臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第四二○七號
原 告 甲○○被 告 臺北市政府工務局代 表 人 陳威仁（局長）訴訟代理人 乙○○
丙○○丁○○右當事人間因建築法事件，原告不服臺北市政府中華民國九十二年七月十七日府訴字第○九二○三五九四五○○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實事實概要：
坐落臺北市○○區○○○路○○○巷○○○號一樓建築物（下稱系爭建築物），領有被告核發之六九使字第一二九七號使用執照，核准用途為「集合住宅」，供原告獨資開設「菖鴻資訊企業社」，經臺北市商業管理處查得原告未經許可擅自經營登記範圍外之資訊休閒業，以九十二年三月十八日北市商三字第○九二三○六七九八○○號函副知被告，被告審認結果，認為原告違反行為時建築法第七十三條後段規定，爰依同法第九十條第一項規定，以九十二年三月二十七日北市工建字第○九二三○七五二四○○號函處以原告新臺幣（下同）六萬元罰鍰，並勒令停止違規使用。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
兩造聲明：
㈠原告未於言詞辯論到場，其起訴狀聲明：原處分撤銷。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
兩造之爭點：
㈠原告主張之理由：
⒈按原告所經營為請領有營利事業登記證之企業，斷非所謂之無照經營。而行為
時建築法第七十三條中規定「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電或申請營業登記及使用；非經領得變更使用執照，不得變更其使用。」顯然其處罰對象在於無照使用或任意變更使用者而言，原告非無照經營已有如前述，而是否有變更使用？端視於原告之使用與經營是否相關；所謂之變更，係指異於原旨之意，原處分書認定原告經營資訊休閒服務業，原告所被許可之營業項目並無衝突之處，充其量亦僅是對於營業項目擴大，並不足以構成變更使用之情形，更何況本條文規範之客體是建築物本身，與營業項目無涉，被告引用行為時建築法第七十三條後段以為處罰，諒非允洽。
⒉行為時建築法第九十條中段規定「．．．得補辦手續者，令其限期補辦手續，
不停止使用或逾期不補辦者得連續處罰．．．」。原處分書中既認定，原告擅自變更使用，除罰鍰之外應有令原告補辦手續之規定，原處分書中無任何隻字片語說明，原告之情形有如何不適於補辦手續或不能補辦手續，遽為違反一定之程序，洵非素主張程序正義之機關所應爾（其處罰程序為罰鍰．．．得補辦手續．．．逾期或不補辦者．．．斷水、斷電、強制拆除），退步言之，縱然原告有不適於補辦手續之處，應說明理由，始符於立法之意旨，被告未能依法定程序行政，原不當之處分自無可維持，請依法撤銷該處分。
㈡被告主張之理由：
⒈系爭建築物位於住宅區，領有被告核發六九使字第一二九七號使用執照，原核
准用途為「集合住宅」，惟未經辦理變更使用執照，原告擅自違規經營「資訊休閒服務業（電腦遊戲業）」，案經目的事業主管機關即臺北市商業管理處以九十二年三月十八日北市商三字第○九二三○六七九八○○號函查告在案，被告審認原告未經核准擅自經營登記範圍外之「資訊休閒業」（電腦遊戲業務），核與使用執照所載系爭建築物用途「集合住宅」，分屬不同類組。按「建築法第七十三條執行要點」規定，原告實際從事之資訊休閒服務業屬休閒、文教類第一組（Ｄ－１）為「供低密度使用人口運動休閒之場所」，而「集合住宅」屬住宿類第二組（Ｈ－２）為「供特定人長期住宿之場所」，故本案跨類組俱為事實。另據內政部八十八年七月十六日臺八八內營字第八八七三八六九號函釋說明㈠決議：「⒈按建築法第七十三條執行要點係將建築物用途依使用強度及危險指標分為九類二十四組，是建築物用途如有跨類組變更，始違反建築法七十三條後段規定，而依同法第九十條第一項規定處罰．．．」。基此被告審認原告業已違反建築法第七十三條後段規定，依同法第九十條第一項規定，以九十二年三月二十七日北市工建字第○九二三○七五二四○○號函處分使用人即原告六萬元罰鍰並勒令停止違規使用，並無違誤。
⒉營利事業登記證營業項目載有「電子資訊供應服務業（不含擷取網路遊戲軟體
