臺北高等行政法院判決
92年度訴字第4328號原 告 甲○○訴訟代理人 詹文凱律師（兼送達代收人）複 代理 人 高榮志律師被 告 銓敘部代 表 人 乙○○（部長）訴訟代理人 丙○○兼送達代收
丁○○上列當事人間因退休事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中華民國92年7月15日92公審決字第134號再復審決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告原係苗栗縣卓蘭鎮公所課長，其屆齡退休案前經被告以89年5月16日89中三字第5026095號函核定自00年0月00日生效，並依其新制施行前後任職年資8年及5年3個月之標準，分別核給一次退休金15個基數及8．5個基數。嗣原告於91年10月15日向被告申請將其已領退伍金之軍職年資併計公務人員退休年資，俾憑重行審定退休年資及變更原領一次退休金改領月退休金，案經被告以91年10月24日部地三字第0915146212號書函核復於法不合。原告不服，向考試院提起訴願，經該院認屬公務人員保障案件，而移由被告受理，被告以92年4月11日部復決字第637號復審決定駁回，原告仍不服，提起再復審，亦遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈再復審決定、復審決定及原處分均撤銷。
⒉被告應將原告服志願役之役期計入服公職退休年資，並變更原領取一次退休金方式為領取月退休金待遇方式辦理。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：原告於五十三年至五十六年間所服之志願役，是否得併入公務人員退休年資計算？㈠原告主張之理由：
⒈原告於退休時任職於苗栗縣卓蘭鎮公所，於89年7月16日
屆齡退休。因任公職年資暨義務役年資併計僅13年2月，未達公務員退休法第6條第2款規定之15年，無法以領月退休金方式退休，而被告核以領取一次退休金方式給付。但原告曾於53年至56年間服志願役3年，未能併入公職退休年資，依據司法院釋字第455號解釋意旨，不論義務役或志願役，軍中服役年資均得與公務員年資合併計算為退休年資。故原告年資合併計算後為16年2月，已達領取月退休待遇之標準。
⒉原告曾向被告陳請要求改採領取月退休金方式給付，被告
均以原服務機關所評定之年資為依據，謂以原告於服滿志願役退伍時已領取退除給與不得重覆申領為由而拒絕。然原告當年退伍時雖曾領取退除給與，但依軍人及其家屬優待條例第32條第1項規定及前引司法院釋字第455號解釋之意旨，服志願役者之年資暨得合併計入公務員退休年資之規定，自不應再區分為是否領取退除給與之情形，否則以往服志願役之人員將全數遭排除前引法律及解釋之保障範疇，使司法院解釋之美意盪然無存。且原告領取退除給與之時間，早於前引立法及解釋多年，不可能預見事後法律變更之情形，當時之領取退除給與實不應成為申辦退休之障礙，且如立法及司法解釋真有意將原告相同情形者排除在外，自會於條文中及解釋文中明文規定。但立法中不僅未予排除，在司法解釋中更明定服志願役者有其適用。故原告主張將志願役年資計入退休年資，於情於法應屬合理而正當。
⒊國防部作業認定原告於退伍時已領退休除給與，如被告認
原告有重覆申領給付之虞，自應與國防部協調，將原告已領退除給與款項從退休金扣除，甚至原告願將3年薪餉全部繳回，則可避免該項疑慮，而非以此為由拒絕所請，嚴重侵害原告合法權益，影響退休人員生活品質。
㈡被告主張之理由：
⒈查公務人員退休法第2條規定：「本法所稱退休之公務人
員，係指依公務人員任用法律任用之現職人員。」同法施行細則第2條規定：「本法第2條所稱公務人員任用法律，指銓敘部所據以審定資格或登記者皆屬之。所稱公務人員以有給專任者為限。」同法施行細則第12條第4項規定：
