臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第四六六號
原 告 東宜建設股份有限公司代 表 人 甲○○董事長訴訟代理人 林雯澤律師被 告 行政院公平交易委員會代 表 人 黃宗樂（主任委員）訴訟代理人 丙○○
丁○○乙○○右當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國九十一年十一月二十七日院臺訴字第○九一○○九一二七六號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實緣原告經人檢舉其於民國（下同）八十六年一月推出之「東家創世紀」預售屋廣告及錄影帶宣稱門廳挑高十八米，實際僅挑高六米左右，一樓大廳地板、牆面、樑柱等設施及標誌與廣告不符，水上標誌及水上鋼琴未施作，九樓溫水游泳池未設置熱帶魚水族箱區隔，有廣告不實之嫌等情。案經被告調查結果，以原告於「東家創世紀」房屋銷售廣告及錄影帶圖說，就建案大廳內橫樑設計、刻有大樓ＣＩＳ（即企業識別系統）的水上雕塑、不同圖形的ＣＩＳ造型信箱及九樓溫水游泳池設計等各項公共設施，為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反行為時公平交易法第二十一條第一項規定，乃依同法第四十一條前段規定，以九十一年七月一日公處字第○九一一○八號處分書，命原告自處分書送達之次日起，立即停止前項違法行為。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。茲摘敘兩造訴辯意旨如次：
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決
１、先位聲明：確認原處分無效，訴訟費用由被告負擔。
２、備位聲明：訴願決定及原處分均撤銷，訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：
１、原處分不具實質合法性，自始、當然、確定完全無效。按「行政處分有下列各款情形之一者，無效︰三、內容對任何人均屬不能實現者。」行政程序法第一百十一條第三款定有明文。所謂行政處分之實質合法性，乃要求行政處分之內容必須符合各項法律規定及法律原則之要求，具體而言，行政處分所要求之事項必須在法律及事實上皆為可能，倘行政處分之內容在法律上為不可能（如使本國人歸化），或在事實上為不可能（如下令拆除已倒塌之建築物），該行政處分即因之而違法，此有陳敏所著行政法總論八十八年十二月二版第三五一至三五三頁可參。另無效之行政處分，係指行政處分雖在形式上已作成，惟其內容具有重大且明顯瑕疵，或未具備法定要式或欠缺有效要件，致在實質上處於根本不發生效力之狀態，對任何人、機關均不具拘束力，且係自始、當然、確定完全無效，法制上之依據有行政程序法第一百十一條第三款規定可參，亦有黃默夫所著行政法新體系與問題研析八十八年七月初版第五一○至五一一頁可參。
２、德國聯邦行政程序法對於行政處分之無效，採納學說及判例之見解而有新設計，該法第四十四條第一項規定：「行政處分有特別重大瑕疵，並依一切可供斟酌之情形加以合理判斷，其瑕疵足可認為公然者，無效。」，係兼採重大及明顯說；同條第二項規定：「無論第一項之情形是否存在，行政處分有下列情形者無效：
（四）該行政處分因事實上之理由，任何人皆不能實行者。」，學者將該條第一項規定稱為相對無效原因，則是否有特別重大或明顯瑕疵，須就個案予以判斷，該條第二項情形則屬絕對無效原因，故不妨採取重大暨明顯瑕疵說，在此一概括性標準下，參酌上開德奧立法例，以解決可能發生之問題，此有吳庚所著行政法之理論與實用八十一年九月初版第三一二至三一三頁可參。
