臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第四四八一號
原 告 甲○○訴訟代理人 高亘瑩律師
陳傳中律師被 告 桃園縣政府代 表 人 乙○○縣長）訴訟代理人 丙○○
丁○○右當事人間因電子遊戲場業管理條例事件，原告不服經濟部中華民國九十二年八月二十七日經訴字第○九二○六二一七三六○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實緣原告於桃園縣桃園市○○里○○街○○○號一樓設立「冠宇電子遊藝場」，領有被告核發之桃商登字第00000000—八號營利事業登記證，經營電子遊藝場業之業務，於民國（下同）九十二年四月二十二日為被告所屬警察局桃園分局查獲其涉及賭博行為之情事，該分局乃以九十二年五月二十二日桃警分行字第○九二一○○一五六二號函移請被告所屬建設局處理。被告遂以原告違反電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款規定，依同條例第三十一條規定，以九十二年六月二日府建商字第○九二○一一六二四四號處分書，裁處原告新台幣（下同）五十萬元罰鍰，並命其立即停業。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。茲摘敘兩造訴辯意旨如次：
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決訴願決定及原處分均撤銷，訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：
１、按「行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實，倘所提出之證據自相矛盾不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法。」行政法院（現改制為最高行政法院）三十二年判字第十六號判例可資參照。被告與訴願決定機關所提出之證據自相矛盾，不能確實證明原告違法事實之存在。被告僅憑臥底警察之刑事案件報告書乙項，逕稱原告從事賭博行為云云，然其餘在場人員均否認原告經營之電子遊戲場業有從事賭博之行為，被告無視其他在場人員之證詞，遽認原告從事賭博行為，亦未說明拒採其他在場人員證詞之理由，顯有處分不備理由之嫌，且所持之證據自相矛盾，不能確實證明原告違法事實之存在，故原處分與訴願決定均不合法。
２、依電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款及第三十一條前段規定，並參照刑事訴訟法第一條及第一百五十四條：「犯罪，非依本法或其他法律所定之訴訟程序，不得追訴、處罰。」、「被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。」之規定，本件處罰應經刑事法院判決賭博有罪確定為前提。次按行為之文義範圍涵括犯罪行為，惟犯罪行為未完整涵括行為之文義範疇，是犯罪行為不等於行為，犯罪行為無寧為行為概念下類型之一，倘行為人客觀上從事賭博行為（非自白承認），然因不具賭博故意，經判決確定無罪，即不得謂行為人有賭博犯罪行為，充其量僅得謂有賭博行為，其概念區分之實益在此。
３、電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款乃具體規定賭博、妨害風化之行為態樣，其目的在於具體化犯罪行為之類型，例示不得從事賭博、妨害風化等犯罪行為，該條明定不得從事犯罪行為，而非某某行為，故其法條意旨並非規定不得從事賭博、妨害風化等行為。復參諸上開刑事訴訟法規定之意旨，是否構成犯罪，應經刑事訴訟程序追訴之，而原告未經審判證明有罪確定前，推定為無罪，此乃無罪推定原則之具體表現。從而，是否構成電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款規定之賭博等犯罪行為，應先經刑事訴訟程序判決確定有無構成犯罪行為，非由行政機關於未踐行法定程序，片面認定行為人有賭博犯罪行為，故是否違反該條例第十七條第一項第六款規定，應由刑事法院判決確定有罪後，行政機關方得依法處罰，否則即違反無罪推定原則。
