臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第四六五一號
原 告 甲○○被 告 新竹市政府代 表 人 乙○○市長）訴訟代理人 丙○○右當事人間因商業登記法事件，原告不服經濟部中華民國九十二年八月十四日經訴字第○九二○六二一七一三○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告前於九十年十一月五日經被告機關新竹市政府核准於新竹市○區○○里○○○街○○○號一樓開設「銀彩資訊社」，領有竹市商營字第○九○○二二○四號營利事業登記證，登記之營業項目為：一、Ｆ２１３０３０事務性機器設備零售業。二、Ｆ２１８０１０資訊軟體零售業。三、Ｉ３０１０２０資料處理服務業。四、Ｉ６０１０１０租賃業（電腦、電視遊樂器桌椅）。嗣經被告機關所屬聯合稽查小組派員於九十二年五月二十六日二十時五十分許前往稽查時，查獲原告未經申准營業項目變更登記，擅自於前開地址及地下一樓經營登記範圍外之資訊休閒業業務，被告機關乃認其違反商業登記法第八條第三項之規定，爰依同法第三十三條第一項規定，於九十二年五月二十九日以府建商字第○九二○○四四○四○號商業登記罰鍰處分書，命原告應即停止經營登記範圍外之業務，並處罰鍰新臺幣壹萬元整之處分。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：被告認定原告未經核准擅自經營資訊休閒業務，違反商業登記法第八條第三項規定，爰依同法第三十三條第一項規定命原告停止經營登記範圍外之業務，並處新台幣一萬元罰鍰之處分，是否適法？㈠原告主張之理由：
⒈依經濟部所定資訊休閒業之定義中，需有擷取網際網路資源者為限，而原告
所有之遊戲軟體均是依固定程序載入，所謂網路擷取應係指由網際網路資訊源中獲取相關之遊戲資料或下載動作之情形，而原告所經營多早將遊戲資料載於硬碟之中，毫無任何擷取之情形，且從本件被告機關所舉證之內容中也無從發現原告又擷取網際網路資源之情形？又所謂之擷取網際網路資源之定義為何？被告機關亦應加以說明！否則人民何所適從！故原告無違反商業登記法之處。而原告之店內並無使用網路擷取之行為，所有之遊戲軟體均是依固定程序載入，並無網路擷取情形，與資訊休閒服務業之定義有別，故並無經營電子資訊休閒服務業之處甚明。原處分未能細查原告經營之型態，即為處分，有嫌速斷。
⒉按商業登記法於九十一年一月十六日，經立法院三讀修正通過，此次修正理
由中乃對於營業登記之管理與商業證照制度有重大變革，並廢除營利事業登記證制度，以往行政機關以統一發證制度之理由，利用行政裁量權，將原有政府許可經營之行業，以未符合其他都計或建管、消防之消極條件，限縮人民之營業自由權，除有違反憲法第十五條對於人民工作自由權之保障外，也將行政裁量權成為具有選擇性的無限上綱，而這項統一發證制度業遭廢除，也就是行政機關不能再以其他與發證無關之理由，拒絕人民從事合法行業之營業，本人爭執之網咖行業，既然在經濟部都定名為資訊休閒業，行政機關無法再以未達成其營業之消極條件，做為拒絕發給營利事業登記證，且縣市政府以此為政策，而全面拒發給所有網咖業者之營利事業證，殊難辭違憲之虞。
⒊又修正後之營利事業登記法，已修正該法第八條中，無須取得營利事業登記
證方可營業，這項由原行政處分所依憑之法令，既以修正，變更其處罰條件，原告之申請登記為一般商號，只要登記便可，無核發營利事業登記證後，方可營業，依法律從新從輕之原則，本件處分應有撤銷之理由。
㈡被告主張之理由：
⒈原告經本府核准於新竹市○○○街○○○號一樓開設「銀彩資訊社」，登記
之營業項目為：一、Ｆ２１３０３０事務性機器設備零售業。二、Ｆ２１８０１０資訊軟體零售業。三、Ｉ３０１０２０資料處理服務業。四、Ｉ６０１０１０租賃業（電腦、電視遊樂器桌椅）。本府於九十二年五月廿六日經聯合稽查小組人員查獲原告於本市○○○街○○○號一樓、地下一樓經營資訊休閒（俗稱網路咖啡）業務，查其經營登記範圍外業務，且經業者僱用之張君簽名具結，涉有違反商業登記法第八條第三項「商業不得經營其登記範圍外之業務。」故依據同法第卅三條第一項規定於九十二年五月廿九日以府建商字第○九二○○四四○四○號處分書處以罰鍰壹萬元正。
⒉又本府於九十一年七月廿三日曾派員稽查該商號，並於九十一年八月二日以
府建商字第○九一○○五八八○九號函通知其違反商業登記法第八條，並促其儘速辦理合法登記。
⒊商業登記法第八條第三項規定「商業不得經營其登記範圍以外之業務」。⒋商業登記法第卅三條規定「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新台
一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。」⒌依經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公
告將「Ｊ７９９９９０其他娛樂業」整併屬於「Ｊ７０１０１０資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」，又依據經濟部九十年十二月二十八日經商字第○九○○二二八四八○○號公告修正為「Ｊ７０１０７０資訊休閒業」，其定義內容為「提供特定場所及電腦設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業」，據原告所稱其所有遊戲軟體均是依固定程序載入，與上述行業代碼定義相符，經查原告並未申請該項營業項目，本府遂依違反商業登記法第八條第三項規定，處以商業登記法第卅三條之處分。
⒍又商業登記法目前雖經立法院修正通過，但未經行政院公告實施，故本府依現行法規處理並無不妥。
⒎本府所為處分均係依據商業登記法之規定並無不合，原告之主張無理由，請判決如被告之聲明。
理 由
一、本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、按商業登記法第八條第一項規定「商業開業前，應將左列各款申請登記：一、名稱。二、組織。三、所營業務。‥‥八、其他經中央主管機關規定之事項。」同法第八條第三項規定「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」次按「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。」為同法第三十三條第一項所明訂。