供人遊戲）」非准許經營供人網路遊戲用，原告未依使用執照核准使用，亦未獲准經營資訊休閒業之業務，即顯有違反行政法所課之義務。復查行為時建築法第七十七條第一項規定「建築物所有權人、使用人應維護建築物合法使用與其構造及設備安全。」明揭所有權人、使用人俱負該法定責任，第九十條第一項亦明文規定處罰對象為「所有權人『或』使用人」，亦即行政機關自得就所有權人、使用人中擇一處罰。
⒊司法院釋字第五○三號解釋係指納稅人之行為如同時違反租稅義務，符合「漏
稅罰」及「行為罰」之要件所為不得重複處罰之釋示，明示「一事不兩罰」之行政法原理原則，又「一事不兩罰」原理原則，係指行為人之單一違法行為違反數個法律或行政法上義務，即不得以單一行為而給予兩項以上之處罰而言。
依行政罰法草案第二十三條規定「一行為違反數個行政法上義務規定而應處罰鍰者」，立法意旨在針對單一行為違反數個行政法規定之義務，而應處以罰鍰之法律效果；至「數行為違反數個行政法上義務之規定者，應分別處罰」，則自屬當然，此為行政罰法草案第二十四條所規定。
⒋本件原告經營核准登記範圍以外「資訊休閒業」之行為，經主管機關即臺北市
商業管理處查獲原告於系爭建築物核准營業項目為資訊軟體服務業，惟於該址除有經營「電腦遊戲業」即資訊休閒業務之商業行為事實且有被查獲未禁止未滿十五歲之人無父母或監護人陪入營業場所，而依「台北市資訊休閒服務業管理自治條例」第十七條第一項規定裁罰；另本件使用建築物情節倘符建築法第九十條第一項規定構成要件而予以處罰者，則須有同法第七十三條後段規定「未經許可擅自變更使用執照用途」之行為事實。顯見二者所指之違法行為並非相同，是以上開二者處罰之「行為、要件、依據及目的」均不相同，不生一事數罰之問題，故應分別依主管法令之規定予以裁罰，此亦為行政罰法草案第二十四條立法舉例說明在案。且類此情節之案件經 大院判決在案者有九十年度訴字第六二九九號判決、九十一年度訴字第七三二、八一九、一一四二、六七
九八、一五四五號判決有案可稽。⒌末查行政機關對人民不履行行政法上義務時，迫其履行義務或督促使其與履行
義務同一狀態，所採取之方式與程度，均應符合比例原則，於能迫其履行實現義務之方法中選擇對義務人侵害最小之方法實施之，不得逾必要之程度，此為行政程序法第七條所明定，故於適用建築法規定予以處分時，自宜參酌。原告對於系爭建築物之使用違反行為時建築法第七十三條後段，依法自應適用行為時建築法第九十條規定予以處分。為阻遏系爭建築物繼續供違規使用，暨貫徹法律規定並保護公益及考量系爭建築物之違法使用狀態與嚴重程度，被告依建築法規定，按其所營事業獲利程度及影響層面所為罰鍰並勒令停止違規使用之處分，顯未逾比例原則，併予敘明。
理 由本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用
民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰準用民事訴訟法三百八十五第一項前段規定，依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
原告主張：行為時建築法第七十三條規定處罰對象在於無照使用或任意變更使用者
，原告為請領有營利事業登記證之企業，非無照經營。原處分認定原告經營資訊休閒服務業，充其量亦僅是對於營業項目擴大，不足以構成變更使用，況且本條文規範之客體是建築物本身，與營業項目無涉，被告引用建築法第七十三條後段以為處罰，諒非允洽。又原處分既認定原告擅自變更使用，除罰鍰之外應有令原告補辦手續之規定，原處分不另命原告補辦手續，被告未能依法定程序行政，原不當之處分自無可維持，求為判決撤銷原處分及訴願決定云云。
被告則以：系爭建築物位於住宅區，使用執照原核准用途為「集合住宅」，原告未
經辦理變更使用執照，擅自違規經營屬不同類組「資訊休閒服務業（電腦遊戲業）」，依「建築法第七十三條執行要點」規定及內政部八十八年七月十六日臺八八內營字第八八七三八六九號函釋說明㈠決議，被告審認原告業已違反行為時建築法第七十三條後段規定，依同法第九十條第一項規定，處分使用人即原告六萬元罰鍰並勒令停止違規使用，並無違誤，求為判決駁回原告之訴等語。
本件原處分適用法令攸關建築法部分，因作成原處分時為九十二年三月二十七日，
而九十二年六月五日總統令修正公布第七十三條、第九十一條規定，並刪除第九十條規定，茲比較行為時、修正後與本件有關規定，對於本件適用法律部分說明於後：
㈠有關建築法第七十三條後段規定
⒈行為時第七十三後段條（建築物）非經領得變更使用執照，不得變更其使用。
⒉現行第七十三條第二項規定
