臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第四一六九號
原 告 威信不動產顧問股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 陳生全 律師被 告 臺北市政府代 表 人 乙○○市長）訴訟代理人 蔡正廷 律師
謝啟明 律師（兼送達代收人）右當事人間因公法上財產請求事件，原告提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣玖佰伍拾肆萬元，及自中華民國九十二年十月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔三分之一，餘由被告負擔。
事 實
壹、事實概要：
一、本案原告向被告申請投資興建台北市內湖區明德市場，經被告於民國（下同）八十五年五月二十一日以府建市字第八五○三四八一一號函核准投資興建。
二、兩造因此於八十五年九月十二日訂立「台北市政府核准投資興建零售市場契約」之公法行政契約，雙方依約所生之實體法上權利義務大體如下：
Ａ、由原告完成上開市場之興建，並實際經營上開市場，且同意在未經被告核准之情況下，不得出售或移轉上開全部建築物中屬於「都市計畫公共設施」之市場部分（整棟建築物另有私人住宅之規劃）。
【註】：本來如果是以傳統市場來實踐都市計劃之規劃目標，則原告還須提
供一定之攤位予被告安置有案攤販之用，另外原告出租攤位所收租金之數額本身亦受被告之管制。但因為原告是以超級市場之方式來規劃，所以本案中無此問題。
Ｂ、被告之主要義務則是須依照相關法令管理上開全部建築物中屬於「都市計畫公共設施」之市場部分。
三、而後原告依約繳交工程費百分之三之保證金新台幣（下同）一四、三一○、○○○元予被告，並開始進行施工作為，以便履約。
四、但事後被告認為原告未能依約履行，因此於九十年六月八日作成府建市字第九○○三八一○九○○號函，解除上開公法行政契約，並主張依約沒入上開一四、三一○、○○○元之保證金。
五、原告則提起本件行政訴訟，其主張內容，可簡言如下：
Ａ、本件原告並無違約情事，被告機關無解約並沒入保證金之權限。
Ｂ、退一步言之，就算被告可以依約沒入保證金，但在本案中被告依約幾乎沒有任何有經濟意義或財務意義之契約義務存在（建築物所坐落之土地為原告自行取得者，而建築物本身又由原告興建，往後之經營風險完全由原告承擔），因此違約金之約定過高，應予核減。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：被告應給付原告一四、三一○、○○○元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
【註】：被告收到起訴狀繕本之時間為九十二年十月二日，此有本院命被告移送卷證資料之函文與寄交後由被告收受之回執可憑。
二、被告聲明：求為判決駁回原告之訴。
參、兩造之爭點：
一、原告主張之理由：
Ａ、事實之經過：
１、原告向被告申請投資興建內湖區明德市場，經被告於八十五年五月二十一日以府建市字第八五○三四八一一號函核准投資興建。
２、原告與被告於八十五年九月十二日訂立（並經台灣台北地方法院公證處公證）台北市政府核准投資興建零售市場契約書（下稱契約書），原告並依契約書第二條之約定繳交總工程費百分之三之保證金（以定期存單質押）
一四、三一○、○○○元。