３、系爭廣告乃原告於八十五年間委託傳真實業有限公司承攬處理，約定由傳真實業有限公司負責銷售廣告之企劃、製作及建物之銷售，銷售日期為八十五年十二月二十八日起至八十六年四月三十日止。而經傳真實業有限公司告知其錄影時間約在八十五年十二月，錄影帶銷售數量約七百支；印製海報時間約在八十六年一月十六日，銷售海報數量約二千份；一樓及十樓至二十六樓標準屋平面圖印製時間約在八十六年一月三十一日，數量約二千份；傢俱配置圖印製時間約在八十五年十二月二十六日，數量約六千份；平面圖及建材印製時間約在八十五年十二月三十日，數量約一千七百份；說明書印製時間約在八十六年一月二日，數量約二千份。另銷售時間及地點除於約定銷售時間及該建案銷售現場外，尚包括自八十五年十二月二十九日起至八十六年一月五日止定點散發及刊登媒體，則該建物最後一戶銷售時間為八十六年三月二十八日，亦有房地買賣契約書可供參酌。從而，系爭廣告所載銷售建物之約定銷售日期為八十五年十二月二十八日起至八十六年四月三十日止，系爭廣告至遲於八十六年五月一日起即不再使用，且於被告作成原處分時均未再使用，乃屬主、客觀均不存在之過去完成式行為，益證被告未舉證證明系爭廣告仍流通使用，依行政程序法第一百十一條第三款規定，其所為處分係屬無效，即屬自始、當然、確定完全無效，故本件原告具有受確認判決之法律上利益。
４、退步言，按「行政處分若因欠缺法律上之要件而無效時其外形上之事實既經成立則應受有效之推測須由當事人依法提起訴願或行政訴訟經訴願官署或行政法院撤銷其效力方不能繼續存在。」行政法院（現改制為最高行政法院，下同）二十三年判字第六十一號判例可參。原處分有違「行政院公平交易委員會關於事業自行停止或改正違法行為處理原則」暨「處理虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵原則」之規定：
⑴本案應依「行政院公平交易委員會關於事業自行停止或改正違法行為處理原則」
規定，停止調查或不予處分。按被告就事業自行停止或改正違法行為，訂定上開處理原則，依該原則第一點規定：「（目的）行政院公平交易委員會（以下簡稱本會）為處理事業違反公平交易法（以下簡稱本法）而於受處分前自行停止或改正其違法行為案件，特訂定本原則。前項案件除法令另有事實規定者外，依本原則處理之。」、第二點規定：「（調查前或被檢舉前已自行停止或改正行為之處理）事業於本會主動調查或被檢舉前，已自行停止或改正其違法行為者，除其行為嚴重損害交易秩序或已執行聯合行為合意內容者外，本會得停止調查或不予處分。」。
⑵參照原處分記載：「案據民眾曹君等人（下稱檢舉人）檢舉函暨九十年二月六日
及同年三月二十一日到會補充說明，略以：被處分人於八十六年間元月份在推出『東家創世紀』預售屋廣告，因交屋後發現該建物有許多欺騙消費者涉及廣告不實之處，案於八十九年九月十三日上午九時三十分會同台北縣政府．．」等語，縱然屬實，惟系爭廣告誠如原處分所稱係發生於000年0月間，而原告早已自行停止使用系爭廣告，係屬過去完成式之行為，揆諸上開處理原則第二點規定，被告應停止調查或不予處分，始為適法。
⑶本案依「處理虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵原則」規定，亦應停止調查。依
該原則第十六點規定：「案件調查中有左列情事之一者得停止調查．．（二）（不論表示或表徵是否不實）表示或表徵所銷售之商品現仍銷售中，而被檢舉人於被檢舉前已自行停止或改正其表示或表徵。．．（九）表示或表徵最後使用期日距檢舉時業逾二年者。．．」，原處分縱然屬實，惟誠如原處分所載系爭廣告發生於000年0月間，且最後使用日為八十六年三月二十八日，而檢舉人遲於三年後即八十九年九月間提出檢舉，已逾上開原則第十六點第九款規定，故被告應依上開規定停止調查。