４、參照憲法上法律保留原則及刑事法之罪刑法定主義內涵，對於人民處罰之規定，不得以類推適用之方式為之，否則即與法律明確性或法律保留原則相違。電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款既規定主管機關僅得處罰賭博、妨害風化等犯罪行為，是被告不應於犯罪行為之可能文義範疇外，以類推適用方式，擴張適用該條例之規定，將賭博等行為認定為犯罪行為，而未待刑事法院判決確定前即先行處罰，被告所為處分與訴願決定均違反明確性原則或法律保留原則。
５、又警方在九十二年五月二十一日偵訊許竣傑過程中並未全程錄影，故該偵訊（調查）筆錄之製作，違反刑事訴訟法規定之程序，因此，原告對於該偵訊（調查）筆錄之證據能力提出質疑。
６、綜上所述，有關原告涉嫌刑事賭博部分，目前尚未經法院判決確定，就原告是否涉有電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款規定所稱之賭博行為，鈞院雖亦得本於職權自行認定事實，惟此部分以經過刑事交叉詰問制度所發現之事實，對於原告權益之保障較為周全，被告僅以警方刑事案件移送資料及檢察官起訴書作為認定原告涉嫌賭博行為及處分之依據，殊嫌率斷，請鈞院考量是否俟刑事判決確定後，再行認定事實。況賭博罪係屬對向犯，喬裝賭客之警員並未遭檢察官起訴，足證原告並無從事賭博行為，被告據以處分，其認事用法顯有違誤。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
１、按「經營電子遊戲場業者，應遵守下列事項：六、不得有涉及賭博、妨害風化或其他犯罪行為。．．」、「違反第十七條第一項第六款規定者，處負責人新台幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰鍰，並令其停業。經法院判決有罪確定者，撤銷其公司或營利事業之登記或部分登記事項。」電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款及第三十一條定有明文。次按「主管機關如依個案具體事證查獲電子遊戲場業有涉及賭博、妨害風化行為時，可依本條例第三十一條規定加以行政處罰；惟觸犯刑法等法令部分，由警政單位依法查辦．．」經濟部八十九年三月二十八日經（八九）商字第八九二○五○五三號函釋在案。
２、按刑罰與行政秩序罰之規範目的迥不相同，該當於行政罰構成要件之行為，並不當然該當於刑罰之構成要件，而該當於刑罰構成要件行為，亦未必該當於行政罰之構成要件，是不能以未該當刑罰構成要件行為，而據以推論行政義務之違反亦不構成違法。有關電子遊戲場業者涉及賭博情事，電子遊戲場業管理條例第三十一條規定有前、後段之分，涉及賭博情事，當依該條例三十一條前段規定處分及命令停止營業，迄賭博罪判決（有罪）確定，自當假後段規定撤銷其公司或營利事業之登記或部分登記事項，故原告稱被告之裁處應經刑事法院判決賭博有罪判決確定為前提云云，尚待斟酌。
３、依被告所屬警察局桃園分局函送之筆錄記載略以，冠宇電子遊藝場擺設合法電玩機台，供不特定客人開分及兌換獎金，案經被告所屬警察局督察室派員喬裝前往查察，由犯嫌蔡惠閔查看員警所贏得之機台分數，即告知可兌換七千元，經蔡嫌提示現金予員警交換中獎分數，員警乃表明身分，當場查獲蔡嫌，並扣得現金七千元，帶案偵辦。是以，參照被告所屬警察局桃園分局九十三年四月二十二日刑事案件報告書、該分局所屬青溪派出所同日刑事案件呈報單及所附偵訊（調查）筆錄、警員所作報告及被告所屬警察局督察室維新小組查獲案件移辦單之「涉案移交證物」欄等相關資料，該遊藝場於九十二年四月二十二日遭警方現場查獲之機台雖係合法機具，惟原告仍不得以之從事射倖性賭博行為，故原告涉及賭博情事足堪認定，被告依電子遊戲場業管理條例第三十一條前段規定，裁處該遊藝場之負責人即原告五十萬元罰鍰，並命其停業，認事用法並無違法不當。又本案倘經法院判決有罪確定，將再依同條例第三十一條後段規定撤銷其公司或營利事業之登記或部分登記事項，併予敘明。
４、原告涉嫌違反電子遊戲場業管理條例遭警方二次查獲，第一次查獲時（即本案），相關人員偵訊（調查）筆錄雖未提及原告涉嫌賭博情事，僅有臥底警員所作報告可資佐證，惟在第二次查獲時（九十二年五月二十一日），現場遭查獲之賭客許竣傑自承確有從事賭博行為，有許員偵訊（調查）筆錄附卷可稽，被告並據以另案裁處原告一百萬元罰鍰，益證本件被告認事用法，應無違誤。
理 由
一、按「經營電子遊戲場業者，不得有涉及賭博、妨害風化或其他犯罪行為。」、「違反第十七第一項第六款規定者，處負責人新台幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰鍰，並令其停業。經法院判決有罪確定者，撤銷其公司或營利事業之登記或部分登記事項。」電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款及第三十一條分別定有明文。
