臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第四七五七號
原 告 甲○○被 告 臺北市商業管理處代 表 人 乙○○處長）訴訟代理人 丙○○
丁○○右當事人間因商業登記法事件，原告不服台北市中華民國九十二年九月一日府訴字第○九二一六九六六六○○號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於九十年四月十八日經台北市政府核准在台北市○○區○○○路○段○○○○號二樓開設「元合電腦企業社」，領有台北市政府核發之北市建商商號（九０）字第二三九０七六號營利事業登記證，核准登記之營業項目為：「１Ｆ二一八０一０資訊軟體零售業。２Ｆ二一九０一０電子材料零售業。３Ｅ六０五０一０電腦設備安裝業。４Ｉ三０一０一０資訊軟體服務業。５Ｆ二０九０三０玩具、娛樂用品零售業。６Ｆ二０三０一０食品、飲料零售業。７Ｉ六０一０一０租賃業。８Ｉ三０一０三０電子資訊供應服務業。」原告因經營登記範圍外之資訊休閒服務業務，前經被告以九十年九月三日北市商三字第九０六０三九一八００號函處罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外業務在案。嗣被告於九十二年四月二十九日十三時五十分派員至系爭場所進行商業稽查，查獲原告仍有設置電腦供不特定人士上網擷取網路上資源及打玩電腦遊戲之情事；案經被告審認原告未經核准再次擅自經營資訊休閒業，違反商業登記法第八條第三項規定，乃依同法第三十三條第二項規定，以九十二年五月七日北市商三字第０九二三一一二一三００號函，處以原告新臺幣（下同）三萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務。原告不服，提起訴願，遭決定駁回；原告仍未甘服，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：原處分及訴願決定均撤銷。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：⒈被告有無必要在作成處分決定前給予原告陳述意見之機會？⒉被告有無處罰權源？⒊被告能否未輔導即予以處罰？㈠原告主張：
⒈行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第三十九條規
定，通知處分相對人陳述意見。此為行政程序法第一百零二條之規定，被告既處原告新臺幣三萬元罰鍰，且命令停止經營登記範圍外之業務，然這項處分將嚴重剝奪原告之權利，而被告卻未在作成處分決定前依法給予原告陳述與說明之機會，其違反行政程序法之規定，至為明確。
⒉本件行政處分，被告主張有權處罰的法源依據，地方制度法第十八條、二十七條之規定：商業管理與輔導是屬於直轄市自治事項。
台北市政府於九十年七月十日訂定並發布「商業行政委任辦法」將有關於地方制度法中屬於地方自治的商業管理輔導等事項，委任給被告來執行。
行政程序法第十五條第一項規定：「行政機關得依法規將其權限之一部分，委任所屬下級機關執行之。」第三項規定：「前二項情形，應將委任或委託事項及法規依據公告之，並刊登政府公報或新聞紙。」從這些法令規定來看，被告之處罰似乎有所憑據，但關鍵就在於台北市政府固然可以將商業事項委任給被告來執行，但是一定要這些事務屬於台北市的自治事項那才行，地方制度法中雖然有規定商業管理與輔導是屬於地方自治事項，但並沒有說商業登記以及商業登記法中之罰則部份也是屬於自治事項之概括範圍，所以說：商業登記與處罰事項是屬於地方白治事項？或者中央委辦事項？因為如果是中央委辨事項，台北市政府是無權再依行政委任辦法將商業登記與處罰業務委任給被告，換言之，目前被告所開立有關違反商業登記法第八條、第三十三條之罰款，均將是一個越權的行政處分。
再來，我們再從商業登記事務究竟是中央交辦事務還是地方自治事務來分析：
⑴商業行政委任辦法第一條已明文規定係依地方制度法第廿七條第一項規定制訂云云。
⑵按地方制度法第廿七條規定：「直轄市政府、縣（市）政府、鄉（鎮、市）
公所就其自治事項，得依其法定職權或基於法律、自治條例之授權，訂定自治規則。．．．」查上開條文，僅係就自治事項在何種要件下得訂定自治規則為規定，即究係依法定職權？抑基於法律授權？或基於自治條例之授權？至該條文本身（行政委任法）並非行政程序法第十五條所要求之「法規依據」，易言之，商業登記縱係自治事項，亦應有地方制度法第廿七條以外法規之規定為依據，惟前揭台北市政府商業行政委任辦法第一條並未列出「委任」所依據之法規，顯見系爭「委任」尚缺法規之依據。