３、被告於九十年六月八日以府建市字第九○○三八一○九○○號函通知原告因原告未於九十年二月二十四日前開工，依建築法第五十四條之規定，該執照應予作廢，被告將依台北市獎勵投資興建公共設施辦法第十七條規定（同契約書第三條之約定），撤銷原告對德明市場之投資許可，同時解除原告與被告簽訂之本件契約，並沒入原告繳交之一千四百三十一萬元。
Ｂ、被告就本契約違約在先：
１、本契約書第一條載明：本市場屬都市計劃公共設施用地（都市計劃編號：三○五Ｍ○一），其名稱用地座落、面積、權屬及有關圖說文件詳如附件，故有關之圖說文件乃契約書之一部分。本件契約書之附件中附有設計圖說，該設計圖說乃經原告及被告之各單位如工務局、市場管理處等協商、計算而得之結論，列為本件契約書之一部分，依契約書之設計圖說，其設計總容積為一萬零四百七十九點五平方公尺，惟於原告依契約書申請建築執照時，被告同意之總容積竟僅有九千七百八十八點四七平方公尺，容積面積減少了六百九十一點零三平方公尺（約二百一十坪）。如以目前房屋市場低盪之際，每坪售價二十萬元計算，原告約減少四千二百萬元，另原定停車位為一百四十八個，被告同意之車位僅八十七個，減少六十一個（一個停車位以一百五十萬計算，約減少九千一百五十萬元），共計減少約一億六百五十萬元之損失，此嚴重影響原告之權益，經原告與被告多次協商，均未獲結果，被告拒不履約在先甚明。
２、契約書第十條約定：「市場興建完成後，乙方應報請甲方派員勘驗，其市場設施內容如有與原核准設計圖樣不符部分，甲方得限期督促改善．．．。」原告依此約定應依原核准圖樣興建（契約書第十九條約定：契約書附件其效力同於本契約），惟被告於審核市場建築執照時，又拒不核准與契約書附件相同之設計圖樣，原告如何得以開工興建市場？
３、被告於原告申請變更設計前，有發給與契約書之附件相同內容之設計圖樣相同之建照之義務。
ａ、契約書第一條載明「本市場屬都市計劃公共設施用地（都市計劃編號：三○五Ｍ○一），其名稱用地座落、面積、權屬及有關圖說文件詳如附件」，第十九條載明「本契約書附件及台北市獎勵投資興建公共設施辦法、台北市獎勵投資興建零售市場須知，其效力同於本契約。」故契約書之附件中之設計圖樣為契約之一部分，被告自受其拘束。
ｂ、原證二號之契約書並無任何文字表示該契約書之附件之設計圖樣為「僅供參考」。
ｃ、於本件契約訂立之前，被告之各有關單位均參與多次協商討論，台北市政府工務局亦為參與協商討論之單位，於確定設計圖樣時，被告之相關各單位「已就都市之整體規劃為通盤之考量」，台北市政府工務局自不得以「都市整體規劃為通盤之考量」而拒不核准與契約書相同之設計圖樣之建造執照。
４、被告於核准原告變更設計後，有發給與所核准之工程計劃相同之建照之義務。
ａ、原告因營運需要，請求變更該市場工程計劃，將原計劃地下一、二、三層設停車場，地上一、二、三層設超級市場，地上四至十三層集合住宅，變更為地下二、三層設停車場，地下一層設生鮮處理場及停車場，地上一、二層設超級市場，地上三至十三層集合住宅，經被告同意，台北市政府工務亦參與該變更工程計劃之審核。
ｂ、被告於核准建照時卻拒不給予變更工程計劃後之建照，被告所發給之建照仍為地上一、二、三層為市場使用，容積面積與原契約書附件之容積面積相較下減少近七百平方公尺。
ｃ、被告發給之建照既與原證九號所核准之內容不同，而尚未發給與原證九號所核准相同內容之建照，原告即無依其所發給之不合契約約定之建照進行興建（開工）之義務。本件契約書第三條第一項第二款之「建築執照作廢」乃以被告發給與契約約定相符之建照，而建照作廢時，始有通用，被告既未發給與契約相符之建照，被告自不得依該約定而解除契約。
Ｃ、被告拒不履行契約書第七條之約定：