５、按行政處分除須具有形式合法性外，尚須有實質合法性，其內容不得與憲法、法律、或法之一般原理原則互相牴觸，同時行政處分之內容須合法、確定、可能，參照黃默夫所著行政法新體系與問題研析八十八年七月初版第四六九至四七○頁所載，以學者吳庚教授從反面論述，認為具有：「⑴意思欠缺：行政機關基於錯誤、受詐欺或脅迫所為意思表示，因意思要素有所欠缺，其所作成之行政處分自有瑕疵；⑵違法：如干涉行政之事項，缺乏積極之法律授權而作限制人民權益之處分，或行政處分所根據之行政命令本身牴觸上級規範，又如裁量處分之作成違反合目的性及合義務性之判斷或有逾越及濫用裁量之情事，均屬違法；⑶內容不確定：例如原告主張被告機關就系爭土地三筆中各就其一部分之土地核准終止租約，惟究為各筆土地中之何部分位置之耕地無從確定，屬於行政處分之內容不確定之違法之適例；⑷認定事實錯誤：指行政機關對處分之構成要件事實，其判斷結果與真象不符，例如將合法房屋誤為違章建築，其原因可能出自認定事實違反經驗法則或對於證明力判斷不當，以及違背舉證責任及分配，不一而足；⑸違反法令以外之其他規範：行政處分除不得違反法律、命令外，亦不得與解釋、判例、國際法及一般法律原則牴觸，否則其內容要件即非完備。」之情形，不能認已具備上開合法要件，而構成得撤銷之原因。故被告未舉證證明系爭廣告仍流通使用，系爭廣告縱有不法，亦屬過去完成式行為，原告如何停止、焉有停止之必要？原處分命原告立即停止違法行為，有違目的性及合義務性之判斷，甚有逾越及濫用裁量之嫌，欠缺實質合法性而屬違法。
６、系爭廣告並無虛偽引人錯誤之虞，請鈞院考量是否前往現場實施履勘：⑴參照臺灣臺北地方法院八十五年度訴字第三三三六號判決：「．．而商品廣告不
過為吸引購買者前往洽購以推展商機之媒介，該商業交易行為是否成立尚須經由洽商、合意等程序，若行為人於洽商、合意過程中並未蓄意隱瞞交易之實情，則該廣告上即令有不實之表示或表徵，亦不過為行為人以對商品誇大宣傳之方式，以達吸引消費者之手段，實難遽認其係欲使相對人陷於錯誤，而故意示以不實之事。是以即令原告主張系爭廣告建議圖上有關可為夾層方式裝潢部份之記載與建築法規不合，惟查其上層部分並非買賣之標的，亦非兩造間買賣契約之內容，為兩造所不爭，而該廣告圖說不過供作購買室內裝潢之參考，且被告對該廣告建議圖僅為室內裝潢之建議、參考乙事，已載明於同紙廣告內，已如前述，足見被告並未故意隱瞞出售標的物之現實情狀，原告對所購買之標的物亦有充分之認識，要無故意出示不實之事及使原告認識錯誤之情事可言，原告據之主張被告有施用詐術及其係因受詐欺而為購買之意思表示云云，要無足取。」，臺灣臺北地方法院八十六年度訴字第八○九號判決：「兼查公平法第二十一條規範目的在於事業不得以虛偽不實之廣告使消費者陷於錯誤而購買，並非限制廣告文字不得使用具有創意或別出心裁之用語，以吸引大眾之注意。同時廣告本身本應容許一定程度的誇大，此亦為一般消費者所得預測，只要內容不致使人陷於錯誤，即不違反公平法第二十一條。從而被告辯稱『百分之五十的之價格，百分之一百的之品質』等廣告字語，為法律所允許範圍，自不違反公平交易法第二十一條之規定等語，自足採信。」。
⑵系爭廣告所載示之公共設施，均已按該廣告圖等施作，且銷售時未有隱瞞。有關
Ｃ棟一樓大廳挑高十八米部分，誠如原處分之認定，尚難有廣告不實之情事，而其橫樑設計部分係基於整體外觀規劃及美觀之考量，依現場實景所示，由建物整體外觀觀之，較具協調及穩重。另有關大廳入口左側刻有大樓ＣＩＳ之水上雕塑部分，係考量右側之水上鋼琴相對稱之故，且該雕塑係採ＦＲＰ材質，作品名稱為「三樂師」，由長笛、小提琴及大提琴組合而成，由中華大學教授研發專利，且由彩雅工程公司開模生產。是原告為營造藝術氣息，提高居住生活品質，特別斥資添置，其價值遠較系爭廣告所標示之ＬＯＧＯ為高，倘將來全體住戶希望依系爭廣告所示設置ＬＯＧＯ，原告樂於隨時配合。
⑶有關Ｃ棟一樓大廳信箱、室內植栽及牆上崁入凹凸藝術作品部分，依現場相關設
施及擺飾俱備，且其功能與廣告所示並無不同。矧被告就室內植栽及牆上崁入凹凸藝術作品部分，均認無虛偽不實引人錯誤之問題，甚就建物ＣＩＳ大型標誌位置之更改，亦認定尚不影饗一般消費者合理判斷並作成交易決定，準此，原告基於相同考量即整體美觀及實用性而為規劃及調整，應無虛偽不實引人錯誤之情事。另按買賣契約書附件六之「建材設備說明」之特別約定事項，明定：「本公司為維護整體建物之格調與美觀，賣方保有各項立面，公共設施之修改權。」，故原告基於整體美觀及實用性而為規劃及調整，既合於契約約定，且於住戶權益亦無任何損害可言。