⑶關於前揭商業登記法規定之諸直轄市政府主管事項，應係委辦事項，而非自治事項，蓋：
①按地方制度法第二條規定：「本法用詞之定義如下．．．二、自治事項：
指地方自治團體依憲法或本法規定，得自為立法並執行，或法律規定應由該團體辦理之事務，而負其政策規劃及行政執行責任之事項。三、委辦事項：
指地方自治團體依法律、上級法規或規章規定，在上級政府指揮監督下，執行上級政府交付辦理之非屬該團體事務，而負其行政執行責任之事項。」又按憲法第一百零八條第一項第三款規定：「左列事項，由中央立法並執行，或交由省縣執行之．．．三、森林、工礦及商業。」是可知商業屬該條所稱之中央立法並執行，或第六款由省縣執行之事項。惟憲法第十章關於中央與地方權限之劃分，並非如地方制度法明文定義委辦事項及自治事項，而係以分別於第一百零七條規定：「左列事項，由中央立法並執行之．．．」、第一百零八條規定：「左列事項，由中央立法並執行，或交由省縣執行之．．
．」、第一百零九條規定：「左列事項，由省立法並執行之，或交由縣執行之．．．」及第一百十條規定：「左列事項，由縣立法並執行之．．．」採三分說來劃分，是商業究屬委辦事項或自治事項，即有探究之必要。
②查地方制度法明文規定自治事項及委辦事項，係因該法係針對地方之事情或中央所交辦於地方之事情而立斷，並無排除中央立法並執行之事項，易言之，地方制度之整體構想，係繼受憲法而採三分說，僅因中央立法並執行之事項，本即不在地方制度法得以規範之範圍以內，故只見二分為自治事項及委辦事項。職是，憲法第一百零八條規定之中央立法並執行或交由省縣執行之事項，係中央專有權限，如交由省縣執行，應認為係委辦事項，因此該條第一項第三款所規定之商業自屬委辦事項。
至於地方制度法第十八條第七款第三目規定「直轄市工商輔導及管理為直轄市自治事項」，是否包括系爭之商業登記事項？按商業登記法係由立法院通過總統公布之法律，其第六條以下規定中央及地方主管機關，並分別規定各該主管機關應執行之事項，此正與前揭憲法第一百零八條規定之由中央立法及由中央或由省縣執行之精神相符，亦與前揭地方制度法所謂「依法律，在上級政府指揮監督下，執行上級政府交付辦理之非屬該團體事務，而負其行政執行責任之事項」之意旨，是系爭商業登記事項當亦屬委辦事項，而非自治事項。是前揭「直轄市工商輔導及管理」之規定，則應依憲法位階高於法律之觀點，為合憲性之解釋，即認系爭商業登記事項不包括在內。
⑷職是，系爭商業登記事項係委辦事項，非自治事項，且地方制度法第廿七條
第一項之規定，亦非行政程序法第十五條第一項及第三項規定之「授權依據」，是台北市政府以發布自治規則之方式將辦理委辨事項之權限委任其下級機關，於法尚有未合。
綜合以上的說法我們可以很顯然發現被告所接受的行政委任，有明確的違反行政程序在前，相對的，被告並無權對於違反商業登記法第八、三十三條者科處行政罰款。
⒊被告於台北市資訊休閒服務業管理自治條例公布施行前即已經營電腦遊戲，被
告依台北市資訊休閒服務業管理自治條例規定應予以輔導一年後始得予以處罰。
⒋本件被告之處罰權源有所不當，爰提起訴訟加以救濟。綜上所陳，原處分既有不法，自應撤銷之，俾符法制。
㈡被告主張：
⒈按臺北市政府九十年七月十日府法三字第九００七七七六八００號令發布臺北
市政府商業行政委任辦法，將商業登記法中有關該府之權限委任被告執行。商業登記法第八條第三項規定：「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」第三十三條第一項規定：「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。