１、契約書第七條約定：本市○○○○道路．．．由甲方籌劃配合辦理。按聯外道路方便與否與本件市場及其上集合住宅之銷售有莫大之關係，依前開之約定，被告應籌劃配合辦理聯外道路。惟被告不僅未增進聯外道路之方便，更為配合內湖三○一Ｋ○一停車場之興建，竟將原在他處之廟宇，於民意代表之壓力下，將該廟宇遷至緊鄰市○○○○道上，不但導致該人行步道無法通行，聯外通道不便，而廟宇終日喧鬧，影響居住之品質，影響市場之營運，廟宇不遷移，市場及住宅又何人願意購買？經原告通知被告將廟宇遷移亦均未果。而原告請求被告開闢相鄰周邊道路，被告則稱「因預算額度有限，無法配合開闢其餘之道路」（參北市市三字第八九六○九一七六○○號函、北市工新企字第八九六一四七八三○○號函），既然約定被告應負責聯外道路籌劃開闢，又豈可以「預算有限」而拒不履行契約之約定，被告違約甚明。
２、另原告欲開工之際，當地居民以廟宇風水遭破壞為由，屢次抗爭阻擾開工，幾經協調仍無法達成共識，被告未依約定將原預定道路用地徵收亦無法以公權力排除阻擾，造成原告無法開工以致於建照執照過期被撤銷，損失慘重。
３、有關廟宇阻礙聯外道路部分：於訂立本件契約時，市○○○○道路無廟宇之阻礙，於訂立本件契約之後，始同意該廟宇遷建於市○○○○道路上，被告早知該址為本件市○○○○道路，豈可事前同意廟宇之遷移，而事後又藉口無「財力」處理，而免除其本件契約書第七條之責任。
Ｄ、被告無理刁難於後：按台北市獎勵投資興建零售市場須知第三條第八款規定：「市場投資案申請建造執照時，市場使用樓層部分及其附屬公共設施（停車位、卸貨位等）應以投資人名義為起造人，非經本府核準不得變更。」上開須知明文規定只有市場樓層部分及其附屬公共設施應以原告為起造名義人，惟被告市場管理處竟擅加要求原告必須將市場樓層以外之其他樓層亦必須以原告為起造名義人，致使土地所有權人恐其權利受損，甚至拒絕原告於該土地上進行興建工程，此乃被告違約致而無法開工，被告又豈得因原告未開工，導致建照作廢而沒收保證金。
Ｅ、鈞院對本件請求有管轄權：本件台北市政府核准投資興建零售市場契約當事人之一方為公法人團體，又該契約係屬因公法上之原因而成立，為公法契約，故本件非屬普通法院管轄，而屬鈞院管轄。鈞院九十一年度訴字第八四四號判決，對與本件相同類型之「台北市政府核准投資興建北投區志仁市場契約書」之訟爭，亦認屬鈞院管轄。
Ｆ、上開契約中有保證金之約定本身即屬違法：
１、台北市獎勵投資興建公共設施辦法（以下稱獎勵辦法）第十條關於繳交工程費百分之三保證金之規定、第十七條關於沒收保證金之規定，逾越都市計畫法第三十條之授權範圍及立法精神，依行政程序法第一百五十條、一百五十八條之規定為無效，被告自不得引獎勵辦法第十條、第十七條之規定，作為應沒收保證金之依據。
ａ、都市計畫法第三十條規定：「都市計畫地區範圍內，公用事業及其他公共設施，當地直轄市、縣（市）（局）政府或鄉、鎮、縣轄市公所認為有必要時，得獎勵私人或團體投資辦理，並准收取一定費用；其獎勵辦法由內政部或直轄市政府定之；收費基準由直轄市、縣（市）（局）政府定之。」，故被告僅於「獎勵」之範圍內得訂獎勵辦法，而台北市獎勵投資興建公共設施辦法第十條關於繳交工程費百分之三保證金之規定、第十七條關於沒收保證金之規定，逾越法律授權之範圍與立法精神，並剝奪或限制人民投資辦理公共設施之權利，依行政程序法第一百五十五條、第一百五十八條之規定，上開保證金之規定為無效，被告自不得引該等規定作為沒收保證金之依據，亦不得引該等規定作為應沒收之保證金為若干之依據。
ｂ、本件契約書第三條之規定與獎勵辦法第十七條之規定其內容完全相同，如前述，獎勵辦法第十七條之規定無效，則本契約書第三條之規定亦屬無效，故被告不得引本件契約書第三條之規定而為沒收保證金之依據。
