而參加人嗣於78年12月29日申請登記「美而美食品廠」，亦屬沿用原先之特取名稱，有參加人提出之台南市稅捐稽徵處文件簡復表及核定稅額繳款書、營利事業登記影本在卷可憑。因此，參加人於原告公司設立登記前即已使用「美而美」作為經營餐飲服務之標章使用之事實，可以認定。」⑵判決書之理由四「‧‧‧原告尚不能以『美而美』係
屬其著名之服務標章，主張享有專用權。且參加人使用『美而美』標章圖樣作為經營餐飲服務之標章既早於原告公司之設立時間，因此，亦無前揭商標法第77條準用第37條第7款、第12款、第14款之適用。從而被告所為異議不成立之處分，於法尚無不合，訴願決定予以維持，亦屬妥適，原告主張前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並命被告對系爭標章應為異議成立之處分，為無理由，應予駁回。」⑶綜上所陳，上述台北高等行法院92年度訴字第2672號
判決書，其案情與本件為相似，請惠予併案參考審核。
⒎綜上所陳，參加人系爭註冊第107790號「美而美」服務
標章，應無違註冊時商標法第77條準用同法第37條第7、14款之規定，駁回原告之訴，實感德便。
理 由
一、按服務標章圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，不得申請註冊。又相同或近似於他人先使用於同一服務或類似服務之服務標章，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人服務標章存在者，不得申請註冊，固為系爭服務標章註冊時商標法第77條準用第37條第7款及第14款所明定。惟所謂「著名之商標或標章」，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言；該條款適用之前提，除需系爭商標相同或近似於他人著名之商標或標章之外，尚須因而使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞始足當之；又著名商標或標章之「著名性」具有程度上的差異，著名性愈高，商標或標章的識別性愈強，判斷有無致公眾混淆誤認之虞的相關因素，例如商標圖樣之近似與否、指定使用商品或服務間之關聯性等，所採取的標準便愈寬鬆，反之，著名性愈低，商標或標章的識別性愈弱，判斷所採取的標準則愈嚴格。換言之，認定某一商標或標章為「著名之商標或標章」，其著名性之範圍非必可以涵蓋一切的商品或服務，而主張對所有商品或服務均享有排他性之專用權，仍須考量其著名性之高低決定之。
二、本件參加人於85年4月23日以「美而美」服務標章，指定使用於商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第41類各種書刊、雜誌、文獻之出版、發行業務之服務，向被告申請註冊，經被告核准列為註冊第107790號服務標章（圖樣如附圖一所示），嗣原告以系爭服務標章有註冊時商標法第77條準用第37條第7款及第14款規定之情事，檢具「瑞麟美而美」服務標章（圖樣如附圖二所示）對之申請評定，案經被告審查，認系爭服務標章與據以評定之「瑞麟美而美」標章，二者皆有相同之「美而美」字樣，固屬近似之標章，且據以評定之「瑞麟美而美」等標章，在小吃、餐飲服務等方面具有相當之知名度，然系爭標章係指定使用於各種書刊、雜誌、文獻之出版、發行業務之服務，與據以評定標章相較，二者在消費者族群、服務提供場所及管道等方面並不同，市場區隔有別，營業利益衝突情況並不明顯，一般消費者應可區辨，且據以評定標章圖樣上之中文並未經明顯之設計，創意性稍嫌不足，使得標章圖樣本身所產生的識別力不強，故其著名性之程度，應不足以涵蓋服務性質完全不類似之各種書刊、雜誌、文獻之出版、發行業務之服務，而無使公眾產生混淆誤認之虞；依原告檢送於84年所印製之書刊內容觀之，其本身並非從事於各種書刊、雜誌、文獻之出版、發行業務之服務，該等證據資料是為促銷據以評定標章有關小吃、餐飲連鎖等服務所發行之公司簡介，與系爭服務標章所指定使用於各種書刊、雜誌、文獻之出版、發行業務之服務相較，在消費者族群、服務提供場所及管道等方面顯然不同，依一般社會通念，非屬同一或類似之服務，系爭服務標章之申請註冊自無首揭法條規定之適用，乃為「申請不成立」之處分。原告不服，依序提起訴願及行政訴訟；兩造及參加人之主張，各如事實欄所載，其爭點厥為系爭服務標章是否有註冊時商標法第77條準用第37條第7款及第14款規定之情事，而不得申請註冊？
三、經查，本件系爭「美而美」服務標章與原告據以評定之「瑞麟美而美」標章，二者皆有相同之「美而美」字樣，固屬近似之標章，且原告據以評定之「瑞麟美而美」等標章，在小吃、餐飲服務等方面具有相當之知名度，亦經被告認定有案。惟查，餐飲業者使用有關「美而美」文字之爭議，業經前行政法院（現改制為最高行政法院）82年度判字第921號及83年度判字第2611號判決有案，認定「美Ｘ美」字樣於餐飲業服務標章圖樣中為弱勢商標圖樣，而各服務標章於「美Ｘ美」之前多冠以惹人注意之「巨林」、「瑞麟」、「大直」等字樣始為主要部分以資區別等語，故「瑞麟美而美」標章有名，並不等同「美而美」標章亦有名；何況，系爭服務標章係指定使用於各種書刊、雜誌、文獻之出版、發行業務之服務，與據以評定服務標章所指定使用之小吃、餐飲服務相較，二者在消費者族群、服務提供場所及管道等方面並不同，市場區隔有別，營業利益衝突情況並不明顯，一般消費者應可區辨，且據以評定服務標章之著名程度，應不足以涵蓋服務性質完全不類似之各種書刊、雜誌、文獻之出版、發行業務之服務，業務之服務，是系爭服務標章之申請註冊難謂有使公眾產生混淆誤認之虞，自無首揭商標法第77條準用第37條第7款規定之適用。次查，就商標法第77條準用第37條第14款規定之部分而言，該條款之適用係以兩造服務標章使用於同一或類似服務為前提要件。惟系爭服務標章係指定使用於各種書刊、雜誌、文獻之出版、發行業務之服務，而據以評定服務標章係指定使用於小吃、餐飲連鎖等服務，依一般社會通念及市場交易情形，二者所指定使用之服務非屬同一或類似，是系爭服務標章之申請註冊，自亦無首揭商標法第77條準用第37條第14款規定之適用。至於原告所檢送84年印製之書刊，依其內容觀之，其本身並非從事於各種書刊、雜誌、文獻之出版、發行業務之服務，該等證據資料是為促銷據以評定服務標章有關小吃、餐飲連鎖等服務所發行之公司簡介，亦難謂與系爭服務標章所指定使用於各種書刊、雜誌、文獻之出版、發行業務之服務相同或類似。
四、綜上所述，系爭服務標章並無註冊時商標法第77條準用第37條第7款及第14款規定不得申請註冊之情事。從而，被告為「申請不成立」之處分，揆諸前開說明，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷，及命被告另為評定成立之處分，均無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 2 月 2 日
第四庭審判長法 官 徐 瑞 晃
法 官 蕭 惠 芳法 官 李 得 灶上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 2 月 14 日
書記官 陳 清 容