」第二項規定：「經主管機關依前項規定處分後，仍不停止經營登記範圍以外之業務者，得按月連續處罰。」第七條前段規定：「商業登記之申請，由商業負責人向營業所在地之主管機關為之；‧‧‧」第八條第一項第三款規定：「商業開業前，應將左列各款申請登記‧‧‧三、所營業務。‧‧‧」第六條規定：「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」經濟部九十年三月二十日經（九０）商字第０九００二０五二一一０號公告八十九年十一月三日會議決議：參照行政院主計處中華民國行業標準分類，小類「９００休閒服務業」，凡從事綜合遊樂園、視聽及視唱中心、特殊娛樂場所、電子遊戲場等經營及其他休閒服務之行業均屬之。「資訊休閒服務業」比照前揭主計處行業標準分類之精神，將其歸類於娛樂業項下範疇。此外，將現行「Ｊ７９９９９０其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放CD、VCD供人聽音樂及觀賞影片）整併歸屬於」Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」九十年十二月二十八日經（九０）商字第０九００二二八四八００號公告修正「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」為「Ｊ７０１０７０資訊休閒業」，其定義內容為「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。」臺北市資訊休閒服務管理自治條例第十條規定：「未依本自治條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電腦遊戲業。」第十六條規定：「違反第四條第三項、第九條或第十條規定者，除商業登記法另有規定，從其規定外，處新臺幣一萬元以上五萬元下罰鍰，並命令其停止營業。」地方制度法第一條規定：「本法依中華民國憲法第一百十八條及中華民國憲法增修條文第九條第一項制定之。地方制度依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律之規定。」第二條規定：「本法用詞之定義．．．二、自治事項：指地方自治團體依憲法或本法規定，得自為立法並執行，或法律規定應由該團體辦理之事務，而負其政策規劃及行政執行責任之事項。三、委辦事項：指地方自治團體依法律、上級法規或規章規定，在上級政府指揮監督下，執行上級政府交付辦理之非屬該團體事務，而負其行政執行責任之事項。」第十八條第七款第三目規定：「直轄市工商輔導及管理為直轄市自治事項」第十九條第七款第三目規定：「各縣（市）工商輔導及管理為各縣（市）自治事項。」第二十七條第一項規定：「直轄市政府、縣（市）政府、鄉（鎮、市）公所就其自治事項，得依其法定職權或基於法律、自治條例之授權，訂定自治規則。」第七十條規定：「中央費用與地方費用之區分，應明定由中央全額負擔、中央與地方自治團體分擔以地方自治團體全額負擔之項目。中央不得將應自行負擔之經費，轉嫁與地方自治團體。」行政程序法第十五條第一項規定：「行政機關得依法規將其權限之一部分，委任所屬下級機關執行之。」第三項規定：「前二項情形，應將委任或委託事項及法規依據公告之，並刊登政府公報或新聞紙。」第一百零三條規定：「有下列各款情形之一者，行政機關得不給予陳述意見之機會：一、．．．，五、行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。六、．．．。」第一百五十七條第三項規定：「法規命令發布，應刊登政府公報或新聞紙。」財政收支劃分法第三十七條第二項規定：「前項第一款及第三款如需交由下級政府執行者，其經費之負擔，除法律另有規定外，屬委辦事項者，由委辦機關負擔；屬自治事項者，由該自治團體自行負擔。」⒉本件原告起訴理由略謂：
⑴行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第三十九條
規定，通知處分相對人陳述意見。此為行政程序法第一百零二條之規定，被告暨科處原告新臺幣三萬元之罰款，且命令停止經營登記範圍以外之業務，然這項處分將嚴重剝奪原告之權利．．．，自難謂為妥適。
⑵本件行政處分，被告主張有權處罰的法源依據，地方制度法第十八條、二十
七條之規定．．．從這些法令規定來看，被告之處罰似乎有所憑據，但關鍵就在於台北市政府固然可以將商業事項委任給被告來執行，但是一定要這些事務屬於台北市的自治事項那才行，地方制度法中雖然有規定商業管理與輔導是屬於地方自治事項，．．．是可知商業屬該條所稱之中央立法並執行，或交由省縣執行之事項。惟憲法第十章關於中央與地方權限之劃分，並非如地方制度法明文定義委辦事項及自治事項，．．．，綜合以上的說法我們可以很顯然發現被告所接受的行政委任，有明確的違反行政程序在前，相對的，被告並無權對於違反商業登記法第八、三十三條者之科處行政罰款。⒊卷查被告九十二年五月七日北市商三字第０九二三一一二一三００號函處分係
