臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第四一九○號
原 告 甲○○被 告 臺北市政府工務局代 表 人 陳威仁（局長）訴訟代理人 乙○○兼右送
丙○○丁○○右當事人間因建築法事件，原告不服臺北市政府中華民國九十二年七月十六日府訴字第○九二○三五九四六○○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：臺北市○○區○○路一段三十二號地下一層之一建築物，位於商業區，領有被告核發之七○使字第一八八七號使用執照，核准用途為「商場」，供原告於該址開設「洋昕企業社」，領有臺北市政府核發之北市建商商號（九一）字第二四八○五八號營利事業登記證，核准登記之營業項目為：「一、Ｉ三○一○一○資訊軟體服務業。二、Ｉ三○一○二○資料處理服務業。三、Ｉ三○一○三○電子資訊供應服務業【不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲】。四、Ｉ六○一○一○租賃業（一般服務業）。五、ＩＺ九九九九○其他工商服務業【閱讀計時收費】（一般服務業）。六、Ｆ二○九○一○書籍、文具零售業。七、Ｆ二○三○一○食品、飲料零售業。八、Ｆ二○九○三○玩具、娛樂用品零售業」。經臺北市政府警察局大同分局建成派出所於九十二年二月二十六日二十三時四十分、三月二日零時進行臨檢，查獲原告有以電腦及其週邊設備提供遊戲軟體供不特定人士消費玩樂之情事，案經臺北市政府警察局大同分局以九十二年三月十九日北市警同分行字第○九二六○九五六八○○號函通報臺北市商業管理處等權責機關處理。嗣臺北市商業管理處審認原告未經核准擅自經營資訊休閒業務，違反商業登記法第八條第三項規定，且前因違反相同規定業經以九十二年一月十四日北市商三字第○九二三○○四五一○○號函處罰鍰並命令應即停止經營登記範圍外之業務在案，乃依同法第三十三條第二項規定，以九十二年三月二十五日北市商三字第○九二三○八一一二○○號函處以原告新臺幣（以下同）三萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務，同函並副知被告等依權責處理。案經被告審認系爭建築物未經核准擅自變更使用為休閒類之資訊休閒業，違反行為時建築法第七十三條後段規定，乃依同法第九十條第一項規定，以九十二年四月二日北市工建字第○九二三○八三五四○○號函處系爭建築物使用人即原告六萬元罰鍰，並勒令停止違規使用。原告不服，提起訴願，經臺北市政府以九十二年七月十六日府訴字第○九二○三五九四六○○號訴願決定駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：訴願決定撤銷。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：原告依法是否得經營資訊休閒業？原處分是否違反一事不二罰之原則？㈠原告主張之理由：
⒈原告經核准登記之營業項目：「一、資訊軟體服務業」，其中資訊軟體服務業
與資訊休閒業究竟有何差別？分別何在？政府為何訂定如此不明確法令，人民、業者如何遵守辦理？被告九十二年四月二日以北市工建字第○九二三○八三五四○○號函主旨僅略以：「訴願人．．．未經核准擅自使用為資訊休閒業業務（休閒類）．．．」且於說明欄亦隻字未說明何為「休閒業」，與原告營業項目一之資訊軟體服務業有何不同，如何使原告遵循辦理。
⒉由下左列事證足以證實原告經營之洋昕企業社，政府將之列入資訊休閒業務：
⑴原告經營之洋昕企業社，前經臺北市政府九十一年九月二十七日府建商字第
○九一二一○三二六○○號函通知原告應依臺北市消費者保護自治條例暨臺北市消費場所強制投保公共意外責任險實施辦法之規定投保公共意外責任險，而該辦法臺北市政府於九十一年一月二十二日府法三字第○九一○○二六五一○○號令訂定發布，將原告經營之洋昕企業社列為該辦法第二順序，場別定義為：「供娛樂消費，處封閉或半封閉之場所。」使用項目列舉為：「資訊休閒服務業等類似場所」。臺北市政府既已將原告經營之洋昕企業社列入資訊服務業，而原告並已遵照規定投保公共意外責任險，則被告又來函處罰六萬元，顯然違反依法行政原則。
⑵原告經營之洋昕企業社既經登記又符合臺北市「資訊休閒業」登記自行審視
表之規定，諸如審視項目：「○○○區○○○○○道路寬度；與高中、高職、國中、國小之距離；申請之營業樓地板權狀面積；避難層以外樓層出入口寬度；避難出入口數量及寬度等。」均符合規定。
⑶臺北市商業管理處既已將原告經營之洋昕企業社列入資訊休閒業，故於九十
二年三月二十八日該處始有會同衛生局、勞工局、少警隊等單位蒞臨洋昕企業社輔導稽查，稽查結果洋昕企業社均符合規定。
