臺北高等行政法院判決
92年度訴字第04279號94原 告 倍昇股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 乙○○被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）住同上訴訟代理人 丙○○
丁○○上列當事人間因有關專利事務事件，原告不服經濟部中華民國92年7月17日經訴字第09206215280號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣原告倍昇股份有限公司前於民國（下同）86年7月28日以「檯燈」向前經濟部中央標準局（88年1月26日改制為被告經濟部智慧財產局）申請新式樣專利，經被告編為第00000000號審查，准予專利（下稱系爭案，說明圖示如附圖一）。公告期間，案外人陳淑梅以其不符核准審定時專利法第106條第1項之規定，對之提起異議，案經被告審查，於90年3月9日以（90）智專三㈠03003字第090089000360號專利異議審定書為「異議不成立」之處分。陳淑梅不服，訴經經濟部90年7月18日經（90）訴字第09006316900號訴願決定書，以系爭案與陳淑梅所舉引證資料所載SQ953D閱讀燈相較，二者之整體形狀予人之視覺效果差異並不顯著，則系爭案是否仍可謂具創作性，即有重行審酌之餘地，乃撤銷原處分，責由被告另為適法之處分。惟於被告重行審酌期間，陳淑梅於90年8月7日自行撤回之異議案，被告遂依專利法第122條準用第45條之規定依職權審查，以系爭案不符核准審定時專利法第106條第1項之規定，於92年1月28日以（92）智專三㈠03021字第09220088080號撤銷專利核准審定處分書，撤銷系爭案再審查核准之審定。原告不服，提起訴願，旋遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：
㈠、訴願決定及原處分均撤銷。
㈡、訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
㈠、駁回原告之訴。
㈡、訴訟費用由原告負擔。
參、兩造之爭點：
一、原告主張之理由：
㈠、查系爭案雖於公告期間遭案外人陳淑梅提起異議，惟該異議案業經被告以90年11月12日（90）智專三㈠03017字第09011017396號函知准予陳淑梅撤回該專利異議案之申請，因此，系爭案即依同法第122條準用第47條之規定回復至「公告期滿無人異議者」為「審查確定」之狀態（系爭案於89年3月31日公告期滿），從而，被告自當應依同法第109條第2項之規定給予新式樣專利權並發證書。至於被告依同法第122條準用第45條之規定認有依職權審查之必要，則亦為完成上述法定發證程序以後之事，豈可罔顧法紀，違反「先程序後實體」之訴訟原則。
㈡、次查，原處分理由主要係以西元1997年3月之日本松下電工株式會社產品型錄第7頁及第15頁刊載有型號SQ953D之閱讀燈（下稱引證案，如附圖二）作為比較基礎，惟查，被告為我國專利業務之專責機關，曾就系爭案與引證案之異同，兩度審查並分別以88年11月5日智專㈦03008字第847163號專利再審查審定書及90年3月9日（90）智專三㈠03003字第09089000360號專利異議審定書，以引證案與系爭案相比較，獲得「兩者之特徵明顯有別，整體觀之，系爭案予人均衡、整體性、協調性之視覺感受與引證資料倒梯形造形構成予人頭重腳輕之視覺效果迥然不同，兩者形狀不同，亦不構成近似，另系爭案在燈罩、底座、及管柱之比例配置等造形變化使系爭本案形狀特徵明顯，故難稱不具創作性」之結論，而確認系爭案與引證資料非屬相同或近似之新式樣。不料因經濟部所謂「系爭案是否仍可謂具創作性」之疑惑，即草率推翻前論，令人無法適從，且依90年7月18日經濟部經（90）訴字第09006316900號訴願決定書，其亦認「經查，就系爭案與引證資料相較，固有：在蛇腹管部分，前者為半圓形，後者為長扁形，在按鈕部分，前者為大眼造型，後者為淺碟圓弧形之差異」，而就系爭案與引證資料之是否為相同或近似之新式樣，其僅係存疑而已，並未就兩者之通體或各部組件之異同，作一明確指示。今被告在無新事實、新證據之情況下（認定問題非屬新事實、新證據，特予指明），重為依職權審查，不但有違「一事不再理」之訴訟原則，竟以相同事證作出前、後不相同、互為悖逆之審定，顯屬違誤，並欠公平，令人難以信服。
二、被告主張之理由：
㈠、原告指系爭案於被告函知准予異議人撤回專利異議案之申請，系爭案即依專利法第122條準用第47條之規定回復至「公告期滿無人異議者」為「審查確定」之狀態，從而當依同法第109條第2項之規定給予新式樣專利權並發證書，及被告違反「先程序後實體」之訴訟大原則云云。按專利案於公告期滿無人異議審查確定，申請人可依規定請領專利證書，與被告認有依職權審查之必要，依專利法第122條準用第45條之規定進行依職權審查，係屬不同事項，並無須先完成發證程序後方能提依職權審查之限制，故本案並未涉及違反「先程序後實體」之訴訟大原則。
