臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第四三四一號
原 告 美商．金百利克
股份有限公司 四○一號(KimberCorpora代 表 人 梅麗沙．Ａ．普
(Melisa訴訟代理人 黃靜嘉律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）訴訟代理人 丙○○
乙○○
參 加 人 甲○○右當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國九十二年七月二十三日經訴字第○九二○六二一五八九○號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣參加人前於民國（以下同）八十九年六月二十三日以「Kimberly金柏莉及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三類之髮膏、髮油、泡沫髮膠、粉餅、清潔霜、沐浴用香油、化妝棉、香皂、洗面乳、沐浴精、洗髮精、潤髮精等商品，向被告申請註冊，經被告准列為審定第九四七五二七號商標（以下簡稱系爭商標，如附圖一）。嗣原告以系爭商標有違當時商標法第三十六條、第三十七條第七、十一、十二及十三款之規定，對之提起異議，並提出註冊第八一二○六三號「金百利可麗潔」商標、第六○五一○四號「KIMBERLY」商標、第六七○○一三號、第八八五八四五號、第八九六五九二號等KIMBERLY-CLARK」商標、及第八八六八四四號、第九○八九三六號等「金百利」商標圖樣（以下簡稱據以異議商標，如附圖二）為證據。案經被告審查，以九十二年三月十八日中台異字第九○一○二七號商標異議審定書為關於原告主張系爭商標違反其異議審定時商標法（以下簡稱商標法）第三十六條及第三十七條第十三款部分異議駁回；關於主張系爭商標違反商標法第三十七條第七、十一、十二款部分異議不成立之處分。原告就有關系爭商標違反商標法第三十七條第七、十
一、十二款部分異議不成立之處分不服，提起訴願，遭駁回後，遂向本院提起行政訴訟，本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第四十二條第一項規定，依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：原告未於言詞辯論期日到場，據其提出之書狀，聲明求為判決
１、訴願決定及原處分均撤銷。
２、被告應將第九四七五二七號「Kimberly金柏莉及圖」商標撤銷。
３、訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明：求為判決如主文所示。
叁、兩造爭點：
系爭商標是否違反商標法第三十七條第七、十一、十二款之規定？
一、原告陳述：原告未於言詞辯論期日到場，據其提出之書狀，陳述如左：
１、依商標法第三十七條第七款之規定，相同或近似於他人著名之商標或標章有致公眾混淆誤信之虞者，不得申請註冊。按是否有致公眾誤信之虞，應以兩商標圖樣構成相同或近似為前提要件，而判斷兩商標近似與否，應本客觀事實，依具有普通知識之一般商品購買人施以普通之注意，異時異地隔離觀察，有無引致混淆誤認之虞以為斷。查系爭商標「Kimberly金柏莉及圖」係由「Kimberly」及「金柏莉」二個字群所組成，其中「Kimberly」部分與據以異議之「KIMBERLY」及「K-IMBERLY-CLARK」 商標之外文相同，而「金柏莉」部分，則與據以異議之「金百利」及「金百利可麗潔」相似，異時異地就主要部分觀察，難謂無致消費者發生混淆誤認之虞，故兩者應屬近似商標。
２、參加人前曾以「Kimberly金百利」商標指定使用於商標法施行細則第四十九條第三類之乳液、香水．．．等商品申請註冊，經原告向被告提出商標異議之申請，被告審定為「異議成立」之處分，並核發中台異字第Ｇ00000000號審定書，且該商標之撤銷業已確定。由此可知本件系爭「Kimberly金柏莉及圖」商標，乃參加人為規避與原告「KIMBERLY-CLARK」及「金百利」商標之近似所設計之仿冒商標，其仿襲之意圖，昭昭可見。
３、訴願決定認定 「OCEAN PEARL」與「PEARL」之主要部分「PEARL」相同，且外觀近似，觀念混同，構成商標近似（經濟部經七十三訴一三○七二號決定書）。再者，被告中台異字第八二一三○○號評定審定書亦認為「珍露及圖 JOY COLOR」，係由中文「珍露」及外文「JOY COLOR」 構成之聯合式商標，其中主要部分「
