臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第四四八二號
原 告 甲○○訴訟代理人 高亘瑩律師被 告 桃園縣政府代 表 人 乙○○縣長）訴訟代理人 丙○○右當事人間因電子遊戲場業管理條例事件，原告不服經濟部中華民國九十二年九月三日經訴字第○九二○六二一八九四○號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：原告前手蘇永昌前經被告核准於桃園縣桃園市○○里○○街○○○號一樓開設冠宇電子遊藝場，經營「J701010 電子遊藝場業（限制級）」，並領有桃商登字第00000000–八號營利事業登記證。嗣經桃園縣警察局桃園分局於民國九十二年四月二十二日派員查獲蘇永昌所經營之電子遊藝場業涉及賭博行為，並移由被告裁處，被告遂於九十二年六月二日以府建商字第○九二○一一六二四四號處分書認蘇永昌違反電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款規定，依同條例第三十一條規定處新台幣（下同）五十萬元，並命其應即停業之處分。另蘇永昌於九十二年五月二十一日將其所經營之冠宇電子遊藝場之負責人變更為原告，同時名稱亦由原先之冠宇電子遊藝場變更為冠宇電子遊戲場。旋桃園縣警察局桃園分局即於九十二年五月二十一日派員查獲原告所經營之電子遊戲場業涉及賭博行為，並移由被告裁處，被告遂於九十二年六月五日以府建商字第○九二○一二○二一九號處分書認原告違反電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款規定，依同條例第三十一條規定處原告一百萬元，並命其應即停業之處分。原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：（原告未於言詞辯論期日到場，聲明及陳述依其起訴狀及準備程序所為而記載）㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：原告所經營之電子遊戲場，是否涉有賭博行為，而應依電子遊戲場業管理條例之規定處以罰鍰？㈠原告主張之理由：
⒈原處分與訴願決定所提出之證據自相矛盾，不能確實證明違法事實之存在，按
行政官署對於人民有所處罰必須確實證明其違法之事實，倘所提出之證據自相矛盾不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法，有最高行政法院三十二年判字第十六號判例可參。經查，原處分僅憑警察之刑事案件報告書乙項，遽認原告從事賭博行為，然其餘在場人員均否認原告經營之電子遊戲場業有從事賭博之證詞等語存在。原處分無視其他在場人員之證詞，遽認原告從事賭博行為，亦未說明拒採其他在場人員證詞之理由，有處分不備理由之嫌，且所持之證據自相矛盾，不能確實證明違法事實之存在，參諸前揭判例意旨，應認原處分與訴願決定均不合法，均應予撤銷。
⒉經營電子遊戲場業者，不得有涉及賭博、妨害風化或其他犯罪行為，違反第十
七條第一項第六款規定者，處負責人五十萬元以上二百五十萬元以下罰鍰，並令其停業，電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款與第三十一條前段分別定有明文。次按犯罪，非依本法或其他法律所定之訴訟程序，不得追訴、處罰。被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，刑事訴訟法第一條與第一百五十四條亦各定有明文。然首應予說明者為「行為」之文義範圍涵括犯罪行為，惟犯罪行為未完整涵括行為之文義範疇。質言之，犯罪行為不等於行為，犯罪行為無寧為行為概念下類型之一。茲舉一例以明之，倘行為人客觀上從事賭博行為（非自白承認），然因不具賭博故意，經判決確定無罪，即不得謂行為人有賭博犯罪行為，充其量，僅得謂有賭博行為，其概念區分之實益在此。⒊查電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款意旨，其具體規定賭博、妨害
風化行為態樣，其目的在於具體化犯罪行為之類型，例示不得從事賭博、妨害風化等犯罪行為。該法條明文規定不得從事犯罪行為，並非某某行為，故其法條意旨並非規定不得從事賭博、妨害風化等行為。復參諸前開刑事訴訟法條意旨，是否構成犯罪應經刑事訴訟程序追訴之，而被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，此乃無罪推定原則之具體表現。職是，是否構成電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款之賭博等犯罪行為，應先行經刑事訴訟程序判決確定是否有無構成犯罪行為，非由行政機關於未踐行法定程序後，即片面認定行為人有賭博犯罪行為。質言之，是否違反電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款應經由刑事法院判決確定有罪後，行政機關方得依法處罰之，否則即違反無罪推定原則。