依據被告九十二年四月二十九日商業稽查紀錄表（編號：００二六三八）辦理，該紀錄表載明：「一、實際經營資訊休閒業，自九十年四月十八日開始營業，每天營業時間自上午八時至翌日上午八時止．．．三，現場營業型態：⒈稽查時營業中，現場設置電腦五十一組，供不定人士上網擷取網路上資源及打玩電腦遊戲，名稱有天堂、ＣＳ、ＲＯ等二十種遊戲。⒉現場有設置監視錄影設備四組，有保存二個月。有禁止未滿十五歲、十八歲以下之人進入場所，有設置禁菸。．．．⒊消費方式：每小時二十五元，飲料十元至二十元不等，有十位客人消費中。」，上開紀錄表並經現場工作人員賴芳微簽名具結確認附卷可稽。可知原告所經營之商號係經營資訊休閒業，復查原告原經核准經營之營業項目，並不包括資訊休閒業，則其違反商業登記法第八條規定甚明，被告依同法第三十三條規定予以罰鍰，並命令其停止經營登記範圍以外之業務，殆無疑義。
⒋有關原告訴稱：「行政機關未在作成處分決定前依法給予行為人陳述與說明之
機會，其違反行政程序法之規定，至為明確．．．」乙節；按行政程序法第一百零二條雖規定行政機關作成處分前．．．應給予該處分相對人陳述意見之機會，查被告九十二年五月七日北市商三字第０九二三一一二一三００號函處分係依據被告九十二年四月二十九日商業稽查紀錄表（編號：００二六三八）作成，而該紀錄表內容記載詳實，客觀上明白且足以確認，原告未經核准擅自經營資訊休閒業，違反商業登記法之情事，至為明確。是以，被告以九十二年五月七日北市商三字第０九二三一一二一三００號函處原告新臺幣三萬元罰鍰之行政處分時，依行政程序法第一百零三條第五款之規定，於行政處分作成前得不給予陳述意見之機會，並無違誤。
⒌又原告認為本件行政處分，處罰權源不當乙節；按首揭商業登記法第六條規定
，商業登記法所稱之主管機關在直轄市為直轄市政府，故依該法規定臺北市政府為台北市商業登記之主管機關誠屬當然。又依地方制度法第二條規定：「本法用詞之定義．．．二、自治事項：指地方自治團體依憲法或本法規定，得自為立法並執行，或法律規定應由該團體辦理之事務，而負其政策規劃及行政執行責任之事項。三、委辦事項：指地方自治團體依法律、上級法規或規章而定，在上級政府指揮監督下，執行上級政府交付辦理之非屬團體事務，而負其行政執行責任之事項。」，復查憲法第一百十八條規定：「直轄市之自治，以法律定之」憲法所規定之中央與地方權限分配係採原則性之規定，實際上應如何分配，有賴其他法律加以界定，而所謂其他法令，首推「地方制度法」，該法第一條規定：「本法依中華民國憲法第一百十八條及中華民國憲法增修條文第九條第一項制定之。地方制度依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律之規定。」是以地方制度法為地方自治之根本大法，自屬當然。另查司法院釋字二五八號解釋：「．．．直轄市在憲法上之地位，與省相當。．．．」故憲法第一百零八條規定之事項，性質上為「競合立法權的事項」在法律上已有明定時，就此事項，仍係賦予地方有立法或執行的權限，則亦屬地方自治權限範圍。次查商業登記法第七條前段規定：「商業登記之申請，由商業負責人向營業所在地之主管機關為之．．．。」第八條第一項第三款規定：「商業開業前，應將左列各款申請登記．．．三、所營事業。」第三項規定：「商業不得經營其登記範圍以外之業務」第三十三條第一項規定：「違反第八條第三項規定，其商業負責人處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍以外之業務」，從而營業所在地直轄市及各縣（市）之商業，於開業前，應將其所欲經營之業務項目，向該直轄市政府或縣（市）政府主管機關申請登記，商業如有經營其登記範圍以外之業務，該直轄市政府或縣（市）政府（即地方主管機關）得依法處商業負責人罰鍰，並得命令停止其經營登記範圍以外之業務；另由各直轄市政府及各縣（市）政府核發之營利事業登記證皆冠諸各該直轄市政府或各該縣（市）政府全銜名稱，諸如「臺北市政府營利事業登記證」、「臺中市政府營利事業登記證」等，而非冠以「經濟部營利事業登記證」；另亦可窺知商業登記及管理事項係屬各直轄市政府及各縣（市）政府依法律規定之職權事項及自治事項之部分，而非委辦事項；概營利事業登記證之申請設立與審核需符合各直轄市及各縣（市）政府管轄區域之土地使用分區、建物使用用途、消防、衛生等相關規定，此亦非中央所能事必躬親之故；而此即憲法規定，中央與地方權限劃分「其事務有全國一玫之性質者屬於中央」，如商業法令之制定、解釋；「有全省一致之性屬者屬於省，有一縣之性質者屬縣」，如直轄市政府（依據釋字第二五八號解釋：．．．