JOY COLOR」 縱由「JOY」及「COLOR」兩個英文單字組成，然客觀上予人印象深刻者則為前者之「JOY」，核與據以評定之「JOY」註冊商標之外文相同，異時異地通體隔離觀察，難謂無致消費者發生混淆誤認之虞，兩者應屬近似商標。以上兩者均為著名前案，足以作為本院認定本件之依據，請參酌之。
４、原告係以生產衛生紙、面紙、尿布、衛生棉．．．等紙製產品聞名於世，為保商品信譽，則首創「KIMBERLY」、「金百利」商標使用於上述產品上，行銷世界各國數十年廣受消費者所喜愛，該公司及其在台之子公司在我國取得上百件商標專用權，復由原告及其子公司「金百利股份有限公司」不斷於各報章雜誌刊發之廣告及印製之產品型錄，不難證明據以異議商標已在台行銷多年堪稱夙著盛譽。參加人以近似於據以異議商標作為系爭商標圖樣，復指定使用於第三類之化妝品及其他類似美容用品，一般消費者購買時難謂無對其商品發生混淆誤認，而致公眾誤信之虞。
５、再依商標法第三十七條第十二款規定，商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標，不得申請註冊，本件系爭商標與據以異議商標應屬近似商標，已如前述。又系爭商標指定使用於商標法施行細則第四十九條第三類商品與異議商標所指定使用商品：化妝品、香水、香料等，有部分相同，且其他亦同屬美容、清潔之類似商品，應不得予以註冊。
６、按「有全國著名之商號名稱，未得其承諾者」，不得申請註冊，為商標法第三十七條第十一款所明定。原告及其子公司「金百利股份有限公司」均為全國著名之公司，參加人以其特取部分申請商標註冊，並未得其承諾，故系爭商標實有違反前揭法條之規定。
７、綜上事實及理由，系爭商標之審定實有違反商標法第三十七條第七及十一款之規定，為此，請判決如原告訴之聲明。
二、被告陳述：
１、商標圖樣「相同或近似他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為商標法第三十七條第十二款所明定。惟其適用應以兩商標圖樣構成相同或近似且指定使用於同一或類似商品為適用要件。商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，復為商標法施行細則第十五條第一項所明定。本件系爭商標圖樣係由中文「金柏莉」、外文「Kimberly」及一字母設計圖組合而成，而查原告指定於同一或類似商品之據以異議之註冊第八一二○六三號商標圖樣，則由中文「金百利可麗潔」單獨所構成，二者圖樣除中文主要部分繁簡有異，且就其文字由左而右觀察其前「金百利」三字，二者文字「金柏莉」與「金百利」中，僅有「金」字相同，於異時異地隔離觀察，二者在外觀或觀念上予人印象尚屬有別，且於連貫唱呼之際，猶易於辨識，並無產生混同誤認之虞，應非屬近似之商標。另查據以異議之註冊第六○五一○四號「KIMBERLY」商標及第六七○○一三號、第八八五八四五號、第八九六五九二號等「KIMBERLY-CLARK」商標，暨註冊第八八六八四四號、第九○八九三六號「金百利」等商標，係分別指定使用於商標法施行細則第四十九條第四十八類、第一類、第五類、第十六類及第二十九類商品，與本件系爭商標所指定之第三類之「．．．香皂、藥皂、洗面皂、浮水皂、紙香皂、洗面霜、洗面乳、洗浴乳、沐浴精、浴鹽、防污潔膚劑、．．．」等商品，二者商品功能、用途及行銷管道等性質上均不相同，衡酌一般社會通念及市場交易情形，應非屬類似之商品，本件原告以該等商標籠統主張有違前揭條款規定，應無理由，自無前揭條款之適用。
２、商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，為商標法第三十七條第七款所明定。所稱「著名之商標或標章」，指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，復為商標法施行細則第三十一條第一項所明定。所謂「有致公眾混淆誤認之虞者」，係指商標或標章有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞而言。本件原告固主張其以外文「KIMBERLY」、「KIMBERLY-CLARK」及中文「金百利」商標生產衛生紙、面紙、尿布、衛生棉．．．等紙製品，並在我國成立子公司–「金百利股份有限公司」經營可麗舒品牌面紙、好奇寶寶紙尿布、靠得住衛生棉等產品，參加人以近似之商標指定使用於第三類之化妝品及其他類似美容用品，一般消費者購買時難謂無對其表彰商品發生混淆誤認之虞云云，惟查外文「KIMBERLY」係一常見之女子名，並非創用之文字，其他廠商結合不同文字作為商標或標章圖樣申請註冊於不同類似商品者，尚有併存於相關商品市場之事實，難謂會與原告產生相當之聯想。又查系爭商標之中文「金柏莉」與「金百利」並無產生混同誤認之虞，已如前述，且就原告所檢送之網路上資訊、廣告費用明細表、統一發票影本、「可麗舒」面紙產品包裝盒影本及相關報導內容等證據資料以觀，其廣告商品主要為「可麗舒」、「靠得住」、「好奇」、「金貝貝」等商標使用之情形，並無「KIMBERLY」、「KIMBERLY-CLARK」及「金百利」商標之相關具體使用資料可供參酌，本件綜合衡量市場上商品併存情形、據以異議商標強勢與否、相關商品之行銷通路等客觀事實，本件系爭商標圖樣之審定尚難謂有致消費者對其所表彰之商品來源產生混淆而有誤認誤信之情事，應無前揭條款之適用。