「公務人員在中華民國87年6月5日以後退休生效，其曾服義務役軍職、替代役人員年資，未併計核給退除給與者，得檢具國防部或其他權責機關出具之退伍令等證明文件，予以合併計算；．．．。」同法施行細則第44條規定：「公務人員在本法修正施行前之年資併計及退休金、撫慰金基數內涵，仍適用本細則修正前規定。．．．。」復查84年7月1日修正施行前公務人員退休法施行細則第10條規定：「依本法退休人員，具有左列曾任年資，得合併計算：㈠曾任有給專任之公務人員具有合法證件者。㈡曾任軍用文職年資，未併計核給退休俸，經銓敘部登記有案，或經國防部核實出具證明者。㈢曾任下士以上之軍職年資，未核給退役金或退休俸，經國防部核實出具證明者。．．．」準此，公務人員退休年資之採計係以依公務人員任用或派用法律進用之有給專任人員年資為限。至於公務人員曾任軍職年資得併計公務人員退休年資者，係以未經核給退除給與並經國防部或其他權責機關出具證明者，始得合併計算公務人員退休年資。換言之，公務人員曾任之軍職年資若於退伍當時已支領退除給與者，於依公務人員退休法辦理退休時，該段軍職年資應不得併計為公務人員退休年資。
⒉原告曾任軍職年資中，服義務役2年年資（45年11月至47
年11月）於被告核定其屆齡退休案時業已併計為公務人員退休年資在案。至其53年10月至56年10月之軍職年資，因陸軍總司令部人事署已查復該段軍職年資於離營時核發退伍金有案，依法自不得再併計公務人員退休年資，從而被告依其擔任公職年資（含義務役年資2年），先扣除前開已領退伍金之軍職年資後，核定其得採計之公務人員退休年資共計13年3個月，並依公務人員退休法第6條之規定（公務人員之任職年資達15年以上者，得擇領月退休金，任職未滿15年者，給與一次退休金），以被告89年5月16 日89中三字第5026095號函核定原告新制施行前之年資8年、新制施行後之年資5年3個月，並核給新制施行前一次退休金15個基數，新制施行後一次退休金8‧5個基數，於法並無違誤。
⒊原告援引司法院釋字第455號解釋，指稱服志願役者之年
資既得併計公務人員退休年資，不應區分是否領取退除給與一節，查司法院釋字第455號解釋略以：「．．．軍人為公務人員之一種，自有依法領取退伍金、退休俸之權利，或得依法以其軍中服役年資與任公務員之年資合併計算為退休年資；其中對於軍中服役年資之採計，並不因志願役或義務役及任公務員之前、後服役而有所區別。．．．有關機關於本解釋公布之日起1年內，基於本解釋意旨妥為訂定。」揆其意旨係指公務人員曾於軍中服役年資之採計，不宜因其役別為志願役或義務役而有所區別；惟軍職年資併計為公務人員退休年資者，仍應受公務人員退休法相關規定規範。因此，考試院依此一解釋，於87年11月修正公務人員退休法施行細則第12條第4項規定為：「公務人員在中華民國87年6月5日以後退休生效，其曾服義務役軍職、替代役人員年資，未併計核給退除給與者，得檢具國防部或其他權責機關出具之退伍令等證明文件，予以合併計算；．．．」不僅未逾越法律授權之必要範圍，亦與司法院釋字第455號之解釋意旨相符。也因此，87年6月5日以後退休之公務人員，若其曾服義務役軍職、替代役人員之年資未曾併計核給退除給與者，均得檢具相關文件，申請併計公務人員退休年資；反之，則自不得再重複採計年資。從而原告援引該司法院釋字第455號解釋，訴請其已領取退除給與之軍職年資亦得併計為公務人員退休年資，顯與該號解釋意旨之公平原則欠合，並違反84年7月1日修正施行前公務人員退休法施行細則第10條規定。
⒋依前揭規定可知，公務人員曾任軍職年資若於退伍當時已
支領退除給與者，於依公務人員退休法辦理退休時，其軍職年資應不得併計為公務人員退休年資。原告於53年10月至56年10月任陸軍軍醫司藥士職務之年資既經陸軍總司令部人事署查證已核發退伍金有案，依84年7月1日修正施行前之公務人員退休法施行細則第10條（未核給退役金之年資，得合併計算公務人員退休年資）之規定，自不得再併計公務人員退休年資。
⒌另查陸海空軍軍官士官服役條例第31條第1項規定：「軍
官、士官之退除給與，應於退伍除役時發給。但未領退除給與與轉任公職者，得依其志願，將軍職年資併同公職年資，辦理公職人員退休。」同條例施行細則第31條規定：