７、有關九樓溫水游泳池之現場，係分為成人及兒童游泳池，二池中間設有熱帶魚水族箱為達成視覺區隔之效果。系爭廣告並未揭示熱帶魚水族箱應放置水中，原處分顯有事實認定錯誤之嫌。依系爭廣告游泳池之揭示，因成人及兒童游泳池二者規格（如深度等）均不相同，倘兩池相通，將無法明顯區隔其差異，難免發生兒童自兒童池游入成人池嬉水而造成危險之虞。原告基於安全重於一切之考量，始區隔二池不能互游，惟設備與功能均無不同，並斥資整修熱帶魚水族箱，達成視覺上區隔二游泳池之效果。且該游泳池之品質，一般游泳池大多採用混凝土構造施作，原告則以混凝土構造加上內部不銹鋼池體及磁磚三層防水方式施作，並考量氣候及溫度變化，於室外加作採光罩及玻璃牆，達到保持水溫及不受氣候、節氣影響而可不分四季全年舒適使用之效果。矧原告就此等增加之工程款包括採光罩新台幣（下同）二百五十萬元、玻璃牆五十萬元、游泳池結構二百五十萬元、溫水加熱系統五十萬元，合計高達六百萬元。
８、詳言之，原告就上開游泳池之採光罩工程支出計二、五九六、六○四元，包括白鐵玻璃壓條一九、九五○元、白鐵玻璃屋等三二一、八七二元、白鐵釘架等五○、○二二元、不銹鋼工程七八七、五○○元及三一五、○○○元、追加款一、一○二、二六○元；而玻璃牆工程支出計五三一、六三九元，包括鋁門窗二○八、○○○元、鋁門窗工程五二、○○○元、追加款二七一、六三九元；游泳池結構工程支出計二、五九二、七七六元，包括游泳池工程分別為九四五、○○○元、
九四五、○○○元及二三六、二五○元、追加款四六六、五二六元；溫水加熱系統工程支出計六三二、二五○元，包括三溫暖工程四三二、○○○元及四八、○○○元、熱水鍋爐一五二、二五○元；以上合計六、三五三、二六九元。且依上開買賣契約書附件六「建材設備說明」之特別約定事項，原告基於契約之約定及安全考量，本有修改之權，矧系爭廣告並未揭示熱帶魚水族箱應置放水中，現實視覺上亦未達兒童游泳池與成人游泳池區隔之效果，原告甚至斥資整修水族箱並增修游泳池之功能，依上開臺灣臺北地方法院判決意旨，證明系爭廣告並無虛偽不實之情事。
９、綜上所述，原告並未構成公平交易法第二十一條規定之情事。參照行政法院八十六年度判字第二五九九號判決：「『事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。』公平交易法第二十一條第一項固定有明文。然由其立法意旨：『事業常為競爭之目的，於商品或其廣告上或其他使公眾週知之方法，就商品之價格、數量、品質、內容．．等虛偽不實或引人錯誤之表示，致他人誤信而與之交易遭受損害，故明定禁止』觀之，可知其立法目的係在於預防消費者遭受損害，則事業在廣告上所刊載部分項目予以變更施作，該變更內容，如消費者未遭受損害，甚至更有利益於消費者及公眾時，其變更即難謂有違反上開法條之責任可言。」之意旨，社區居民即無損害可言，益證系爭廣告所示，根本不符公平交易法第二十一條規定之要件，被告及訴願決定機關未查明事實，顯有違誤，難令原告甘服。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
１、按原告刊登系爭廣告時之公平交易法第四十一條規定：「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為．．」，被告對於原告違反同法第二十一條規定之行為，自得命為停止，否則何以遏止該違法行為。參照原處分主文之內容，第一項係宣示原告行為已違反公平交易法第二十一條第一項規定，第二項係命原告停止該項違法行為。而所謂「停止」，當然包含「不得再為」之意思，此有鈞院八十九年度訴字第三六六號判決可參。是原處分之目的，除命原告停止該違法行為外，亦禁止原告再為相同類型之行為，倘原告未依原處分停止該違法行為，被告自得依同法第四十一條後段規定加重處罰，故被告為達成公平交易法禁止事業為違法行為之目的，自有其必要作成原處分。原告稱系爭廣告之使用時間為八十五年十二月二十八日起至八十六年四月三十日止，被告於其後始作出原處分，惟該處分仍具有拘束原告往後行為之效力，自難謂為無效。