２、本件被告核准興建者為超級市場而非傳統零售市場，尤無約定繳交保證金及沒收保證金之必要。
本件明德市場核准興建之市場型態為超級市場，依契約書第十二條第二項之規定，不須將三分之二之攤位提供被告作為安置有案攤販之用，該超級市場由原告自行經營，被告尤其沒有以保證金之方式督促或強迫原告興建超級市場之必要。
Ｇ、原告得請求返還保證金：
１、行政程序法第一百四十九條規定：行政契約本法未規定者，準用民法相關之規定。
２、如前述，被告係違約在前，竟仍撤銷原告之投資許可，解除原告與被告間之投資興建契約，原告不論依（準用）民法契約解除之規定或不當得利之規定，均得請求返還保證金。
３、被告拒絕履行契約書第七條之義務（市○○○道路之籌劃配合辦理），並拒絕發給約定內容之建照，為給付之拒絕或給付不能，準用民法給付不能之相關規定，原告得解除本件契約，爰以本書狀為解除本件契約之意思表示，故原告得依（準用）民法二百五十九條第一款之規定及不當得利之規定，請求返還被告所受領之保證金。
４、縱鈞院認被告有權解除本件契約，惟原告亦得依（準用）民法二百五十二條之規定，請求酌減違約金至相當之數額，而依不當得利之規定請求返還。本件之保證金其性質乃違約金，原告即使有違約之處，其亦因被告之違約所致，違約金亦應酌減，爰請求酌減違約金，並請求酌減後之保證金之返還。
５、另本件市場用地已由地主另行申請建造，故被告縱有損失，其金額亦屬有限：本件市場用地已由地主重新申請建築中，而本件契約縱被告有權解除本件契約，被告亦無任何實質之損害，其違約金之約定亦屬過高。
６、於斟酌「一般客觀事實」、「社會經濟狀況」、「當事人所受之損害」、「被告可享受之一切利益」，本件約定之保證金（違約金）其金額亦屬過高。
ａ、本件保證金以工程總價之百分之三為保證金之金額毫無依據。本件保證金一四、三一○、○○○元乃依工程總價四四七、七一二、○二○元之百分之三計算而得，該工程總價包括二大部分，市場部及集合住宅部分（含地下室），市場部分或與被告有關（實際上，如前述，該超級市場乃原告自行經營，與被告亦無關），惟集合住宅部分之權利，被告毫無干涉餘地，被告又憑何將集合住宅之工程費用列為計算保證金數額之依據。
ｂ、德明市場公共設施用地乃早經公告劃定，並非為原告而劃定公告，而被告亦未依本契約書第七條之規定辦理聯外道路等，故就「一般客觀事實」、「所受之損害」而言，被告並未受有任何之損害。
ｃ、既然本件市場之興建係獎勵私人或團體興建，則社會經濟狀況之變更，對被告毫無影響，於斟酌社會經濟狀況時，被告亦毫無損失。
ｄ、如前述，本件所興建者為超級市場，由原告自行經營，被告僅有管理之權，被告並無任何可享受之利益。故如原告興建好市場，被告並無任何可享受之利益。
ｅ、是以依「一般客觀事實」、「所受之損害」、「社會經濟狀況」、「被告所得享受之一切利益」等考慮因素為斟酌時，本件違約金之數額顯然過高，尤其是被告並無任何之損害，本件違約金數額高達一四、三一○、○○○元，其金額當然過高。
二、被告主張之理由：
Ａ、被告依兩造所簽訂之「台北市政府核准投資興建德明市場契約書」第三條第一項第三款，以及根據契約書第十九條適用台北市獎勵投資興建公共設施辦法第十七條之規定，撤銷原告對德明市場投資許可，同時解除原告與被告簽訂之本件契約，並沒入原告繳交之一四、三一○、○○○元之履約保證金，於法有據：