二、本件被告以原告開設之冠宇電子遊藝場，雖領有電子遊藝場業營利事業登記證，惟因原告經營之電子遊藝場涉及賭博行為，有違電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款規定，乃依同條例第三十一條前段規定，處原告五十萬元罰鍰，並命其立即停業。原告則訴稱被告僅憑臥底警察之刑事案件報告書、警方刑事案件移送資料及檢察官起訴書，無視其他在場人員之證詞，在司法機關判決原告有罪確定前即予處罰，有違無罪推定原則、明確性原則及法律保留原則云云（詳如事實欄所載）。惟查：
１、原告訴稱電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款規定，其行政法上義務即為不得從事犯罪行為，是以有無涉及賭博之犯罪行為，自應由刑事法院裁判認定之，不得由行政機關依職權認定，被告不待判決確定，即命原告停業並處以罰鍰，自屬違法云云。然查電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款所規定之有涉及賭博之行為，不以經法院判決確定為前提要件，此觀同條例第三十一條後段「經法院判決有罪確定者，撤銷其公司或營利事業之登記或部分登記事項」規定自明，故如有具體事證足認經營電子遊戲場業者涉及賭博之行為者，自可依同條例第三十一條前段規定，科以行政罰鍰並令其停業（最高行政法院九十二年度判字第一八二四號判決意旨參照）。原告謂原處分不待刑事判決確定，即予處罰，違反無罪推定原則、明確性原則及法律保留原則云云，尚非可採。
２、原告於桃園縣桃園市○○里○○街○○○號一樓設立冠宇電子遊藝場，雖領有被告核發之桃商登字第00000000—八號營利事業登記證，惟案經被告所屬警察局桃園分局青溪派出所派員前往查察，由原告僱用之蔡惠閔查看喬裝員警贏得之機檯分數，告知可兌換七千元，並經蔡惠閔提示現金予該員警交換中獎分數，員警乃表明身分，並當場查扣電玩機檯、賭資、機檯中獎統計表等，此有被告所屬警察局桃園分局九十三年四月二十二日刑事案件報告書、該分局所屬青溪派出所同日刑事案件呈報單及所附偵訊（調查）筆錄、喬裝警員所作報告及被告所屬警察局督察室維新小組查獲案件移辦單之「涉案移交證物」欄所載相關資料附原處分卷及本院卷可稽，自堪信實。原告雖主張該次查得之在場人員，並無證述原告從事賭博行為云云。但查，九十二年五月二十一日被告所屬警察局桃園分局埔子派出所（另一派出所）亦曾派員前往查察，案經現場查獲之賭客許竣傑坦承原告經營之遊藝場有從事兌換現金之賭博行為不諱，有許竣傑偵訊（調查）筆錄附本院卷為證。由原告經營之冠宇電子遊戲場前後兩次遭警方查獲之違規情形及相關查扣證物，衡情要無誣陷之理，且案經提起公訴，有臺灣桃園地方法院檢察署檢察官九十二年度偵字第七六一七號及九十二年度偵字第九二六六號起訴書影本附本院卷足憑，堪認原告經營之冠宇電子遊戲場涉有賭博之違規事實。
３、原告另訴稱本件是否涉有賭博行為，因警方在九十二年五月二十一日偵訊許竣傑過程中並未全程錄影，故該偵訊（調查）筆錄之製作，違反刑事訴訟法規定之程序，其證據能力非屬無疑云云。查本件被告認定原告經營電子遊戲場業涉及賭博行為，違反電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款規定，而依同條例第三十一條規定，作成裁處罰鍰並命令停止營業之處分，此係因原告違反行政法上之不作為義務，所受之秩序罰；要與原告是否構成刑事犯罪之認定無涉。且原告違法事證，如前所述，並非僅有警訊筆錄，尚有相關證物電玩機檯、賭資等扣案可稽，原告上揭主張，自難採據。
三、綜上所述，原告經營之冠宇電子遊藝場有涉及賭博之行為，事證明確，則被告經參酌原告違規事實及違反情節，裁處原告罰鍰五十萬元，並命其立即停業之處分，徵諸前揭規定，洵無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤。原告徒執前詞，聲明撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十三 年 九 月 二 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 六 庭
審 判 長 法 官 林樹埔
法 官 許瑞助法 官 曹瑞卿右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 二 日
書記官 方偉皓