２、按行為時公平交易法第二十六條及第四十一條規定，就違反公平交易法之案件，如何為調查及處分，被告均有裁量權。原告援引被告訂定之行政規則「關於事業自行停止或改正違法行為處理原則」第二點：「本會『得』停止調查或不予處分」；「處理虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵原則」第十六點規定：「案件調查中有左列情事之一者『得』停止調查」，亦均明示縱有符合該等規則所定情事，被告對是否停止調查或不予處分，仍有裁量權，與上開公平交易法規定一致。原告恣意扭曲認為被告應停止調查或不予處分，顯無視於法所明定之裁量權。又本案係衡酌原告並非主動發現違法而自行停止或改正系爭廣告，且預售屋廣告與實際興建完成有時間落差，廣告對於競爭秩序有影響等情，爰進行調查並予處分，以遏止違法，維護公共利益，並未逾越法定之裁量範圍，符合法規授權之目的，即屬適法。
３、原告稱系爭廣告並無虛偽引人錯誤云云，惟：⑴按預售屋之交易特性，消費者與建商進行交易時，尚無成屋可供其實地參觀，消
費者幾乎依憑廣告用以認識其所購建物之環境、用途、坪數、隔局、配置、建材設備等，故建商所為之預售屋廣告若有虛偽不實或引人錯誤情事，除將導致消費者產生錯誤之認知，影響消費者購屋之決定及權益外，同時對同區域依法從事銷售行為之同業，亦將造成不公平競爭情事。是倘其行為合致於公平交易法第二十一條第一項：「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」之禁制規定，被告即得依同法第四十一條規定予以處分。
⑵有關Ｃ棟一樓大廳之橫樑設計部分，原告稱基於整體外觀規劃及美觀考量，由建
物整體外觀觀之，較具協調及穩重云云，惟經關係人黃模春景觀設計師指出，一樓大廳原設計挑空範圍較大，但完工現場部分樑柱跨過挑空處之挑空範圍明顯縮小，寬敞感大大減弱，挑空範圍至少縮減一半以上，依現有事證而論，其大廳橫樑設計，致使大廳整體挑空之現場空間明顯縮小甚多，系爭廣告表示及表徵與實際之差距，已逾越一般交易相對人所能接受程度，可認系爭廣告有關大廳橫樑設計有虛偽不實及引人錯誤之情事。另門廳左側之雕塑與該廣告所示之ＣＩＳ（Corporate Identity System，即企業識別系統）之水上雕塑不同，亦為原告所自認，其主張係考慮與右側之「水上鋼琴」相對稱，而採用作品名稱為「三樂師」之雕塑云云，惟系爭廣告與實際之差距極大，至為顯然。
⑶有關Ｃ棟一樓大廳之信箱設計部分，系爭廣告內容以文字載明「連信箱上都有不
同圖案的ＣＩＳ」，而現場信箱上並未貼有不同圖形之ＣＩＳ標示，其廣告與實際顯有不符。原告稱其功能並無不同，且不致影響消費者合理判斷並作成交易決定云云，惟原告在系爭廣告載明：「每層樓的ＬＯＢＢＹ都有不同個性的ＣＩＳ與藝術迴廊」、「東家創世紀不平凡的創舉，是除了複合式網路住家外還有專屬的ＣＩＳ全套規劃」、「從大樓全面性的ＣＩＳ到每層樓都有代表自己個性的圖案」，並列出十六個方形動物圖案，其下載明「每一層樓都有一個代表自我風格的ＣＩＳ，選一選，你喜歡那一個圖案」，可見ＣＩＳ標示為系爭廣告主要訴求之一，足以影響消費者之購買判斷，是原告所稱尚待斟酌。
⑷有關九樓溫水游泳池設計部分，原告稱系爭廣告並未揭示熱帶魚水族箱應放置水