１、查本件原告於領有台北市政府工務局核准興建德明市場之建造執照後，未依規定於九十年二月二十四日前開工，業經台北市政府工務局以原告已逾開工期限，且未申報開工，現場勘查並無實際工作為由，依建築法第五十四條規定，將核准之建造執照予以作廢，故被告乃依兩造所簽訂之「台北市政府核准投資興建德明市場契約書」第三條第一項第三款，以及根據契約書第十九條適用台北市獎勵投資興建公共設施辦法第十七條之規定，撤銷原告對德明市場投資許可，同時解除原告與被告簽訂之本件契約，並沒入原告繳交之一四、三一○、○○○元之履約保證金，有被告市府建市字第九○○三八一○九○○號函可稽，且為原告所是認，足堪認為事實。是被告解除契約，並沒入原告繳交之一四、三一○、○○○元之履約保證金，於法有據。至於原告以被告違約在先，且無理刁難在後云云，並無解於被告有權解除契約並沒入履約保證金之權利，其請求返還保證金，並無理由，至屬明顯。
２、另原告於九十三年十月六日之準備書狀主張「被告拒絕履行契約書第七條之義務，並拒絕發給約定內容之建照．．．．，原告得解除本件契約，爰以本書狀為解除本契約之意思表示，故原告得依民法第一百五十九條第一款之規定及不當得利之規定，請求返還被告所受領之保證金」云云，更屬無稽。蓋兩造間之投資興建契約，業於九十年六月八日經被告以府建市字第九○○三八一○九○○號函解除，兩造間已無契約關係，何須原告再為解除契約之意思表示？又被告解除契約，並沒入履約保證金，既屬於法有據，則何來給付不能？何不當得利之有？原告上開之主張，顯然無據。
３、又原告主張「台北市獎勵投資興建公共設施辦法第十條關於繳交工程費百分之三保證金之規定，第十七條關於沒收保證金之規定，逾越都市計畫法第三十條之授權範圍及立法精神，依行政程序法第一百五十條、一百五十八條之規定為無效，被告自不得引獎勵辦法第十條、第十七條之規定，作為應沒收之保證金之依據」云云，並無理由：
查，按都市計畫法第三十條之規定，乃授權內政部或直轄市政府訂定獎勵辦法，因之，內政部乃訂定「獎勵投資辦理都市計畫公共設施辦法」，而台北市政府則訂定「台北市獎勵投資興建公共設施辦法」，其中均有保證金以及沒入保證金之規定（即獎勵投資辦理都市計畫公共設施辦法第十三條、第十五條，台北市獎勵投資興建公共設施辦法第十條、第十七條），尚非被告所獨有，其目的無非在使投資興建公共設施之私人或團體確實履約，就執行獎勵興建公共設施而言，有其正當性及必要性，且獎勵辦法中關於保證金沒入之規定，僅於可歸責於參與投資之私人或團體之事由而遭被告解約時，始有其適用，故並無剝奪或限制人民投資辦理公共設施之權利，尚未逾越都市計畫法第三十條之授權範圍及立法精神。退步言之，倘被告所制定之獎勵辦法第十條、第十七條逾越都市計畫法第三十條之授權範圍，而不得作為本件違約金之依據，依兩造所簽訂之「台北市政府核准投資興建德明市場契約書」第三條第一項第三款之規定，被告亦得沒入該保證金，併為說明。
Ｂ、本件系爭違約金之約定並未過高，核無酌減之必要：
１、違約金依性質之不同，可分為懲罰性違約金以及賠償額預定性違約金兩種，且依民法第二百五十條第二項前段規定：「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額」，本件當事人間既未另有約定，則系爭違約金之約定應屬後者即賠償額預定性違約金之性質，首先陳明。