直轄市在憲法上之地位，與省相當；．．．）及各縣（市）政府商業登記及管理事項。此與地方制度法第二條：「．．．或法律規定應由該團體辦理之事務，而負其政策規劃及行政執行責任之事項。」之規定自不違背，又依地方制度法第十八條第七款第三目規定：「各縣（市）工商輔導及管理為各縣（市）自治事項」；倘若如原告所稱商業登記為中央委辦事項，則地方制度法第七十條及財政收支劃分法第三十七條規定，委辦機關應撥付辦理委辦理事項之必要費用予受委辦機關，惟於現行實務上，關於臺北市政府（以下稱市政府）辦理商業登記事項，中央並未如臺北市政府受委辦公司登記事項而撥付費用給臺北市政府，足證商業登記並非中央委辦事項，而係屬各直轄市政府及各縣（市）政府依法律規定之職權事項及自治事項，是以，臺北市政府以九十年七月十日府法三第0000000000號令發布「臺北市政府商業行政委任辦法」，將商業登記法中有關該府之權限委任被告執行，而相對本案而言，被告並據以裁處，洵無不當。
⒍又原告訴稱臺北市政府九十年七月十日府法三字第九００七七七六八００號令
訂定發布之商業行政委任辦法欠缺法規授權依據乙節；按前述商業登記事項既屬臺北市政府依法律規定之職權事項及本於地方制度法所規定之自治事項，則臺北市市政府依地方制度法第二十七第一項規定：「直轄市政府、縣（市）政府、鄉（鎮、市）公所就其自治事項，得依其法定職權或基於法律、自治條例之授權，訂定自治規則。」以九十年七月十日府法三字第九００七七七六八００號令訂定發布「臺北市政府商業行政委任辦法」，並依同法第二十五條規定「依法發布」，即生效力；復查上開自治規則並已依行政程序法第一百五十七條第三項規定「刊登政府公報」在案，法律正當性自無疑慮。又查「臺北市政府商業行政委任辦法」係依公文程式條例第二條第一款令公布，自無同條例第五款公告之必要。再查，「臺北市政府商業行政委任辦法」之訂定，乃鑑於臺北市係高度商業活動為主之都市，相關商業行政管理之作業程序如皆以臺北市政府之名義對外行文，勢必延長行政流程；臺北市政府為簡化公文流程，提高行政效率，特將商業登記法所明定之臺北市政府之權限，委任所屬機關（即被告）辦理商業登記法有關之業務，並於該辦法明確記載主管機關（臺北市政府），是上開委任辦法，應有法律授權之依據。另查臺北市法規標準自治條例第十四條規定，市法規之制（訂）定，應以府令公布或發布刊登市府公報，故「臺北市政府商業行政委任辦法」之發布，係以「令」之方式為之，而非以「公告」為之。且行政程序法第十五條第三項之公告，基於程序經濟之考量，應以刊登公報或新聞紙使不特定多數人得以獲悉該內容即為已足，屬實質意義之公告，而非形式意義之公告。
另臺北市政府曾於九十年七月十二日將前揭「臺北市政府商業行政委任辦法」報請行政院備查，案經該院（自治監督機關）立於上級機關之監督權限加以審酌，並以九十年七月二十五日以台九十經字第０四三五三八號函復「准予備查」，對前述委任辦法之合法及法律正當性，並無疑義。
⒎綜上所述，本件原告提起訴訟為無理由，被告依首揭法條處原告新臺幣三萬元
罰鍰，並命令其應即停止經營登記範圍外之業務，並無違誤，又訴願決定機關所為訴願決定亦無不合，謹請予以維持，並判決如答辯之聲明。
理 由
一、依商業登記法第六條第一項之規定，商業登記之主管機關在直轄市為直轄市政府。惟查台北市政府業依地方制度法第二十七條第一項規定，以九十年七月十日府法三字第九００七七七六八００號令訂定發布「臺北市政府商業行政委任辦法」，將商業登記法中有關台北市政府權限事項委任被告以其名義執行，合先敘明。
二、按商業登記法第八條第一項、第三項規定：「商業開業前，應將左列各款申請登記．．．三、所營業務。．．．」「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」第十四條規定：「登記事項有變更時，除繼承之登記應於繼承開始後六個月內為之外，應於十五日內申請為變更登記。」第三十三條規定：「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。經主管機關依前項規定處分後，仍不停止經營登記範圍外之業務者，得按月連續處罰。」