臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第四七六六號
原 告 甲○○被 告 臺北市商業管理處代 表 人 乙○○處長）訴訟代理人 丙○○
丁○○右當事人間因商業登記法事件，原告不服臺北市政府中華民國九十二年八月二十八日府訴字第○九二一六九六六○○○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告於九十年二月二十二日經臺北市政府核准在臺北市○○區○○○路○○○號一樓開設「天母一族網路生活館」，領有臺北市政府核發之北市建商商號（九０）字第二三八０九一號營利事業登記證，核准登記之營業項目為：「⒈Ｉ３０１０３０電子資訊供應服務業（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲）⒉Ｆ５０１０６０餐館業（小吃店業）⒊Ｉ３０１０１０資訊軟體服務業⒋Ｉ３０１０２０資料處理服務業」。嗣被告機關於九十二年五月三十一日二十一時五十分派員至現場進行商業稽查，查獲原告有設置電腦供不特定人士上網擷取網路上資源及打玩電腦遊戲之情事；案經被告機關審認原告未經核准擅自經營登記範圍外之資訊休閒業務，違反商業登記法第八條第三項規定，又原告前因違反相同規定，經臺北市政府以九十年三月二十日府建商字第九００二六五九四００號函處罰鍰並命令停止經營登記範圍外業務在案，被告乃依同法第三十三條第二項規定，以九十二年六月九日北市商三字第０九二三一一四六三００號函處以原告新臺幣三萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：被告認原告未經核准擅自經營資訊休閒業務，違反商業登記法第八條第三項規定，爰依同法第三十三條第二項規定處新台幣三萬元罰鍰，並命原告停止經營登記範圍外業務之處分，是否適法？㈠原告主張之理由：
⒈行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第三十九條
規定，通知處分相對人陳述意見，此為行政程序法第一百零二條之規定，原處分機關暨科處訴願人新台幣三萬元之罰款，且命令勒令停止經營登記範圍外之業務，然這項處分將嚴重剝奪行為人之權利，而行政機關卻未在作成處分決定前依法給於行為人陳述與說明之機會，其違反行政程序法之規定，至為明確，請依法撤銷該不當之處分，而訴願決定對於該部分也未深入查證，未對行政機關糾正之，仍為駁回之判決，自難謂為妥適。
⒉本件行政處分台北市商管處主張有權處罰的法源依據，地方制度法第十八、
二十七條之規定：商業管理與輔導係屬於直轄市自治事項。台北市政府於九十年七月十日訂定並發布「商業行政委任辦法」將有關於地方制度法中屬於地方自治的商業管理輔導等事項，委任給商業管理處來執行。行政程序法第十五條規定「行政機關得依法將其權限之一部分，委任給下級機關執行之。」「前兩項情形應將委任或委託事項及法規依據公告之。」從這些法令規定來看，台北市政府商業管理處之處罰似乎有所憑據，但關鍵就在於台北市政府固然可以將商業事項委任給商業管理處來執行，但是一定要這些事務是屬於台北市的自治事項那才行，地方制度法中雖然有規定商業登記法中之罰則部分也是屬於自治事項之概括範圍，所以說：商業登記與處罰事項是屬於地方自治事項？或者中央委辦事項？（因為如果是中央委辦事項，台北市政府是無權再依行政委任辦法將商業登記與處罰業務委任給商業管理處，換言之，目前時下台北市商業管理處所開立有關違反商業登記法第八條第三十三條之罰款，均將是一個越權的行政處分。），再從商業登記事務究竟是中央交辦事務還是地方自治事務來分析：
⑴商業行政委任辦法第一條以明文規定係依地方制度法第二十七條第一項規定制訂云云。
⑵按地方制度法第二十七條規定：「直轄市政府、縣（市）政府、鄉（鎮、