⒋次按，憲法上法律保留原則，並參酌刑事法上罪刑法定主義之內涵，對於人民
處罰之規定不得以類推適用方式為而處罰，否則與法律明確性或法律保留原則有違。查電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款既以規定主管機關僅得處罰賭博、妨害風化等犯罪行為，是以被告不應於犯罪行為之可能文義範疇外，實以類推適用方式，擴張適用該條例之規定，將賭博等行為即認定為犯罪行為，而未待刑事法院判決確定前即先行處罰，原處分與訴願決定有違明確性原則或法律保留原則。準此，被告未待刑事法院判決確定原告構成賭博罪，逕為處罰。揆諸訴願決定認電子遊戲場業管理條例第三十一條前段有關罰緩之規定，並不以該賭博罪經有罪判決確定為前提，僅該條後段之撤銷營利事業登記等部分始需以該賭博罪有罪判決確定為前提，此論雖屬正確。但並非為行政機關得恣意為行為人違法之認定，基於保障人權之立場，仍須經法院之司法審查程序加以確認才為妥適，若經司法程序為認定，縱仍未確定，行政機關仍可恃此為處罰，如此堪稱保障人權之作法，原告之行為明顯不該當電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款之要件。
⒌退萬步言，縱認原告符合電子遊戲場業管理條例處罰要件。然按行政行為，有
多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者，且採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡，行政程序法第七條第二、三款定有明文。經查，原告初任遊戲場負責人乙職，就經營之事務，尚未全盤掌握，原處分遽予處以一百萬元高額之罰鍰，非屬對人民權益損害最少。又原告家境顯非優沃，收入不豐，倘處以一百萬元高額之罰鍰，生活頓時無以為繼，，原告與家人之生存權即受被告過當之侵害，原處分採取之方法所造成之損害與欲達成目的之利益顯失均衡。準此，原處分有違前揭法條之意旨，是一違法之處分。再按，無罪責者，無刑罰乃刑事法上之大原則。換言之，因行為人所造成之實害或危險，方得依所造成之實害或危險，處以刑罰，不得以殺雞儆猴為由，或以不可歸責於行為人所致之損害，而歸責於行為人。被告以九十二年四月二十二日曾派員查獲涉嫌賭博行為，嗣後復經查獲仍從事賭博行為，因而未處以最低數額之罰鍰。然查，於九十二年四月二十二日，原告尚未擔任負責人乙職，其後不久，原負責人因不願續任負責人，方由原告任之，故原負責人之違法行為與原告無涉。依主觀責任原則，行為人僅需對於自己之行為負責，係為現代法律之中心思想，連坐處罰之封建手段不應在現代法制國家中出現。上揭查獲涉嫌賭博行為，屬不應歸責於原告，應歸責於原負責人蘇永昌，被告在開業第一天即驟然認定原告重複違犯為由重罰原告，原處分處以重罰，有違無罪責者，無刑罰及主觀責任主義之原則。
㈡被告主張之理由：
⒈依據電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款規定，「經營電子遊戲場業
者，應遵守下列事項．．．六、不得有涉及賭博、妨害風化或其他犯罪行為」；同條例第三十一條規定「違反第十七條第一項第六款規定者，處負責人新台幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰鍰，並命令停業。經法院判決有罪確定者，撤銷其公司或營利事業之登記或部分登記事項。」及經濟部八十九年三月二十八日經（八九）商字第八九二○五○五三號函示：「主管機關如依個案具體事證查獲電子遊戲場業有涉及賭博、妨害風化行為時，可依本條例第三十一條規定加以行政處罰；惟觸犯刑法等法令部分，由警政單位依法查辦．．．」。⒉查冠宇電子遊戲場前經被告所屬警察局桃園分局於九十二年四月二十二日查獲
涉及賭博行為（第一次違規），以九十二年五月二十三日桃警分行字第○九二一○○一五六二號函送被告辦理，並經被告於九十二年六月二日府建商字第○九二○一一六二四四號處分書處以罰鍰五十萬元，並命令停止營業在案。按該商號經被告所屬警察局桃園分局於九十二年四月二十二日以桃警分刑字第○九二一○○五五二一號刑事案件報告書移送台灣桃園地方法院檢察署偵辦，猶不知警惕，企圖以辦理營利事業之負責人變更登記，繼續其擺設合法電玩機台，供不特定客人開分及兌換獎金之行，殊不知「．．．其處分對象係為商業，並不因其商業之名稱、負責人之變更，而排除上開法條之適用，．．．」，有經濟部九十年五月十日經（九○）商字第0000000000–○號函釋。本案經台灣桃園地方法院所發之九十二年度四二九號搜索票，至該商號察查，並經現場賭客許竣傑指證該商號確有兌換現金情事，涉及賭博情事明確（第二次違規），被告依規定處以罰鍰一百萬元，並命令停止營業。