經濟部八十七年十二月十五日經商字第八七二三０一八九號函釋：「主旨：檢送本部『研商電子遊戲機之主機板與框體查驗貼證實施要點及電視遊樂器或電腦附設投幣裝置營業如何登記管理』會議紀錄乙份，請查照。．．．六、會議決議．．．（二）討論提案--有關業者利用電視遊樂器或電腦（磁碟、硬碟、光碟或網際網路）附設投幣裝置，從事營業行為，應歸屬於何種行業？如何管理案：⒈上列營業型態，均非屬電子遊藝場業。⒉以電腦使用網際網路之相關軟體及資料提供消費者，以電腦裝置磁碟片、硬碟、光碟片內儲存軟體資料供人遊戲．．．等方式或類似方式，收取費用之營業行為，應輔導業者，依公司行號營業項目代碼表登記為Ｊ７９９９９０其他娛樂業．．．」九十年三月二十日經商字第０九００二０五二一一０號公告：「．．．說明．．．二、按現行網路咖啡經營業務，係依實際經營之內容，分別登記有飲料店、電子資訊供應服務業及其他娛樂業（須具體訂明），針對上開事項，本部商業司曾於八十九年十一月三日邀集各縣市政府相關單位及業者，共同研商網路咖啡業應如何定位及究應歸類於資訊服務業或是娛樂業項下，最後決議增列『資訊休閒服務業』，．．．三、參照行政院主計處中華民國行業標準分類，小類『９００休閒服務業』，凡從事綜合遊樂園、視聽及視唱中心、特殊娛樂場所、電子遊戲場業等經營及其他休閒服務之行業均屬之。本案『資訊休閒服務業』擬比照前揭主計處行業標準分類之精神，將其歸類於娛樂業項下範疇。此外，將現行『Ｊ７９９９９０其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放ＣＤ、ＶＣＤ供人聽音樂及觀賞影片）』整併歸屬於『Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業』，其定義內容為『提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。』」九十年十二月二十八日經商字第０九００二二八四八００號公告：「公司行號營業項目代碼表增修代碼內容．．．⒋Ｊ７０１０７０資訊休閒業（原為資訊休閒服務業），提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。」台北市政府九十一年五月六日府建商字第０九一００六四九九００號公告之臺北市政府執行商業登記法第三十二條及第三十三條統一裁罰基準：第二次（含以上）處負責人三萬元罰鍰並命令應即停止經營範圍外之業務。
三、原告於九十年四月十八日經台北市政府核准在台北市○○區○○○路○段○○○○號二樓開設「元合電腦企業社」，領有台北市政府核發之北市建商商號（九０）字第二三九０七六號營利事業登記證，核准登記之營業項目為：「１Ｆ二一八０一０資訊軟體零售業。２Ｆ二一九０一０電子材料零售業。３Ｅ六０五０一０電腦設備安裝業。４Ｉ三０一０一０資訊軟體服務業。５Ｆ二０九０三０玩具、娛樂用品零售業。６Ｆ二０三０一０食品、飲料零售業。７Ｉ六０一０一０租賃業。８Ｉ三０一０三０電子資訊供應服務業。」原告因經營登記範圍外之資訊休閒服務業務，前經被告以九十年九月三日北市商三字第九０六０三九一八００號函處罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外業務在案。嗣被告於九十二年四月二十九日十三時五十分派員至系爭場所進行商業稽查，查獲原告仍有設置電腦供不特定人士上網擷取網路上資源及打玩電腦遊戲之情事；案經被告審認原告未經核准再次擅自經營資訊休閒業，違反商業登記法第八條第三項規定，乃依同法第三十三條第二項規定，以九十二年五月七日北市商三字第０九二三一一二一三００號函，處以原告三萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務。原告不服，主張被告於處罰，並未給予原告陳述機會，且被告處罰原告並無權源，再被告未經輔導即予以處罰，顯有未當等語資以抗辯。
四、經查：㈠本件原告經營之「元合電腦企業社」，係於九十年四月十八日設立登記，因經營