中，被告認定應放置水中，應有事實認定錯誤之嫌云云，惟系爭廣告及錄影帶均顯示，泳池間以熱帶魚水族箱作為區隔，且可以室內、室外互游，其中一部分上方係有頂蓋之室內泳池，另一部分上方則為無頂蓋之室外泳池，且該廣告載明：「．．水池的旁邊設有一透明裝有熱帶魚的水族箱，你可以一邊浮游，一邊欣賞身旁的美人魚及水箱中的熱帶魚，．．」等字樣，而經原告及檢舉人雙方現場勘驗暨原告補述資料，目前以水泥牆作區隔，分為兩個獨立之室內溫水泳池，二者間不能互游，則廣告與實況之差異，至為明顯。原告稱成人池及兒童池未能相通等，係基於安全性之考量云云，惟上開考量均為設計之初應注意且能注意之事項，原告未加審酌逕予作成系爭廣告，致影響一般消費者合理判斷並與之作成交易之決定，其成立虛偽不實及引人錯誤廣告，殆無疑義，原告所稱尚難引以卸責之依據。至於原告主張房地買賣契約之特別約定事項明定：「本公司為維護整體建物之格調與美觀，賣方保有各項立面、公共設施之修改權。」，尚屬買賣雙方私權爭議，無礙於其行為是否成立不實廣告之判斷，併予敘明。
理 由
一、原告代表人原為邱純青，九十三年一月十三日變更為甲○○，茲由其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止或改正其行為；．．」行為時公平交易法第二十一條第一項及第四十一條前段分別定有明文。
三、本件原告經人檢舉其於八十六年一月推出之「東家創世紀」預售屋廣告及錄影帶宣稱門廳挑高十八米，實際僅挑高六米左右，一樓大廳地板、牆面、樑柱等設施及標誌與廣告不符，水上標誌及水上鋼琴未施作，九樓溫水游泳池未設置熱帶魚水族箱區隔，有廣告不實之嫌等情。案經被告調查結果，以原告於「東家創世紀」房屋銷售廣告及錄影帶圖說，就建案大廳內橫樑設計、刻有大樓ＣＩＳ（即企業識別系統）的水上雕塑、不同圖形的ＣＩＳ造型信箱及九樓溫水游泳池設計等各項公共設施，為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反行為時公平交易法第二十一條第一項規定，乃依同法第四十一條前段規定，以九十一年七月一日公處字第○九一一○八號處分書，命原告自處分書送達之次日起，立即停止前項違法行為。原告不服，提起訴願遭駁回等情，為兩造所不爭執，並有檢舉函、系爭廣告及錄影帶圖說、被告現場勘驗紀錄及採證照片、建築師吳家駒九十年八月十五日接受被告訪談之陳述紀錄、建物景觀設計師黃模春九十年八月十七日接受被告訪談之陳述紀錄、處分書、訴願書及訴願決定書等附卷可稽，自堪信為真實。
四、關於先位聲明請求判決確認原處分無效部分：
１、原告先位聲明主張：系爭廣告係發生於000年間，至遲於八十六年五月一日起即不再使用，且於被告作成處分時均未再使用，乃屬主、客觀均不存在之過去完成式行為，益證被告率為「被處分人自本處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為」之原處分，顯係行政程序法第一百十一條第三款「內容對任何人均屬不能實現者」之無效行政處分，且原處分係自始、當然、確定完全無效，故原告具有受確認判決之法律上利益，因而請求確認原處分無效等語。
２、按行政訴訟法第六條第二項規定：「確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於三十日內不為確答者，始得提起之。」查本件原告業於九十二年一月十四日函請被告確認原處分（被告九十一年七月一日公處字第○九一一○八號處分書）無效，並經被告於同年月二十日以公叁字第○九二○○○○六六四號函予以否准，有該函在卷可稽，是原告確認之訴部分，符合提起確認之訴之要件。
３、惟查原處分之目的，除在命原告停止該違法行為外，亦在禁止其再為相同類型之行為，原告若未依原處分停止該違法行為，被告自得依同法第四十一條後段加重或連續處罰，是為達成公平交易法禁止事業為違法行為之目的，系爭處分自有其必要，原告僅以處分時該廣告已停止使用，且將來亦不可能再使用為由，漫稱系爭處分不能實現云云，惟系爭廣告之是否可能再使用並非以原告之主觀意願為據，而應以原告建築物之現況及一般社會通念加以判斷，只要客觀上有使用之可能，即有命其停止使用之必要，原告所訴恐係對公平交易法第四十一條立法目的及意旨之誤解，是原告請求確認原處分無效，為無理由，應予駁回。