⑷原告經營之洋昕企業社已於九十二年四月十五日依臺北市商業管理處九十二
年四月四日北市商三字第○九二三○一八二七○○號函亦向該處備書類申請變更登記，亦即辦理資訊休閒業營利事業登記。
⑸臺灣目前經濟極為低迷不景氣，政府亟應體諒經商之困難，不應以處罰為目的，而應先勸導協助。
㈡被告主張之理由：
⒈查系爭建築物位於商業區，領有被告核發七○使字第一八八七號使用執照，原
核准用途為「商場」，由原告開設「洋昕企業社」，惟未經許可，擅自經營作為資訊休閒業，嗣經目的事業主管機關即臺北市商業管理處於九十二年三月二十五日以北市商三字第○九二三○八一一二○○號函查告原告經營資訊休閒業，被告審認原告有違反建築法第七十三條後段規定情事，依同法第九十條第一項規定，於九十二年四月二日以北市工建字第○九二三○八三五四○○號函處使用人即原告六萬元罰鍰並勒令停止違規使用。
⒉按公司行號以電腦裝置磁片硬碟、光碟片儲存軟體資料供人遊戲等方式或類似
方式之業務，其營業項目應列為「資訊休閒業」。次查原告實際所營及經目的事業主管機關即臺北市商業管理處認定為資訊休閒業，核與使用執照所載建築物用途為「商場」，分屬不同類組。按「建築法第七十三條執行要點」規定，原告實際從事之資訊休閒業屬休閒文教類第一組（Ｄ－１），為「供低密度使用人口運動休閒之場所」，而「商場」屬商業類第二組（Ｂ－２），為「供商品批發、零售或商業交易且使用人替換頻率高之場所」，故本件跨類組使用俱為事實。另據內政部八十八年七月十六日臺八八內營字第八八七三八六九號函釋說明㈠決議：「⒈建築法第七十三條執行要點係將建築物用途依使用強度及危險指標分為九類二十四組，是建築物用途如有擅自跨類跨組變更，始違反建築法第七十三條後段規定，而依同法第九十條第一項規定處罰．．．」在案。
是以被告依建築法第九十條第一項規定，於九十二年四月二日以北市工建字第○九二三○八三五四○○號函處使用人即原告罰鍰並勒令停止違規使用，並無違誤。
⒊復查原告所為業務行為，營業類別性質為資訊休閒業，係由目的事業主管機關
即臺北市商業管理處主政認定並查告在案，又按經濟部九十年十二月二十九日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○○號公告，係將「其他娛樂業」整併為「資訊休閒業」，臺北市政府為納管資訊休閒該類行業，業以九十一年四月二十五日府法三字第○九一一二○三七三○○號函公布施行「臺北市資訊休閒服務業管理自治條例」。本件所供使用為資訊休閒業，與系爭建物核准用途「商場」顯屬不同組別，是姑不論系爭建築物使用型態為何，均無礙本件違章事實之成立，且依營利事業登記證之營業項目「電子資訊供應服務業」並不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲，另「洋昕企業社」為一商號，不具法人人格，依法不能為行政處分之相對人，原告既為該商號之負責人，亦為上開違規行為之行為人，自應負其法律上之責任。再查原告未依使用執照核准用途使用，亦未獲准經營資訊休閒業之業務，即顯有違反行政法所課之義務，亦非如原告主觀認知逕指被告上開處分違反法律保留原則，行政機關本於職權認定事實，自得按違規行為時之行為人予以行政處分，即科相對人行政責任。
⒋有關原告主張之理由，被告認為：
⑴營利事業登記證營業項目載有「電子資訊供應服務業（不含擷取網路遊戲軟
體供人遊戲）」，即非准經營供人網路遊戲用，原告未依使用執照核准使用，亦未獲准經營資訊休閒業之業務，即顯有違反行政法所課之義務。
⑵依建築法第七十七條第一項規定「建築物所有權人、使用人應維護建築物合
法使用與其構造及設備安全。」明揭所有權人、使用人俱負該法定責任，又第九十條第一項亦明文規定處罰對象為「所有權人『或』使用人」，亦即行政機關自得就所有權人、使用人中擇一處罰。
⑶臺北市政府為簡化資訊休閒業申請設立、變更登記程序，並提昇輔導合法設
之成效，同意營業樓地板面積二百平方公尺以下之小型資訊休閒業，在符合都市計畫等相關規定前提下，准予免變更使用執照逕辦理商業登記。查系爭建築物雖位於商業區，但其營業使用樓地板面積達三百七十五點六五平方公尺，已逾免變更使用執照之規模，縱然原告按臺北市商業管理處九十二年四月四日北市商三字第○九二三○一八二七○○號函申請營利事業登記，其仍應循變更使用執照用途再憑申辦商業登記始能合法化，另其投保公共意外責任險部分，緣係其經營行業係與消費者權益攸關之供公眾使用場所，而依「臺北市消費場所強制投保公共意外責任險實施辦法」規定應辦理投保，尚非臺北市政府要求獲准經營資訊休閒業之要件。
⑷原告經營核准登記範圍以外「資訊休閒業」之行為，係由主管機關即臺北市