２、所謂賠償額預定者，乃將債務不履行時債務人所應賠償之數額，事先予以約定之謂。蓋債權人於債務不履行而得請求損害賠償時，必須證明損害之發生及損害額之多寡，始能請求，然此種舉證不但困難，且易引起糾紛，因之當事人為避免上述之困難及紛爭計，乃預先將賠償額預定，一方面確保債務之履行，一方面如不履行時，其損害賠償亦屬簡單易行。申言之，債權人只要證明有債務不履行之事實，則不必證明損害之發生及損害額之多寡，即可請求。依斯旨趣，除非雙方所約定之違約金數額與實際損失顯相懸殊，否則即應本於契約自由原則，尊重當事人間違約金之約定，法院不宜輕率介入予以酌減，尤其損害金額難以評估時。至於違約金是否相當，則應以一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人間所受損害情形為衡量標準（最高法院四十九年台上字第八○七號判例、九十年台上字第八五七號裁判參照），且如果約定之數額與債權人實際損害顯相懸殊，債務人故得依民法第二百五十二條規定請求法院減至相當之數額，惟應由債務人就債權人所受損害究有若干，負舉證責任，此亦為原告所自認。
３、查被告為避免低價搶標，確保得標廠商遵期完成德明市場之公共設施，維護市民對於被告推動公共建設行政效率之觀感，保障及促進民眾生活之便利，違約金之約定，乃有其必要；復參諸本件契約涉及公益者甚多，因原告之債務不履行，致德明市場以及其上之集合住宅無法完成，被告即有減少地價稅、房屋稅稅收之損害，遑論德明超市本身將來之營業稅收以及諸多公益之損害，如周邊環境之繁榮（包括周邊事業之營業稅收之損失）、附近居民購物之便利、重複招標等之損失，更是難以正確估計其損害額，因之本件所約定之違約金，並無過高之情事，原告請求酌減違約金之主張，並無理由。
４、末查，根據押標金保證金暨其他擔保作業辦法第十五條第二項規定履約保證金之額度，以不逾預算金額或預估採購總額之百分之十為原則，另據採購契約要項第四十五條亦規定逾期違約金，以契約價金總額之百分之二十為上限。本件違約金之規定僅佔總工程費百分之三，皆未逾越上開規定上限且尚距甚遠，亦見並無過高之情形。
Ｃ、綜上所述，鑒於損害之不可（難以）估性以及避免舉證之困難，兩造間預先以一四、三一○、○○○元作為預定損害賠償總額，實有其必要，且依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人間所受損害情形為衡量，該違約金數額並無明顯過高之情形，核無酌減之必要。
理 由
壹、兩造爭執之要點：
一、本案中兩造針對被告依都市計畫法所規劃「台北市內湖區明德市場」公共設施，曾訂立公法契約，約定由原告負責購地興建及實際經營，被告則在原告興建過程中給予原告公法上之指導及優惠（例如配合興建道路等等），並且在往後之營運中接受被告之私法限制或行政管制（例如出租攤位之租金本身需由被告決定；建築物中都市計畫範圍之市場部分，非經被告核准不得移轉等等，不過本案由於是要做超級市場使用，故無此等問題）。
二、而後在原告履約興建上開建築物之期間內，被告基於下述理由而解除上開公法契約，兩造因此對被告有無解約及沒入保證金之權限產生以下之爭議：
Ａ、被告認為本諸下述約定及事實，被告享有解約及沒入保證金之權限：
１、依上開契約第三條第一項第二款（被告誤載為第三款）之約定，與同契約第十九條適用台北市獎勵投資興建公共設施辦法第十七條之規定，在原告有「建築執照作廢或註銷」之情形者，被告可以解約，並沒入上開保證金。
２、本案原告領有台北市政府工務局核准興建德明市場之建造執照後，因為沒有依建築執照上規定之開工期限（含展期）於九十年二月二十四日前開工，而經台北市政府工務局以原告「逾開工期限，且未申報開工，現場勘查並無實際工作」為由，依建築法第五十四條規定，將核准之建造執照予以作廢。
３、故被告依上開約定解約其沒入保證金。
Ｂ、原告則爭執稱，被告並無解約及沒入保證金權限，因為：
１、契約中沒入保證金之約定本身以及作為規範「該等契約保證金收取及沒入」之法規範基礎「台北市獎勵投資興建公共設施辦法」第十條、第十七條之規定內容即違反都市計畫法第三十條之「獎勵」意旨。