⒊查刑罰與行政秩序罰之規範目的既迥不相同，是該當於行政罰構成要件之行為
，並不當然該當於刑罰之構成要件，而該當於刑罰構成要件行為，亦未必該當於行政罰之構成要件，是不能以未該當刑罰構成要件行為，而據以推論行政義務之違反亦不構成違法。有關電子遊戲場業者涉及賭博情事，電子遊戲場業管理條例第三十一條規定有前、後段之分，涉及賭博情事，自當依第三十一條前段規定處分及命令停止營業，迄賭博判決有罪確定，自當依後段規定撤銷其公司或營利事業之登記或部分登記事項，非原告所稱處罰應經刑事法院判決賭博有罪判決確定為前提。本案若經法院判決有罪確定者，將再依據電子遊戲場業管理條例第三十一條規定後段規定撤銷其公司或營利事業之登記或部分登記事項。
理 由
一、按經營電子遊戲場業者，不得有涉及賭博、妨害風化或其他犯罪行為，為電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款所明文；另違反第十七條第一項第六款規定者，處負責人新台幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰鍰，並令其停業。同條例第三十一條前段亦定有明文。
二、原告於桃園縣桃園市○○里○○街○○○號一樓開設冠宇電子遊戲場，經營電子遊戲場業（限制級），經桃園縣警察局桃園分局派員查獲原告所經營之電子遊戲場有賭博行為，固有賭客許竣傑於偵訊筆錄中供明：「機台要累積至四千分，才可洗分兌換現金..... 洗分小姐會看機台上之分數，洗掉後向經理兌換現金...
」等語可資佐憑。但查，本件被告處原告罰鍰一百萬元，係以原告為第二次查獲之故，並非以原告情節嚴重而裁罰一百萬元（九十三年六月三十日準備程序筆錄參照）。而冠宇電子遊藝場係獨資商號，負責人原為蘇永昌，嗣於九十二年五月七日轉讓予原告經營，並於同年月二十一日變更名稱為冠宇電子遊戲場，有營利事業登記證、切結書、轉讓契約書、營利事業統一發證變更登記申請書、營利事業登記抄本在卷可憑。再查，被告所指原告第一次被查獲所經營之電子遊戲場有賭博行為，係指九十二年四月二十二日於同址查獲原告之前手蘇永昌所經營之電子遊戲場有賭博行為，該案並經被告於九十二年六月二日以府建商字第○九二○一一六二四四號處分書，認蘇永昌違反電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款規定，依同條例第三十一條規定處五十萬元，並命其應即停業之處分。因此，冠宇電子遊藝場既為獨資商號，嗣經轉讓予原告，並變更商號名稱為冠宇電子遊戲場，原告與其前手蘇永昌即為不同之權利義務主體，而原告係於九十二年五月七日始自前手蘇永昌受讓經營電子遊戲場，已如前述。則原告於九十二年五月二十一日經警查獲其所經營之電子遊戲場業有賭博行為，應尚屬其第一次被查獲。原告與其前手蘇永昌既為不同之權利義務主體，即不能將之前蘇永昌所被查獲之事實，亦認屬原告曾被查獲之違規行為。至於被告所指經濟部九十年五月十日經（九○）商字第0000000000–○號函釋，應係指權利義務主體相同之法人組織或合夥而言。本件冠宇電子遊戲場既為獨資商號，其前後手之權利義務主體不同，尚無上開經濟部函釋之適用。
三、依被告九十年十一月一日施行之電子遊戲場業違規營業罰鍰標準表所載，違反電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款之規定者，第一次裁罰金額為五十萬元，第二次為一百萬元，第三次以上為二百五十萬元。本件原告上述違反電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款之規定，應尚屬第一次，已如前述。則被告以連同原告之前手蘇永昌所違規之事實併計，認被告係第二次違規，而裁罰一百萬元部分，即有違上述電子遊戲場業違規營業罰鍰標準表。因此，原告主張被告認定原告重複違犯為由重罰原告，於法有違，尚非無據。本件被告認定原告係第二次違規之事實既有未洽，且該認定結果已足以影響原處分裁罰之適法性，原處分即屬無可維持。訴願決定未加指摘，而予維持，尚非妥適。從而，原告請求撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。並應由被告依本判決所表示之法律見解，另為適法之處分。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十三 年 十一 月 二十五 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第二庭
審判長 法 官 姜素娥
法 官 林文舟法 官 陳國成右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 二十六 日
書記官 王英傑