五、關於備位聲明請求判決撤銷訴願決定及原處分部分：
１、被告係依原處分卷附系爭廣告及錄影帶圖說、被告現場勘驗紀錄及採證照片，及建物景觀設計師黃模春九十年八月十七日接受被告訪談之陳述紀錄等，認定原告於「東家創世紀」房屋銷售廣告及錄影帶圖說，就建案大廳內橫樑設計、刻有大樓ＣＩＳ（即企業識別系統）的水上雕塑、不同圖形的ＣＩＳ造型信箱及九樓溫水游泳池設計等各項公共設施，為虛偽不實及引人錯誤之表示。對上開證物內容，原告訴訟代理人表示並不爭執（詳本院九十三年四月十四日準備程序筆錄第二、三頁），則本院認為並無依原告所請到系爭建物現場履勘之必要。而觀乎上開證物內容，足知系爭建物大廳上方並未如廣告圖示之橫樑設計，其完工現場部分樑柱跨過挑空處之挑空範圍，使大廳整體挑空的現場空間明顯縮小甚多，另大廳入口左側並未置有如系爭廣告及錄影帶圖說所示刻有大樓ＣＩＳ的水上雕塑，且其信箱設計採一般大樓的平面造型設計，亦未有廣告圖示不同圖型的ＣＩＳ造型，又其九樓溫水游泳池係以水泥牆區隔成兩個獨立的室內溫水泳池，二者間不能互游，另在牆上放置數個魚缸，並未如系爭廣告及錄影帶圖說所示可於二泳池間互游及以熱帶魚水族箱區隔二泳池，是其廣告表示與表徵與實際之差距，已逾越一般交易相對人所能接受的程度，足以影響一般消費者合理判斷並作成交易決定，從而可認系爭建物廣告有虛偽不實及引人錯誤之情事。
２、被告訂定之「關於事業自行停止或改正違法行為處理原則」第二點，係規定：「本會『得』停止調查或不予處分」，又「處理虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵原則」第十六點，係規定：「案件調查中有左列情事之一者『得』停止調查」，其均明示縱有符合該等規則所定情事，被告對於是否停止調查或不予處分，仍有裁量權，與行為時公平交易法第二十六條及第四十一條規定，尚無牴觸。是原告主張被告應停止調查或不予處分乙節，顯屬誤解。本案經被告衡酌原告並非主動發現違法而自行停止或改正系爭廣告，且預售屋廣告與實際興建完成有時間落差，及廣告對於競爭秩序有影響等情，爰進行本案之調查並予處分，以遏止違法，維護公共利益，則被告所為，並未逾越法定之裁量範圍，符合法規授權之目的，應屬適法。
３、系爭建物Ｃ棟一樓大廳之橫樑設計部分，原告稱基於整體外觀規劃及美觀之考量，由建物整體外觀觀之，較具協調及穩重云云。然據系爭建物景觀設計師黃模春於九十年八月十七日接受被告訪談時表示略以，一樓大廳原設計挑空範圍較大，但完工現場部分樑柱跨過挑空處之挑空範圍明顯縮小，寬敞感大大減弱，挑空範圍至少縮減一半以上等語，則系爭建物之大廳橫樑設計，已使大廳整體挑空之現場空間明顯縮小甚多，系爭廣告表示及表徵與實際之差距，已逾越一般交易相對人所能接受程度，堪認系爭廣告有關大廳橫樑設計有虛偽不實及引人錯誤之情事。另門廳左側之雕塑與系爭廣告所示之ＣＩＳ（即企業識別系統）水上雕塑不同，此為原告所自認，則系爭廣告與實際情形差異甚大，至為顯然。又建物Ｃ棟一樓大廳之信箱設計部分，系爭廣告內容以文字載明「連信箱上都有不同圖案的ＣＩＳ」，惟現場信箱上並未貼有不同圖形之ＣＩＳ標示，其廣告與實際顯有不符。原告雖稱其功能並無不同，且不致影響消費者合理判斷並作成交易決定云云，惟原告在系爭廣告載明：「每層樓的ＬＯＢＢＹ都有不同個性的ＣＩＳ與藝術迴廊」、「東家創世紀不平凡的創舉，是除了複合式網路住家外還有專屬的ＣＩＳ全套規劃」、「從大樓全面性的ＣＩＳ到每層樓都有代表自己個性的圖案」，並列出十六個方形動物圖案，其下載明「每一層樓都有一個代表自我風格的ＣＩＳ，選一選，你喜歡那一個圖案」，可見ＣＩＳ標示為系爭廣告主要訴求之一，其廣告訴求已足以影響消費者之購買判斷，是原告所訴，委無足採。至建物九樓溫水游泳池設計部分，原告稱系爭廣告並未揭示熱帶魚水族箱應放置水中，被告認定應放置水中，有事實認定錯誤之嫌云云，惟系爭廣告及錄影帶均顯示，泳池間以熱帶魚水族箱作為區隔，且可以室內、室外互游，其中一部分上方係有頂蓋之室內泳池，另一部分上方則為無頂蓋之室外泳池，且該廣告載明：「．．