商業管理處查獲原告於系爭建築物核准營業項目為資訊軟體服務業、電子資訊供應服務業（不含擷取網路遊戲供人遊戲，辦公室使用）等八項業務，惟於該址卻有經營資訊休閒業務之商業行為事實而依商業登記法第三十三條第一項規定處罰；另本件使用建築物部分倘符建築法第九十條第一項規定構成處罰要件者，則須有同法第七十三條後段規定「未經許可擅自變更使用執照用途」之行為事實，顯見二者所指違法行為並非相同，二者處罰之「行為、要件、依據及目的」均不相同，不生一事數罰之問題，故應分別依主管法令之規定予以裁罰，此亦為行政罰法草案第二十四條立法舉例說明在案。⑸類此情節之案件經 大院判決在案者有九十年訴字第六二九九、六七九八號
、九十一年訴字第七一七、七二六、七三二、八一九、一一四二、一五四五號有案可稽。爰相同或類似事件應為相同之處理，亦應為相同之判決。⒌末查行政機關對人民不履行行政法上義務時，迫其履行義務或督促使其與履行
義務同一狀態，所採取之方式與程度，均應符合比例原則，於能實現義務之方法中選擇對義務人侵害最小之方法實施之，不得逾必要之程度，此為行政程序法第七條所明定，於適用建築法第九十條規定予以處分時，自宜參酌。按系爭建築物違反建築法第七十三條後段規定情事，依法自適用建築法第九十條規定予以處分。為阻遏系爭建築物繼續供違規使用，暨貫徹前揭法律規定並保護公益及考量該建築物之違法使用狀態與嚴重程度，被告依建築法第九十條第一項規定，按其所營事業獲利程度及影響層面所為之罰鍰額度，核與比例原則相符，且為最低限額，故原告之訴訟理由不足採據。
理 由
一、本件原告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，依行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十五條，查無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情事，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、按行為時建築法第七十三條規定：「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電、或申請營業登記及使用；非經領得變更使用執照，不得變更其使用。」第九十條規定：「違反第七十三條後段規定擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用人新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令停止使用。得以補辦手續者，令其限期補辦手續，不停止使用或逾期不補辦者得連續處罰。前項擅自變更使用之建築物，有第五十八條所定各款情事之一者，停止供水、供電或封閉、強制拆除。」建築法第七十三條執行要點第一點第一款規定：「依本法條規定，建築物之使用應按其使用強度及危險指標分類、分組，類組定義如附表一，使用項目舉例如附表二。附表二未列舉者，由直轄市、縣（市）主管建築機關依附表一使用類組定義增列，並定期每季報請中央主管建築機關備查。」並依建築物使用分類及使用項目舉例所列，其中Ｂ類商業類之類別定義為：供商業交易、陳列展售、娛樂、餐飲、消費之場所；組別：Ｂ－２商場百貨；組別定義：供商品批發、展售或商業交易，且使用人替換頻率高之場所；使用項目舉例：⒈百貨公司（百貨商場）商場、市場（超級市場、零售市場、攤販集中場）、展覽場（館）、量販店、批發場所（倉儲批發、一般批發、農產品批發）。⒉樓地板面積在五○○㎡以上之下列場所：店舖、一般零售場所、日常用品零售場所。而Ｄ類休閒、文教類之類別定義為：供運動、休閒、參觀、閱覽、教學之場所；組別：Ｄ－１健身休閒；組別定義：供低密度使用人口運動休閒之場所；使用項目舉例：⒈保齡球館、室內溜冰場．．．⒉資訊休閒服務場所（提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用之場所）。內政部八十八年七月十六日臺內營字第八八七三八六九號函釋：「．．．說明