２、又本案是被告違約在先，擅自變更雙方原來約定之建築物規模（包括容積、車位等等），才使原告無法進行工程施作。
３、另被告沒有履行契約中有關「興建聯外道路」之配合義務，將他處廟宇遷至緊鄰原告市○○○○道上，降低了原告預計興建建築物之市場價格。
４、此外被告尚無理要求將全部建築物之原始起造人均登記為原告名義，導致提供土地予原告共同興建系爭建築物土地所有權人拒絕原告施工。
三、又當上開爭點之判斷結果，認定被告在本案中享有解約及沒入保證金之權限後，則對沒入之保證金應否核減，兩造又發生以下之爭議：
Ａ、原告認為上開保證金之沒入乃屬損害賠償額之預計，因此要求準用民法第二百五十二條之規定，酌減違約金，並依不當得利之法律關係請求返還。
Ｂ、而被告則同意原告上開之法律觀點，亦認為本案之保證金屬損害賠償額之預計，但主張：如果原告認為本件違約金過高，應自行舉證證明其事，實則在本案中被告所受之損害鉅大，上開違約金數額並無過鉅。
四、是以本案之爭點集中在，針對依上開公法行政契約所形成之法律關係：⑴被告有無解約及沒入原告預繳保證金之權限？⑵如果被告有此權限，上開契約業經合法解除，則上開經被告沒入、性質上屬
「損害賠償額預定性」之保證金（違約金），是否過高，而須類推適用民法第二百五十二條之規定予以核減，以及法院應核減之數額為多少？
貳、本院之判斷：
一、針對兩造依上開公法行政契約所形成之法律關係而言，被告基於以下之事實及法律上理由，應享有解約及沒入原告預繳保證金之權限，故本件契約業經被告合法解除。
Ａ、在此首先必須指明，行政機關之所以能對依都市計畫應由政府興建之公共設施，與民間訂立類似本案之公法行政契約，約定由人民興建並營運此等公共設施，其法源依據雖為依都市計畫法第三十條授權、由內政部制定之「獎勵投資辦理都市計畫公共設施辦法」或由被告制定之「台北市獎勵投資興建公共設施辦法」，且都市計畫法第三十條亦是以「獎勵私人興建及營運公共設施」為其規範目的。不過由於工程之興建必須歷經時日，且契約當事人分屬行政機關與人民，涉及諸多之公私法益衝突，行政機關為擔保工程依約完成，自得訂立保證金或違約金條款，以維持雙方權益之均衡，此乃法理上之當然解釋。所以原告謂：「獎勵私人投資公共設施所訂立之興建契約，依其授權母法之『獎勵』精神不得有保證金或違約金之約定」云云，於法難謂有據。
Ｂ、次查有關本案興建之建築物規模，從雙方往後之履約過程觀之，並無如原告所稱：「在締約之際即已確定」等情，反而是從往後之履約過程中不斷進行調整，在此情況下原告謂：「被告違約在先，未依雙方原來之約定，命其下級機關台北市政府工務局發給原告符合雙方約定之建築執照」云云，顯與事實不符，爰說明如下：
１、從被告所提出之附件資料顯示，上開契約於八十五年九月十二日訂立後，原告尚曾於八十六年八月二十五日發文予被告，要求變更工程計劃（即改變建築物規模），被告機關所屬各下級機關並因此多次開會研商，提供意見，最後由被告核准（見附件第一頁）。
２、其間原告又因共同興建之地主有改變，而在八十六年間又向被告機關請求變更該公共設施之權利人，亦經被告核准。
３、事實上本件建築執照是於八十九年度方行核發（八九建字第一七五號建築執照），由此觀之，在核發建築執照以前，雙方已對建築物規模及其細部規劃達成協議。本案被告之所以解約實在是因為原告沒有在規定之開工期限（九十年二月二十四日）實際開工，建築執照被廢止才行解約，並不是因為雙方始終無法對建築物規模達成協議，或者是因為被告違反原先之約定，違約要求原告變更設計所致。