建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組或有第九條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。但建築物在一定規模以下之使用變更，不在此限。
㈡有關建築法第九十條第一項規定
⒈行為時第九十條第一項規定
違反第七十三條後段規定擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用人新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令停止使用。得以補辦手續者，令其限期補辦手續，不停止使用或逾期不補辦者得連續處罰。
⒉現行法建築法第九十條規定業經刪除，惟於同法第九十一條第一項第一款有相同規定。
⒊現行第九十一條第一項第一款規定
有左列情形之一者，處建築物所有權人、使用人、機械遊樂設施之經營者新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰，並限期停止其使用。必要時，並停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除：
一 違反第七十三條第二項規定，未經核准變更使用擅自使用建築物者。㈢比較上述規定，關於行為時建築法第七十三條後段規定處罰之要件與裁量範圍，
於修正後雖文字與所列法條稍有不同，實質並無不同，故本件仍應依裁罰時及行為時之建築法為依據，先予敘明。
查系爭建築物，領有被告核發之六九使字第一二九七號使用執照，核准用途為「集
合住宅」，原告未經辦理變更使用執照，擅自以「菖鴻資訊企業社」違規經營資訊休閒服務業，且經臺北市商業管理處查獲未禁止無父母或監護人陪同之未滿十五歲之人進入其營業場所，違反臺北市資訊休閒服務業管理自治條例第十一條第一款規定，該處爰以九十二年三月十八日北市商三字第○九二三○六七九八○○號函依據同自治條例第十七條第一項規定，處以原告十萬元罰鍰並限期改善，同函並副知被告「該址未核准資訊休閒業」。被告依據前揭查告，認原告於該址未經核准擅自經營登記範圍外之「資訊休閒業」，依據建築法第七十三條執行要點之規定，核與使用執照所載系爭建築物用途分屬不同類組，爰以原告違反行為時建築法第七十三條後段規定，依同法第九十條第一項規定，以原處分處原告六萬元罰鍰，並勒令停止違規使用等情，為兩造所不爭，且有被告核發之六九使字第一二九七號使用執照存根、臺北市商業管理處九十二年三月十八日北市商三字第○九二三○六七九八○○號函等影本附卷可稽，為可確認之事實。
依前所述，行為時第七十三後段條規定，建築物非經領得變更使用執照，不得變更
其使用。又根據建築法第七十三條執行要點第一點第一款規定：「依本法條規定，建築物之使用應按其使用強度及危險指標分類、分組，類組定義如附表一，使用項目舉例如附表二。附表二未列舉者，由直轄市、縣（市）主管機關依附表一使用類組定義增列，並定期每季報請中央主管建築機關備查。」而依建築物使用分類及使用項目舉例所列，其中Ｈ類住宿類之類別定義為：供特定人住宿之場所；組別：Ｈ－２住宅；組別定義：供特定人長期住宿之場所；使用項目舉例：⒈住宅、集合住宅（包括民宿）。另Ｄ類休閒、文教類之類別定義為：供運動、休閒、參觀、閱覽、教學之場所；組別：Ｄ－１健身休閒；組別定義：供低密度使用人口運動休閒之場所；使用項目舉例：︰︰︰⒉資訊休閒服務場所（提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用之場所）。及參考經濟部八十九年四月二十七日經商七字第八九二○七四八一號函釋：「主旨：關於所詢電子遊戲機疑義，復如說明，請查照。說明：．．．二、有關業者利用下列設備裝置從事行為，應登記公司行號營業項目代碼Ｊ７９９９９○其他娛樂業：．．．㈠利用電視遊樂器裝置，提供卡匣供人操作娛樂。㈡利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂。㈢利用電腦網際網路擷取遊戲供人遊戲。．．．」九十年三月二十日經商字第○九○○二○五二一一○號公告：「．．．說明：．．．