㈡、另查系爭案係於審定公告後，於公告期間為陳淑梅據引證提起異議，經被告審定異議不成立，異議人不服，提起訴願，案經經濟部撤銷原處分，於異議人撤回異議之申請後，被告方依專利法第122條準用第45條第1項之規定提起依職權審查，經檢視異議引證與系爭案之形狀差異，認系爭案確有不應予專利之事由，並依專利法函原告提出答辯在案，查系爭案之形狀特徵與引證案之形狀特徵相較下，於按鈕、蛇腹管、燈罩銜接處與燈罩線條等固略為有別，然於燈罩、可撓性蛇腹管、燈座、開關等主要構成部分，其間之接合位置及所占比例十分雷同，於整體觀之，兩者所予人之視覺效果差異並不明顯，系爭案自難謂具創作性。前異議不成立之審定，業經經濟部撤銷，故本案並無違反「一事不再理」之原則。綜上所述，有關專利審查基準係按照核准專利時、審定時之法條，故本件被告是以專利法第45條依職權審查，而後被告認為系爭案與引證案構成近似，撤銷原告專利，被告原處分並無違法，原告之訴應予駁回。
理 由
一、按「稱新式樣者，謂對物品之形狀、花紋、色彩或其結合之創作。」為系爭專利核准審定時專利法第106條第1項所明定。又審定公告之新式樣專利案，專利專責機關認有依職權審查之必要者，應通知申請人限期1個月內答辯，逾期不答辯者，逕予審查。復為撤銷審定時專利法第122條準用第45條第1項所明文。
二、經查，本件系爭第00000000號「檯燈」新式樣專利之形狀特徵在於一方弧形凸起之燈座後端中央向上延伸一頂端設有可彎折蛇腹管狀之扁平燈桿，燈桿前端組設一略呈長圓形燈罩，燈座右前方有一眼狀之凹處，其內設有一按鈕開關者。被告以：西元一九九七年三月之日本松下電工株式會社產品型錄第七頁及第十五頁刊載有型號SQ953D之閱讀燈之引證資料，與系爭案之閱讀燈兩者相較，於燈罩、可撓性蛇腹管等主要構成部分，其間之接合位置及所占比例均極為雷同，予人之視覺效果差異並不顯著，故系爭案自難謂具創作性，乃為「本案本局再審查核准審定應予撤銷，本案應不予專利」之處分，並無不合。
三、原告不服，循序提起本件行政訴訟，主張：系爭案雖於審定公告期間遭案外人陳淑梅提起異議，惟該異議案業經陳淑梅自行撤回，系爭案即回復至「公告之日起三個月內，無人提起異議」之狀態，縱依專利法第一百二十二條準用第四十五條之規定有依職權審查之必要，亦已逾越審定公告三個月期間，原處分機關自亦不得依職權重行審查，而撤銷系爭案核准之審定，被告違反「先程序後實體」之訴訟大原則。且被告就系爭案與引證資料之審定，於無新事實、新證據之情況下，重為依職權審查，違反「一事不再理」之訴訟大原則云云。
四、本院判斷如下：
1、依前引撤銷審定時專利法第一百二十二條準用第四十五條第一項規定意旨，專利專責機關依職權審查審定公告之新式樣專利案，並無須於審定公告期間始得為之的限制規定。專利案之撤銷自應參照一般原則之行政程序法第117條關於違法行政處分撤銷之規定，是以專利專責機關依職權審查之時機，自專利案審定公告之日起至專利權期滿或當然消滅之日均得為之，若異議人或舉發人撤回異議或舉發之申請，專利專責機關不違反行政程序法第117條但書之規定，自得就已有之證據依職權審查之。經查，本件異議案雖前經案外人（即原異議人）陳淑梅於經濟部為原處分撤銷之訴願決定後向原處分機關撤回異議案，被告如認其確有不應予專利之事由，自得依上開規定依職權審查，並無法條適用違誤之情形。
2、再者，系爭案閱讀燈之形狀特徵與引證資料第七頁及第十五頁刊載有型號S 953D之閱讀燈之形狀特徵，二者相較，於按鈕、蛇腹管與燈罩銜接處及燈罩線條等固略為有別，然於燈罩、可撓性蛇腹管、燈座、開關等主要構成部分，其間之接合位置及所占比例十分雷同，就整體形狀以觀，二者所予人之視覺效果差異並不明顯，且引證資料之閱讀燈之形狀又公開在先，系爭案自難謂具創作性。前異議不成立之審定，業經經濟部撤銷，故本案並無違反「一事不再理」之原則。
五、從而，被告以系爭案不符核准審定時專利法第一百零六條第一項之規定，並依專利法第一百二十二條準用第四十五條第一項規定，所為「本案再審查核准審定應予撤銷，本案應不予專利」之處分，並無不合。訴願決定遞予駁回，亦無違誤，均應予維持。本件原告之訴為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 3 月 4 日
第 五 庭 審 判 長 法 官 張瓊文
法 官 帥嘉寶法 官 劉介中上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 3 月 4 日
書記官 黃明和