Ｃ、至於有關被告是否履行契約中有關「興建聯外道路」之配合義務一節，實則該等義務內容並無具體，原告也不能指出到底哪一條聯外道路未開闢，使其建築物之經濟價值降低。事實上被告所屬下級機關台北市政府工務局新建工局處已於北市工新企字第八九六一四七八三○○號函中指明「．．德明市○○鄰○○道路已有三側可供通行．．」，是以原告此部分主張亦非有據。
Ｄ、至於原告所指「被告無理要求將全部建築物之原始起造人均登記為原告名義」一節不僅為被告所否認，且未見原告提供任何證據資料以實其說，自非有據。
二、然而本案中損損害賠償預定額之保證金（或違約金）數額實屬過高，本院類推適用民法第二百五十二條之規定，衡量被告實際所受之損害，將其減至原來金額的三分之一，即四、七七○、○○○元，逾此範圍之金額，原告得本於不當得利之法律關係請求返還，爰說明核減之理由如下：
Ａ、按在類似本案之公共設施興建契約中，衡量雙方在私經濟之利害關係，並不對等。
１、人民僅僅只取得公共設施之經營權限而已，公共設施本身及其用地都需由人民自行設法購入，承擔一切施工風險，並且不得自由處分其中屬公共設施部分之建築物，另在收費上又受行政機關之控制。
２、而行政機關在本案中並不需實際支付費用，即可滿足其興建公共設施之行政任務。如果因此有違約其「固有利益」範圍之損害，實極有限。
Ｂ、固然在人民違約未能完成工作物之施作時，對行政機關而言會增加其往後之重行發包成本，並造成公共設施興建之遲延，進而有稅收減少以及不利都市整體發展之結果。此等結果大部分均「預期利益喪失」之損害（其中重行發包之成本部分，大體上已為上述「固有利益」之損害範圍所涵蓋，僅有少部分會劃入事後增加之勞費支出）。不過即使如此，本院仍然認為：
１、此等損失也都與行政機關自己之行政效率有關，如果其能自九十年六月八日以後迅速續行招標或自行籌款興建，其所受之勞費支出與預期利益損失（主要是稅收收入）應該沒有太少之數額。另外就稅收利益而言，單一超級市場之所得稅收入及營業稅收尚屬有限，分配到被告之部分數量更少。
２、另外被告所受之損害也與一般合建之地主不同，因為其上之土地為原告自己設法購得者，由此觀點言之，評估其得請求之損害賠償範圍，也難與一般合建契約等同處理。
３、何況本件原告所興建者不止限於都市計畫之超級市場，還有其他部分（即住宅之規劃），上開保證金卻是按整體建築物之造價計算，其中與都市計畫公共設施無關之部分亦不應計入損害賠償之範圍內。
Ｃ、是以本院爰依本案之客觀事實特徵，衡量社會經濟狀況，並考慮到被告可能因此造成之行政遲滯所增加之後續支付與預期利益之喪失，以及原告並未因此一違約而獲得鉅額利益（其還必須向參與計劃之所有地主交涉）等情狀，認定上開保證金（或違約金）數額過高，而類推適用民法第二百五十二條酌減其金額為原定金額之三分之一，即四、七七○、○○○元。故原告得向被告請求返還剩餘之三分之二保證金即九、五四○、○○○元之本金及法定遲延利息，原告逾此範圍請求則屬於法無據。
參、綜上所述，本案原告之請求於九、五四○、○○○元之範圍內其本金與法定遲延利息之請求均屬有據，應予准許，逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依行政訴訟法第一百零四條、民事訴訟法第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 二十六 日
臺北高等行政法院 第 五 庭
審 判 長 法 官 張瓊文
法 官 黃清光法 官 帥嘉寶右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 二十六 日
書記官 蘇亞珍