３、商標圖樣有他人之肖像、法人及其他團體或全國著名之商號名稱或姓名、藝名、筆名、字號，未得其承諾者，不得申請註冊。但商號或法人營業範圍內之商品，與申請註冊之商標所指定之商品非同一或類似者，不在此限，為商標法第三十七條第十一款所明定。所稱法人及其他團體或全國著名商號之名稱係指其特取部分與系爭商標圖樣中之文字完全相同者而言。本件系爭商標圖樣之中文為「金柏莉」與原告主張在我國設立「金百利股份有限公司」之特取部分「金百利」並不相同，自無該條款之適用。
４、綜上論述，被告之原處分洵無違誤，爰請判決駁回原告之訴。
三、參加人陳述：參加人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀，作何聲明、陳述。
理 由
一、本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條各款所列之情事，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、按「二人以上於同一商品或類似商品以相同或近似之商標，各別申請註冊時，應准最先申請者註冊」，商標法第三十六條前段定有明文。又商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」、「有他人之肖像、法人及其他團體或全國著名之商號名稱或姓名、藝名、筆名、字號未得其承諾者」、「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」、「以他人註冊商標作為自己商標之一部分，而使用於同一商品或類似商品者」，不得申請註冊，復為商標法第三十七條第七、十一、十二、十三款所明定。
三、本件被告略以，原告主張系爭商標之審定違反商標法第三十六條部分，未載明事實及理由，主張違反商標法第三十七條第十三款部分，已逾系爭商標審定公告期間，應予駁回。另系爭商標圖樣與據以異議之註冊第八一二○六三號「金百利可麗潔」商標圖樣相較，除中文主要部分「金柏莉」與「金百利可麗潔」繁簡有異，且「金百利」與「金柏莉」亦僅有「金」字相同，應非屬近似之商標；另系爭商標所指定使用之商品與據以異議之註冊第六○五一○四號「KIMBERLY」商標及第六七○○一三號、第八八五八四五號、第八九六五九二號等「KIMBERLY-CLARK」商標、暨註冊第八八六八四四號、第九○八九三六號「金百利」等商標指定使用之商品，非屬類似之商品，自無第三十七條第十二款之適用；另查外文「KIM-BERLY」 係一常見之女子名，其他廠商亦有結合不同文字作為商標或標章圖樣申請註冊於不同類似商品者，尚有併存於相關商品市場之事實，且系爭商標圖樣之中文「金柏莉」與「金百利」亦無產生混同誤認之虞。再者，就原告所檢送之證據資料觀之，原告廣告促銷之商品主要為「可麗舒」、「靠得住」、「好奇」、「金貝貝」等商標，並無「KIMBERLY」、「KIMBERLY-CLARK」及「金百利」商標之具體使用資料可供參考，是系爭商標之審定並無使消費者對其所表彰之商品來源產生混淆誤認之虞，應無第三十七條第七款之適用；至原告主張第三十七條第十一款部分，因系爭商標圖樣之中文為「金柏莉」與原告主張在我國設立之「金百利股份有限公司」之特取部分「金百利」並不相同，自無該條款之適用，乃為關於原告主張系爭商標有違商標法第三十六條及第三十七條第十三款部分異議駁回；關於主張有違商標法第三十七條第七、十一、十二款部分異議不成立之處分。原告不服，循序提起訴願及本件行政訴訟。
四、原告於本件行政訴訟中訴稱，系爭商標與據以異議商標為近似之商標，復均指定使用於同屬美容、清潔類之類似商品，有使消費者產生混淆誤認之虞，應有商標法第三十七條第七、十二款之適用。另參加人以原告及其子公司「金百利股份有限公司」之特取部分申請商標註冊，亦有違商標法第三十七條第十一款之規定，自應不准其註冊云云。惟查：
１、有關原告於異議程序中主張系爭商標違反商標法第三十六條及第三十七條第十三款部分，原告於本件行政訴訟中對被告所為異議駁回之處分並無爭執，本件行政訴訟自毋庸審究，合先敘明。