三、次按商業登記法第六條第一項規定「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」；又經濟部八十九年五月二十四日經（八九）商字第八九二○九一六八號函釋示，公司行號營業項目代碼「Ｉ三○一○三○電子資訊供應服務業」為「凡運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄及各類文字、影像、聲音等資料之業務，但不透過第一類電信事業機線設備所提供之資訊服務業務」（不含擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲）。而業者利用「電腦擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲」之營業，與前揭電子資訊供應服務業之定義不符，故目前將之列為「Ｊ七九九九九○其他娛樂業（應具體訂明）」。又公司行號營業項目代碼「Ｉ三○一○一○資訊軟體服務業」之細類定義及內容為「各種資訊作業、網路、與應用等軟體系統之規劃、設計開發、研究、分析、建置、組合、測試、維護及資訊系統整合服務等業務，但不透過第一類電信事業機線設備所提供之資訊服務業務。」經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告，將現行「Ｊ七九九九九○其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放ＣＤ、ＶＣＤ供人聽音樂及觀賞影片）」整併歸屬於「Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」經濟部九十年十二月二十八日經（九○）商字第○九○○二二八四八○○號公告修正「Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業」為「Ｊ0000000資訊休閒業」，其定義內容為「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。」
四、本件被告以原告未經申准營業項目變更登記，擅自經營登記範圍外之資訊休閒業業務，違反商業登記法第八條第三項之規定，爰依同法第三十三條第一項規定，於九十二年五月二十九日以府建商字第○九二○○四四○四○號商業登記罰鍰處分書，命原告應即停止經營登記範圍外之業務，並處罰鍰新臺幣壹萬元整之處分，原告不服，提起訴願，遭決定駁回，原告循序起訴意旨略以原告所有之遊戲軟體均是依固定程序載入，所謂網路擷取應係指由網際網路資訊源中獲取相關之遊戲資料或下載動作之情形，而原告所經營多早將遊戲資料載於硬碟之中，毫無任何擷取之情形，且從本件被告機關所舉證之內容中也無從發現原告有擷取網際網路資源之情形？又所謂之擷取網際網路資源之定義為何？被告機關亦應加以說明！否則人民何所適從！故原告無違反商業登記法之處；又被告利用行政裁量權，將原有政府許可經營之行業，以未符合其他都計或建管、消防之消極條件，限縮人民之營業自由權，行政機關無法再以未達成其營業之消極條件，做為拒絕發給營利事業登記證之理由，又修法後已無須取得營利事業登記證方可營業，原告申請登記為一般商號，只要登記便可，無核發營利事業登記證後，方可營業，依法律從新從輕之原則，本件處分應有撤銷之理由云云。
五、卷查原告前於九十年十一月五日經被告機關新竹市政府核准於新竹市○區○○里○○○街○○○號一樓開設「銀彩資訊社」，領有竹市商營字第○九○○二二○四號營利事業登記證，登記之營業項目為：一、Ｆ２１３０３０事務性機器設備零售業。二、Ｆ２１８０１０資訊軟體零售業。三、Ｉ３０１０２０資料處理服務業。四、Ｉ６０１０１０租賃業（電腦、電視遊樂器桌椅），嗣經被告機關所屬聯合稽查小組派員於九十二年五月二十六日二十時五十分許前往稽查時，查獲原告未經申准營業項目變更登記，擅自於前開地址及地下一樓經營登記範圍外之「資訊休閒業」業務各情，有營利事業登記抄本及經現場員工張一帆簽認之聯合稽查商業活動暨不良場所現場記錄表等附卷可稽。揆諸首揭規定及經濟部相關公告函示意旨，原告所經營之業務型態乃提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業，即屬資訊休閒業之業務範疇。本案原告未經核准登記資訊休閒業之營業項目，即擅自經營該項業務，其顯有違反商業登記法第八條第三項規定之情事，被告依同法第三十三條第一項規定處以罰緩並命令其停止經營登記範圍外業務之處分，自屬有據。原告主張伊並非經營資訊休閒業業務，尚非可採。
六、原告另主張被告利用行政裁量權，限縮人民之營業自由權，拒絕發給營利事業登記證，又修法後已無須取得營利事業登記證方可營業，原告申請登記為一般商號，只要登記便可，無核發營利事業登記證後，方可營業，依法律從新從輕之原則，本件處分應有撤銷之理由云云；惟按商業開業前，應申請登記；且商業不得經營其登記範圍以外之業務，此觀前揭商業登記法第八條第一項及第三項規定自明；而本件原告之營業項目並無包括『資訊休閒業』，竟擅自經營該項登記範圍以外之業務，是其違反商業登記法第八條第三項「不得經營登記範圍以外之業務」之規定甚明；此與原告是否領有營利事業登記證無涉；原告所認，容有誤解。
七、綜上所述，本件原告未經核准擅自經營資訊休閒業務，違反商業登記法第八條第三項規定，被告依同法第三十三條第一項規定，裁處原告新臺幣一萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務，揆諸首揭規定，並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告起訴請求撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第二百十八條、第九十八條第三項前段，民事訴訟法第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十八 日
臺北高等行政法院 第六庭
審判長 法 官 林樹埔
法 官 曹瑞卿法 官 許瑞助右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十九 日
書記官 吳芳靜