「退伍除役人員或遺族除本條例第35條外，依本條例擇領退伍金、退休俸、贍養金、撫慰金及補償金之種類，均應於辦理時審慎決定，經審定並領取後，不得以任何理由請求變更。」又查公務人員退休法施行細則第13條規定：「已領退休（職、伍）給與或資遣給與者，再任或轉任公務人員，其重行退休之年資，應自再任或轉任之月起，另行計算。」準此，軍職退除給與經審定並領取後，即不得以任何理由請求變更，且已領取退除給與者，於再任或轉任公務人員時，其重行退休之年資，應自再任或轉任之月起另行計算（即該段已支領退除給與之軍職年資，不再併計公務人員退休年資），故原告訴稱被告認為有重複申領給付之虞時，願繳回已領軍職退除給與或將已領退除給與從退休金內扣回等等，顯係誤解法令之真義，要不足採。
理 由
一、原告起訴時，被告代表人原為吳容明，嗣於九十三年六月八日變更為乙○○，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，於法核無不合，應予准許，合先敍明。
二、原告原係苗栗縣卓蘭鎮公所課長，其屆齡退休案前經被告以89年5月16日89中三字第5026095號函核定自00年0月00日生效，並依其新制施行前後任職年資8年及5年3個月之標準，分別核給一次退休金15個基數及8．5個基數。有關原告曾任軍職年資部分，被告於核定退休案時，已依陸軍總司令部人事署89年5月11日（89）信守字第01979號書函查復結果，將其所具服義務役（45年1月至47年11月）年資，依當時公務人員退休法施行細則第12條第4項規定：「公務人員在中華民國87年6月5日以後退休生效，其曾服義務役軍職、替代役人員年資，未併計核給退除給與者，得檢具國防部或其他權責機關出具之退伍令等證明文件，予以合併計算；……。」併計為公務人員退休年資；至其53年10月至56年10月曾任陸軍軍醫司藥士之軍職年資，因於離營時已核發其退伍金有案，依同施行細則第44條規定：「公務人員在本法修正施行前之年資併計及退休金、撫慰金基數內涵，仍適用本細則修正前規定。………。」及71年2月2日修正發布之退休法施行細則第10條規定：「依本法退休人員，具有左列曾任年資，得合併計算：1、……。3、曾任下士以上之軍職年資，未核給退役金或退休俸，經國防部核實出具證明者。……。」被告以其擔任公職年資（含義務役年資2年），先扣除上開已領退伍金之軍職年資後，核定原告得採計之公務人員退休年資共13年3個月，並以任職未滿15年，依公務人員退休法第6條規定，同時核給新制施行前一次退休金15個基數，新制施行後一次退休金8‧5個基數等情，有上開函文附卷可憑。且依前述所引規定，經核於法並無違誤。
三、原告雖主張依據司法院釋字第455號解釋意旨，不論義務役或志願役，軍中服役年資均得與公務員年資合併計算為退休年資。故原告年資合併計算後為16年2月，已達領取月退休待遇之標準。原告當年退伍時雖曾領取退除給與，但依軍人及其家屬優待條例第32條第1項規定及前引司法院釋字第455號解釋之意旨，服志願役者之年資暨得合併計入公務員退休年資之規定，自不應再區分為是否領取退除給與之情形，否則以往服志願役之人員將全數遭排除前引法律及解釋之保障範疇，使司法院解釋之美意盪然無存。且原告領取退除給與之時間，早於前引立法及解釋多年，不可能預見事後法律變更之情形，當時之領取退除給與實不應成為申辦退休之障礙，且如立法及司法解釋真有意將原告相同情形者排除在外，自會於條文中及解釋文中明文規定。但立法中不僅未予排除，在司法解釋中更明定服志願役者有其適用。故原告主張將志願役年資計入退休年資，於情於法應屬合理而正當。如被告認原告有重覆申領給付之虞，自應與國防部協調，將原告已領退除給與款項從退休金扣除，甚至原告願將3年薪餉全部繳回，則可避免該項疑慮，而非以此為由拒絕所請，嚴重侵害原告合法權益，影響退休人員生活品質等等。