２、本件系爭審定第九四七五二七號「Kimberly金柏莉及圖」商標係指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三類之髮膏、髮油、泡沫髮膠、粉餅、清潔霜、沐浴用香油、化妝棉、香皂、洗面乳、沐浴精、洗髮精、潤髮精等商品，據以異議之註冊第六○五一○四號、第六七○○一三號、第八八五八四五號、第八八六八四四號、第八九六五九二號及第九○八九三六號等商標，則係分別指定使用於前揭商品及服務分類表第四十八類之「美術紙、圖書紙、印刷紙」商品、第一類之「外科手術用無菌布、無菌桌罩」等商品、第十六類之「衛生紙、紙巾、紙尿片」等商品、第二十九類之「麻油、胡麻油」等商品及第五類之「衛生棉、衛生止血棉塞」等商品，二者之商品功能、用途有別，依一般社會通念，應非屬類似之商品；而系爭商標與據以異議之註冊第八一二○六三號「金百利可麗潔」商標固均指定於「藥皂、肥皂、洗面乳、沐浴精、洗髮精」等同一或類似之商品，惟前者圖樣係由中文「金柏莉」、經圖形設計之外文「Kimberly」及字母Ｋ組成，後者商標圖樣則係由單純之中文「金百利可麗潔」構成，二者相較，不僅中文主要部分繁簡有異，且僅有「金」字相同，異時異地隔離觀察，連貫唱呼之際，並無使消費者產生混淆誤認之虞，應非屬近似之商標，自無前揭法條第十二款之適用。
３、次按首揭法條第七款所謂「有致公眾混淆誤認之虞者」，乃指商標有使一般消費大眾對其營業商品之來源或產銷主體發生混淆誤認之虞者而言。系爭商標圖樣之外文「Kimberly」固與據以異議註冊第六○五一○四號「KIMBERLY」商標及第六七○○一三號、第八八五八四五號、第八九六五九二號等「KIMBERLY-CLARK」商標圖樣上之外文「KIMBERLY」相同，惟查「KIMBERLY」乃一常見之女子名，並非原告所創用之文字，其他廠商以外文「KIMBERLY」結合不同文字申請商標註冊之情形亦所在多有，系爭商標圖樣之外文「Kimberly」並經特別設計。又系爭商標圖樣之中文「金柏莉」與據以異議之註冊第八八六八四四、九○八九三六號「金百利」商標及第八一二○六三號「金百利可麗潔」商標相較，僅「金」字相同，異時異地隔離觀察，連貫唱呼之際，應無使人混淆誤認之虞。再由原告檢送之證據資料觀之，其主要行銷者為「可麗舒」、「靠得住」、「好奇」、「金貝貝」等商標商品，並無「KIMBERLY」、「KIMBERLY-CLARK」及「金百利」商標之行銷資料可供參酌。是被告就前述市場商標併存情形、據以異議商標強勢與否、相關商品之行銷等客觀事實綜合考量，認本件系爭商標之審定並無使消費者對其表彰之商品來源產生混淆誤認之虞，而無前揭法條第七款之適用，經核應無不合。
４、另原告主張參加人未得其承諾，以原告及其子公司「金百利股份有限公司」之特取部分申請商標註冊，有違商標法第三十七條第十一款規定部分，被告僅就系爭商標圖樣之中文「金柏莉」與其子公司「金百利股份有限公司」之特取部分是否相同予以論究，就原告所主張系爭商標圖樣與其公司名稱相同之部分固未論及，惟按該款規定所稱公司或商號，係以經依我國法律登記者為限，外國公司如未依法經我國主管機關認許，即不具有與我國公司相同之權利能力，自無該款之適用；又商標圖樣未與公司或商號名稱之特取部分完全相同者，亦無該款之適用。則本件原告為未經我國主管機關認許之外國法人，而其子公司「金百利股份有限公司」名稱之特取部分「金百利」，與系爭商標圖樣之中文「金柏莉」復不相同，從而系爭商標之申請註冊應無前揭法條第十一款規定之適用。
５、原告主張經濟部經七十三訴一三○七二號訴願決定書認「OCEAN PEARL」與「PE-ARL」 構成近似，及被告中台異字第八二一三○○號評定書亦認「珍露及圖 JOYCOLOR」與「JOY」構成近似乙節，核其商標圖樣與本件並不相同，案情各異，基於商標個案審查原則，應不得執為本件有利之論據。
五、綜上所述，原告之陳詞均不可採，則被告以系爭商標並未違反商標法第三十七條第七、十一、十二款之規定，所為異議不成立之處分，揆諸首揭規定，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，及被告應將第九四七五二七號「Kimberly金柏莉及圖」商標撤銷，均無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段、第二百十八條，民事訴訟法第三百八十五條第一項前段判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十七 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第一 庭
審 判 長 法 官 徐瑞晃
法 官 李得灶法 官 吳慧娟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十七 日
書 記 官 劉道文