二、按現行網路咖啡經營業務，係依實際經營內容，分別登記有飲料店、電子資訊供應服務業及其他娛樂業（須具體訂明），針對上開事項，本部商業司曾於八十九年十一月三日邀集各縣市政府相關單位及業者，共同研商網路咖啡業應如何定位及究應歸類於資訊服務業或是娛樂業項下，最後決議增列『資訊休閒服務業』，．．．三、參照行政院主計處中華民國行業標準分類，小類『９○○休閒服務業』，凡從事綜合遊樂園、視聽及視唱中心、特殊娛樂場所、電子遊戲場業等經營及其他休閒服務之行業均屬之。本案『資訊休閒服務業』擬比照前揭主計處行業標準分類之精神，將其歸類於娛樂業項下範疇。此外，將現『Ｊ７９９９９○其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放ＣＤ、ＶＣＤ供人聽音樂或觀賞影片）』整併歸屬於『Ｊ７○１○７○資訊休閒服務業』，其定義內容為『提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。』」九十年十二月二十八日經商字第○九○○二二八四八○○號公告：「公司行號營業項目代碼表增修代碼內容．．．４．Ｊ七○一○七○資訊休閒業（原為資訊休閒服務業），提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。」等。可見原告實際經營以電腦供不特定人士上網擷取電腦資訊及網路軟體遊戲之行業，其經營型態，依首揭經濟部九十年三月二十日經商字第○九○○二○五二一一○號公告，歸屬於「Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業」（經濟部九十年十二月二十八日經商字第○九○○二二八四八○○號公告將該行業修改為「Ｊ七○一○七○資訊休閒業」），核屬首揭執行要點規定為Ｄ類第一組之資訊休閒服務場所；惟系爭建築物使用執照「集合住宅」，係建築法第七十三條執行要點之附表一「建築物使用分類規定，集合住宅屬Ｈ類（住宿類）第二組（Ｈ－２），為供特定人長期住宿之場所。
綜前所述，系爭建物之核准用途為「集合住宅」，原告使用為資訊休閒服務場所，
二者分屬不同類別及組別，是原告未經申請領得變更使用執照，即擅自跨類跨組違規變更系爭建築物使用為Ｄ類第一組之資訊休閒服務業，違章事證明確。從而，被告以原告違反行為時建築法第七十三條後段規定，並衡酌其違規情節，依同法第九十條第一項規定，處以原告法定最低額六萬元罰鍰，並勒令停止違規使用之處分，核無違誤。至於原告主張原處分既認定原告擅自變更使用，除罰鍰之外不另命原告補辦手續，被告未能依法定程序行政云云，此非原處分所處分之範圍，不在本件審理之內，本院不另為裁判。又原告於訴願時曾以原處分與臺北市商業管理處前開函所為處分係基於同一事實所為之雙重處罰，違反一事不二罰之原則主張，惟按所謂「一事不二罰」原則，係指行為人之一違法行為已受到處罰後，再行受到處罰，或一行為同時受到多數處罰而言，於本件情形，原告係因被查獲未禁止無父母或監護人陪同之未滿十五歲之人進入其營業場所，而遭臺北市商業管理處依臺北市資訊休閒服務業管理自治條例第十一條第一款及第十七條第一項規定處罰，原處分係以原告於該址經營核准登記範圍以外之「資訊休閒業」，違反行為時建築法第七十三條規定，依同法第九十條第一項處罰。亦即二行政處分所處罰之行為、要件、依據及目的均不相同，尚不生一事數罰之問題，均並此敘明。
綜上所述，原告所訴各節，均無可採，原處分以原告未經許可擅自經營登記範圍外
之資訊休閒業業務，違反行為時建築法第七十三條規定，依同法第九十條第一項規定，處以原告六萬元罰鍰並勒令停止違規使用之處分，洵屬合法，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告起訴請求撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百十八條、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段，行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十七 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 四 庭
審 判 長 法 官 王立杰
法 官 黃本仁法 官 胡方新右為正本係照原本做成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提理由書狀 (須按他造人數附繕本)。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十七 日
書記官 蔡逸萱