㈠．．．按建築法第七十三條執行要點係將建築物用途依使用強度及危險指標分為九類二十四組，是建築物用途如有擅自跨類跨組變更，始違反（行為時）建築法第七十三條後段規定，而依同法第九十條第一項規定處罰。．．」經濟部商業司八十九年三月二十四日經商七字第八九二○五八五三號函釋：「主旨：有關『電子遊戲場業管理條例』所規範主體是否涵蓋網路咖啡室疑義，復如說明，．．．說明．．．四、至利用網路功能供消費者至國內外網站擷取或下載遊戲軟體供人娛樂之行業，因其提供之遊戲係依據不同網站提供者，與電子遊戲機僅提供單一或固定之遊戲軟體不同；又其營業型態係為計時收費，與一般電子遊戲機之計次收費有異；且因電子遊戲機有固定程式之主機板可供查驗貼證，而網路遊戲則否，故利用電腦建置網路供人擷取或下載遊戲與電子遊戲機之定義有別，兩者不宜視為相同行業，是本部八十七年十二月十五日經商字第八七二三○一八九號會議決議將本行業歸類於Ｊ７９９９９０其他娛樂業。．．．」九十年三月二十日經商字第○九○○二○五二一一○號公告：「．．．說明．．．二、按現行網路咖啡經營業務，係依實際經營之內容，分別登記有飲料店業、電子資訊供應服務業及其他娛樂業（須具體訂明），針對上開事項，本部商業司曾於八十九年十一月三日邀集各縣市政府相關單位及業者，共同研商網路咖啡業應如何定位及究應歸類於資訊服務業或是娛樂業項下，最後決議增列『資訊休閒服務業』，．．．
三、參照行政院主計處中華民國行業標準分類，小類『９００休閒服務業』，凡從事綜合遊樂園、視聽及視唱中心、特殊娛樂場所、電子遊戲場業等經營及其他休閒服務之行業均屬之。本案『資訊休閒服務業』擬比照前揭主計處行業標準分類之精神，將其歸類於娛樂業項下範疇。此外，將現行『Ｊ７９９９９０其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放ＣＤ、ＶＣＤ供人聽音樂及觀賞影片）』整併歸屬於『Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業』，其定義內容為『提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。』」九十年十二月二十八日經商字第○九○○二二八四八○○號公告：「公司行號營業項目代碼表增修代碼內容．．．４．Ｊ７０１０７０資訊休閒業（原為資訊休閒服務業），提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。」
三、經查臺北市○○區○○路一段三十二號地下一層之一建築物核准用途為「商場」，依前揭建築法第七十三條執行要點之附表一「建築物使用分類」規定，係屬Ｂ類第二組供商品批發、展售或商業交易，且使用人替換頻率高之場所。系爭建物使用人即原告於該址開設「洋昕企業社」，領有臺北市政府核發之北市建商商號
（九一）字第二四八○五八號營利事業登記證，前經臺北市政府警察局大同分局建成派出所分別於九十二年二月二十六日二十三時四十分、三月二日零時進行臨檢時查獲其以電腦及其週邊設備提供遊戲軟體供不特定人士消費玩樂等情事，此有經原告員工王憲瑋簽名並按捺指印之臺北市政府警察局大同分局建成派出所臨檢紀錄表二份影本附卷可稽。
四、次按原告實際經營利用網路功能供消費者至網站擷取或下載遊戲軟體供人娛樂之行業，依經濟部公司行號營業項目代碼表之規定，原告係於系爭建物實際經營「資訊休閒業」，其營業項目代碼為「Ｊ七○一○七○」，定義內容為「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。」核屬首揭建築法第七十三條執行要點規定Ｄ類（休閒、文教類）第一組（Ｄ－１）之供低密度使用人口運動休閒之場所。與系爭建物原核准用途之「商場」，係屬建築法第七十三條執行要點規定Ｂ類（商業類）第二組（Ｂ－２）之場所，二者分屬不同類別及組別，原告於該址未經申請領得變更使用執照，即擅自跨類跨組變更系爭建物使用用途為資訊休閒業務，其違章事證明確，洵堪認定。又本件原告雖領有營利事業登記證，然該登記證僅係核准其得經營登記範圍內之營業項目，至原告使用系爭建物是否違反建築法，自應依據建築法之相關規定予以審查；另原告雖已依臺北市消費者保護自治條例規定投保公共意外責任險，惟與其未經領得變更使用執照擅自變更建築物使用用途，係屬二事，原告所訴各節，顯有誤解，不足採憑。原告違反行為時建築法第七十三條後段規定，並衡酌其違規情節，依同法第九十條第一項規定，處以原告法定最低額六萬元罰鍰，並勒令停止違規使用之處分，並無不合，應予維持。
五、綜上所述，被告以原告未經領得變更使用執照擅自變更建築物使用用途為由，乃依前揭規定處以原告法定最低額六萬元罰鍰，並勒令停止違規使用之處分，並無不合，訴願決定予以維持亦稱妥適。原告徒執前詞，聲請撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百十八條、民事訴訟法第三百八十五條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十四 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 鄭 忠 仁
法 官 侯 東 昇法 官 林 育 如右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十四 日
書 記 官 林 玉 卿