四、但查，未核給退役金或退休俸之下士以上軍職年資，始得合併計算公務人員退休年資，71年2月2日修正發布之退休法施行細則第10條已定有明文。又司法院釋字第455號解釋指明，軍中服役年資併計為公務人員退休年資，並不因志願役或義務役及任公務員之前、後服役而有所區別意旨。考試院雖據此於87年11月13修正發布公務人員退休法施行細則第12條第4項規定，以公務人員在87年6月5日以後退休生效，其曾服義務役軍職、替代役人員年資，未併計核給退除給與者，得檢具國防部或其他權責機關出具之退伍令等證明文件，予以合併計算。但本件原告於89年7月16日退休生效時，其53年10月至56年10月曾任陸軍軍醫司藥士之軍職年資，因於離營時已核發其退伍金有案，依公務人員退休法施行細則第44條規定：「公務人員在本法修正施行前之年資併計及退休金、撫慰金基數內涵，仍適用本細則修正前規定。………。」因此，參照71年2月2日修正發布之退休法施行細則第10條規定：「依本法退休人員，具有左列曾任年資，得合併計算：
1、……。3、曾任下士以上之軍職年資，未核給退役金或退休俸，經國防部核實出具證明者。……。」被告就原告擔任公職年資（含義務役年資2年），先扣除上開已領退伍金之軍職年資後，核定原告得採計之公務人員退休年資共13年3個月，於法既無不合，亦與原告所指依司法院釋字第455號解釋修正之上述規定情形不同，自無從比附援引。原告援引司法院釋字第455號解釋，主張本件應將原告53年10月至56年10月曾任陸軍軍醫司藥士之軍職年資，重新採計為公務人員退休年資計算，尚非可採。
五、次查，陸海空軍軍官士官服役條例第31條第1項規定：「軍官、士官之退除給與，應於退伍除役時發給。但未領退除給與轉任公職者，得依其志願，將軍職年資併同公職年資，辦理公職人員退休。」同條例施行細則第31條規定：「退伍除役人員或遺族除本條例第35條外，依本條例擇領退伍金、退休俸、贍養金、撫慰金及補償金之種類，均應於辦理時審慎決定，經審定並領取後，不得以任何理由請求變更。」及當時公務人員退休法施行細則第13條規定：「已領退休（職、伍）給與或資遣給與者再任或轉任公務人員，其重行退休之年資，應自再任或轉任之月起，另行計算。」因此，依上開規定，軍職退職給與經審定並領取後，即不得以任何理由請求變更，且已領退伍給與者再任或轉任公務人員，其重行退休之年資，應自再任或轉任之月起，另行計算。原告主張被告如認其有重覆申領給付之虞，自應與國防部協調，將原告已領退除給與款項從退休金扣除，甚至原告願將3年薪餉全部繳回，則可避免該項疑慮一節，於法核非有據，其主張自非可採。
六、至原告所指其領取退除給與之時間，早於前引立法及解釋多年，不可能預見事後法律變更之情形，當時之領取退除給與實不應成為申辦退休之障礙，且如立法及司法解釋真有意將原告相同情形者排除在外，自會於條文中及解釋文中明文規定。但立法中不僅未予排除，在司法解釋中更明定服志願役者有其適用。故原告主張將志願役年資計入退休年資，於情於法應屬合理而正當。但查，軍職退職給與經審定並領取後，即不得以任何理由請求變更，且已領退伍給與者再任或轉任公務人員，其重行退休之年資，應自再任或轉任之月起，另行計算。原告擔任公職年資（含義務役年資2年），應先扣除上開已領退伍金之軍職年資後，再行計算核定原告得採計之公務人員退休年之相關法律明文規定，已如前述。原告所指其個案不能預見事後法律變更之情形，究屬立法政策是否加以考量問題，仍無從作為司法救濟時之法律主張基礎，應予敍明。
七、從而，被告否准原告申請將其已領退伍金之軍職年資併計公務人員退休年資，俾憑重行審定退休年資及變更原領一次退休金改領月退休金，於法並無不合。復審及再復審予以維持，亦無違誤。原告主張前詞，請求撤銷再復審決定、復審決定及原處分，並命被告應將原告服志願役之役期計入服公職退休年資，並變更原領取一次退休金方式為領取月退休金待遇方式辦理，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 93 年 12 月 30 日
第二庭審判長法 官 姜素娥
法 官 吳東都法 官 陳國成上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 1 月 3 日
書記官 王英傑