水池的旁邊設有一透明裝有熱帶魚的水族箱，你可以一邊浮游，一邊欣賞身旁的美人魚及水箱中的熱帶魚，．．」等字樣，而依被告現場勘驗紀錄及採證照片顯示，其泳池係以水泥牆作區隔，分為兩個獨立之室內溫水泳池，二者間不能互游，則其廣告與實況之差異，至為灼然。原告雖稱成人池及兒童池未能相通，係基於安全考量云云，惟上開考量均為設計之初應注意且能注意之事項，原告未加審酌逕予作成系爭廣告，致影響一般消費者合理判斷並與之作成交易之決定，亦足認系爭廣告有虛偽不實及引人錯誤之情事。綜合前開事證，本件原告主張其均已按系爭廣告圖說施作，且銷售時未有隱瞞云云，自難憑採。
４、按進行預售屋交易時，因尚無成屋，交易相對人悉依憑預售屋廣告以認識其所購建物之環境、設施、外觀、坪數、隔局、配置、建材設備等，並據為是否交易之參考，故廣告對預售屋之銷售，在競爭上有絕對影響，而相關設施之興建與合法使用，亦為消費者於選購房屋時之重要考慮因素，倘事業在廣告上對於建物設施之興建與其合法性為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，將導致購屋者產生錯誤之認知與決定，進而影響其權益，當有依公平交易法第二十一條規範之必要。再者，公平交易法第二十一條之表示或表徵是否虛偽不實或引人錯誤，應考量表示或表徵與實際狀況之差異程度、表示或表徵之內容是否足以影響具有普通知識經驗之一般大眾為合理判斷並作成交易決定，以及對處於競爭之事業及交易相對人經濟利益之影響等。本件系爭廣告及錄影帶圖說，就建案大廳內橫樑設計、刻有大樓ＣＩＳ（即企業識別系統）的水上雕塑、不同圖形的ＣＩＳ造型信箱及九樓溫水游泳池設計等各項公共設施，為虛偽不實及引人錯誤之表示，已如前述，對具有普通知識經驗之一般大眾，已足以影響其合理判斷及交易之決定，而對其他競爭事業及與其交易之相對人之經濟利益，亦不能謂影響不大。
５、原告所援引臺灣臺北地方法院八十五年度訴字第三三三六號判決、臺灣臺北地方法院八十六年度訴字第八○九號判決，係各就請求給付返還價金事件、損害賠償等事件，所為之民事判決，且其案情與本案情形並不相同，自不能拘束本院依法所為之判斷。至原告主張房地買賣契約書附件六之特別約定事項明定：「本公司為維護整體建物之格調與美觀，賣方保有各項立面、公共設施之修改權。」，乃買賣雙方私權約定事項，其約定並無礙於系爭廣告行為是否成立不實廣告之判斷。又改制前行政法院八十六年度判字第二五九九號判決，其案情各殊，且未著為判例，尚不能作為有利於原告之論斷。
６、如前所述，原告於「東家創世紀」房屋銷售廣告及錄影帶圖說，就建案大廳內橫樑設計、刻有大樓ＣＩＳ（即企業識別系統）的水上雕塑、不同圖形的ＣＩＳ造型信箱及九樓溫水游泳池設計等各項公共設施，為虛偽不實及引人錯誤之表示，已違反行為時公平交易法第二十一條第一項之規定，依同法第四十一條前段規定，被告自應限期命其停止或改正其行為。原告主張系爭廣告縱有不法，亦屬過去完成式行為，並無停止之必要，原處分命原告立即停止違法行為，有違目的性及合義務性之判斷，甚有逾越及濫用裁量之嫌，欠缺實質合法性而屬違法云云，所訴並無可採。
六、綜上所述，原處分並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告先位聲明請求確認原處分無效，及備位聲明請求撤銷，均為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十三 年 六 月 十 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 六 庭
審 判 長 法 官 林樹埔
法 官 許瑞助法 官 曹瑞卿右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 十 日
書記官 方偉皓