登記營業項目並未有「資訊休閒業」，前經被告以九十年九月三日北市商三字第九０六０三九一八００號函，以其未經核准經營登記範圍外之資訊休閒服務業務，違反商業登記法第八條第三項規定，依同法第三十三條第一項規定處罰鍰，並命令停止經營登記範圍外之業務。嗣被告於九十二年四月二十九日十三時五十分派員至系爭場所進行商業稽查，查獲原告仍有設置電腦供不特定人士上網擷取網路上資源及打玩電腦遊戲之情事，此有經現場工作人員賴芳微簽名之被告商業稽查紀錄表附卷可稽，且為原告所不爭執，應可認定。次按原告實際經營利用網路功能供消費者至網站擷取或下載遊戲軟體供人娛樂之行業，經查經濟部八十七年十二月十五日經商字第八七二三０一八九號函附會議記錄將該行業歸類於Ｊ七九九九九０其他娛樂業；嗣九十年三月二十日經商字第０九００二０五二一一０號公告，將現行「Ｊ七九九九九０其他娛樂業」整併歸屬於「Ｊ七０一０七０資訊休閒服務業」。經濟部又以九十年十二月二十八日經商字第０九００二二八四八００號公告修正為「Ｊ七０一０七０資訊休閒業」，其定義與內容為「提供特定場所及電腦資訊設備以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。」因此，原告如欲經營該項業務，自應依首揭商業登記法第十四條之規定，先向主管機關申請營利事業變更登記，並經主管機關核准後，始得經營；惟觀諸原告所領前開營利事業登記證，其營業項目並未包括「Ｊ七０一０七０資訊休閒業」業務。是原告未經申請營利事業變更登記，擅自經營登記範圍外之資訊休閒業務，其違章事實明確，洵堪認定。
㈡再查行政程序法第一百零三條第五款規定，行政處分所根據之事實，客觀上明白
足以確認者，行政機關得不給予陳述意見之機會；本案被告係依據卷附經現場工作人員賴芳微簽名確認之商業稽查紀錄表予以審認、處罰，原告之違章情事，客觀上業已明白足以確認，被告依上開行政程序法第一百零三條第五款規定，得不給予陳述意見之機會，則本件被告之裁罰尚難謂因未給予原告表示意見之機會，而有程序或採證上之瑕疵。原告主張被告為本件裁罰前，未依行政程序法第一百零二條規定給予原告陳述意見之機會，原處分即已違法云云，即無足採。
㈢按商業登記法第六條規定，商業登記法所稱之主管機關在直轄市為直轄市政府，
故依該法規定臺北市政府為台北市商業登記之主管機關誠屬當然。又依地方制度法第二條規定：「本法用詞之定義．．．二、自治事項：指地方自治團體依憲法或本法規定，得自為立法並執行，或法律規定應由該團體辦理之事務，而負其政策規劃及行政執行責任之事項。三、委辦事項：指地方自治團體依法律、上級法規或規章而定，在上級政府指揮監督下，執行上級政府交付辦理之非屬團體事務，而負其行政執行責任之事項。」，復查憲法第一百十八條規定：「直轄市之自治，以法律定之」憲法所規定之中央與地方權限分配係採原則性之規定，實際上應如何分配，有賴其他法律加以界定，而所謂其他法令，首推「地方制度法」，該法第一條規定：「本法依中華民國憲法第一百十八條及中華民國憲法增修條文第九條第一項制定之。地方制度依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律之規定。」是以地方制度法為地方自治之根本大法，自屬當然。另查司法院釋字二五八號解釋：「．．．直轄市在憲法上之地位，與省相當。．．．」故憲法第一百零八條規定之事項，性質上為「競合立法權的事項」在法律上已有明定時，就此事項，仍係賦予地方有立法或執行的權限，則亦屬地方自治權限範圍。次查商業登記法第七條前段規定：「商業登記之申請，由商業負責人向營業所在地之主管機關為之．．．。」第八條第一項第三款規定：「商業開業前，應將左列各款申請登記．．．三、所營事業。」第三項規定：「商業不得經營其登記範圍以外之業務」第三十三條第一項規定：「違反第八條第三項規定，其商業負責人處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍以外之業務」，從而營業所在地直轄市及各縣（市）之商業，於開業前，應將其所欲經營之業務項目，向該直轄市政府或縣（市）政府主管機關申請登記，商業如有經營其登記範圍以外之業務，該直轄市政府或縣（市）政府（即地方主管機關）得依法處商業負責人罰鍰，並得命令停止其經營登記範圍以外之業務；另由各直轄市政府及各縣（市）政府核發之營利事業登記證皆冠諸各該直轄市政府或各該縣（市）政府全銜名稱，諸如「臺北市政府營利事業登記證」、「臺中市政府營利事業登記證」等，而非冠以「經濟部營利事業登記證」；另亦可得知商業登記及管理事項係屬各直轄市政府及各縣（市）政府依法律規定之職權事項及自治事項之部分，而非委辦事項；蓋營利事業登記證之申請設立與審核需符合各直轄市及各縣（市）政府管轄區域之土地使用分區、建物使用用途、消防、衛生等相關規定，此亦非中央所能事必躬親之故；而此即憲法規定，中央與地方權限劃分「其事務有全國一玫之性質者屬於中央」，如商業法令之制定、解釋；「有全省一致之性屬者屬於省，有一縣之性質者屬縣」，如直轄市政府（依據釋字第二五八號解釋：．．．直轄市在憲法上之地位，與省相當；．．．）及各縣（市）政府商業登記及管理事項。此與地方制度法第二條：「．．．或法律規定應由該團體辦理之事務，而負其政策規劃及行政執行責任之事項。」之規定自不違背，又依地方制度法第十八條第七款第三目規定：「各縣（市）工商輔導及管理為各縣（市）自治事項」；倘若如原告所稱商業登記為中央委辦事項，則地方制度法第七十條及財政收支劃分法第三十七條規定，委辦機關應撥付辦理委辦理事項之必要費用予受委辦機關，惟於現行實務上，關於臺北市政府（以下稱市政府）辦理商業登記事項，中央並未如臺北市政府受委辦公司登記事項而撥付費用給臺北市政府，足證商業登記並非中央委辦事項，而係屬各直轄市政府及各縣（市）政府依法律規定之職權事項及自治事項，是以，臺北市政府以九十年七月十日府法三第0000000000號令發布「臺北市政府商業行政委任辦法」，將商業登記法中有關該府之權限委任被告執行，而對本案而言，被告並據以裁處，洵無不當。㈣再按前述商業登記事項既屬臺北市政府依法律規定之職權事項及本於地方制度法
所規定之自治事項，則臺北市市政府依地方制度法第二十七第一項規定：「直轄市政府、縣（市）政府、鄉（鎮、市）公所就其自治事項，得依其法定職權或基於法律、自治條例之授權，訂定自治規則。」以九十年七月十日府法三字第九００七七七六八００號令訂定發布「臺北市政府商業行政委任辦法」，並依同法第二十五條規定「依法發布」，即生效力；復查上開自治規則並已依行政程序法第一百五十七條第三項規定「刊登政府公報」在案，法律正當性自無疑慮。又查「臺北市政府商業行政委任辦法」係依公文程式條例第二條第一款令公布，自無同條例第五款公告之必要。再查，「臺北市政府商業行政委任辦法」之訂定，乃鑑於臺北市係高度商業活動為主之都市，相關商業行政管理之作業程序如皆以臺北市政府之名義對外行文，勢必延長行政流程；臺北市政府為簡化公文流程，提高行政效率，特將商業登記法所明定之臺北市政府之權限，委任所屬機關（即被告）辦理商業登記法有關之業務，並於該辦法明確記載主管機關（臺北市政府），是上開委任辦法，應有法律授權之依據。另查臺北市法規標準自治條例第十四條規定，市法規之制（訂）定，應以府令公布或發布刊登市府公報，故「臺北市政府商業行政委任辦法」之發布，係以「令」之方式為之，而非以「公告」為之。且行政程序法第十五條第三項之公告，基於程序經濟之考量，應以刊登公報或新聞紙使不特定多數人得以獲悉該內容即為已足，屬實質意義之公告，而非形式意義之公告。另臺北市政府曾於九十年七月十二日將前揭「臺北市政府商業行政委任辦法」報請行政院備查，案經該院（自治監督機關）立於上級機關之監督權限加以審酌，並以九十年七月二十五日以台九十經字第０四三五三八號函復「准予備查；」，對前述委任辦法之合法及法律正當性，並無疑義。原告訴稱臺北市政府九十年七月十日府法三字第九００七七七六八００號令訂定發布之商業行政委任辦法欠缺法規授權依據云云，亦無可採。
㈤又台北市資訊休閒服務業管理自治條例第三十一條第二項固規定：本自治條例公
布施行前經營電腦遊戲業者，應自本條例生效日一年內，依第二章規定完成登記，於完成登記前不適用第十六條規定 (意指依該條規定處罰) 。惟查本件被告仍係依商業登記法予以處罰原告，自與前開條例無涉，原告所稱被告應於上開自治條例生效日一年內，輔導登記，自有誤會，附此敘明。
五、綜上所述，被告審認原告未經核准再次擅自經營資訊休閒業，違反商業登記法第八條第三項規定，乃依同法第三十三條第二項規定並參照台北市政府執行商業登記法第三十二條及第三十三條統一裁罰基準處以原告新臺幣三萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務，並無違法。訴願決定予以維持，亦無不合，原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十三 年 八 月 三 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 七 庭
審 判 長 法 官 鄭小康
法 官 林金本法 官 黃秋鴻右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 四 日
書記官 黃倩鈺