市）公所就其自治事項，得依其法定職權或基於法律、自治條例之授權，訂定自治規訂。前項自治規則應分別冠以各該地方自治團體之名稱，並得依其性質，定名為規程、規則、細則、辦法、綱要、標準或準則。直轄市政府、縣（市）政府、鄉（鎮、市）公所訂定之自治規則，除法律或自治條例另有規定外，應於發布後依下列規定分別函報有關機關備查：一、其屬法律授權訂定者，函報各該法律所訂中央主管機關備查。二、其屬依法定職權或自治條例授權訂定者，分別函送上級政府及各該地方立法機關備查或查照。」查上開條文，僅係就自治事項在何種要件下得訂定自治規則為規定，即究係依法定職權？抑基於法律授權？或基於自治條例之授權？至該條文本身（行政委任法）並非行政程序法第十五條所要求之「法規依據」，易言之，商業登記縱係自治事項，亦應有地方制度法第二十七條以外法規之規定為依據，惟前揭台北市政府商業行政委任辦法第一條並未列出「委任」所依據之法規，顯見系爭「委任」尚缺法規之依據。
⒊關於前揭商業登記法規定之諸直轄市政府主管事項，應係委辦事項，而非自治事項，蓋：
⑴按地方制度法第二條規定：「本法用詞之定義如下…二、自治事項：指地
方自治團體依憲法或本法規定，得自為立法並執行，或法律規定應由該團體裡之事務，而負其政策規劃行政執行責任之事項。三、委辦事項：指地方自治團體依法律、上級法規或規章規定，在上級政府指揮監督下，執行上級政府交付辦理之非屬該團體事務，而負其行政執行責任之事項。」又按憲法第一百零八條第一項第三款規定：「左列事項，由中央立法並執行，或交由省縣執行之：三、森林、工礦及商業。」是可知商業屬該條所稱之中央立法並執行，或六、由省縣執行之事項。惟憲法第十章關於中央與地方權限之劃分，並非如地方制度法明文定義委辦事項及自治事項，而係以分別於第一百零七條規定：「左列事項，由中央立法並執行之……」、於第一百零八條規定：「左列事項，由中央立法並執行，或交由省縣執行之」於第一百零九條規定：「左列事項，由省立法並執行之，或交由縣執行之……」及於第一百十條規定：「左列事項，由縣立法執行之……. 」採三分說來劃分，是商業究屬委辦事項或自治事項，即有探究之必要。⑵查地方制度法明文規定自治事項及委辦事項，係因該法律係針對地方之事
情或中央所交辦於地方之事情而立斷，並無排除中央立法並執行之事項，易言之，地方制度之整體構想，係繼受憲法而採三分說，僅因中央立法並執行之事項，本即不在地方制度法得以規範之範圍以內，故只見二分為自治事項及委辦事項。職是，憲法第一百零八條規定之中央立法並執行或交由省縣執行之事項，係中央專有權限，如交由省縣執行，應認為係委辦事項，因此該條第一項第三款所規定之商業自屬委辦事項。
至於地方制度法第十八條第七款第三目規定「直轄市工商輔導及管理為直轄市自治事項」，是否包括係爭之商業登記事項？按商業登記法係由立法院通過總統公佈之法律，其第六條以下規定中央及地方主管機關，並分別規定各該主管機關應執行之事項，此正與前揭憲法第一百零八條規定之由中央立法及由中央或由省縣執行之精神相符，亦與前揭地方制度法所為之依法律，在上級政府指揮監督下，執行上級政府交付辦理之非屬該團體事務，而負其行政執行責任之事項之意旨，是系爭商業登記事項當亦屬委辦事項，而非自治事項。是前揭「直轄市工商輔導及管理」之規定，則應依憲法位階高於法律之觀點，為合憲性之解釋，及認系爭商業登記事項不包括在內。
⒋職是，系爭商業登記事項係委辦事項，非自治事項，且地方制度法第二十七
條第一項之規定，亦非行政程序法第十五條第一項及第三項規定之「授權依據」，是台北市政府以發布自治規則之方式將辦理委辦事項之權限委任其下級機關，於法尚有未合。綜上，被告所接受的行政委任，違反行政程序在前且商業管理處並無權對於違反商業登記法第八條及第三十三條規定者為科處行政罰款之處。本件行政機關之處罰權源有所不當，爰提起訴訟，請求撤銷訴願決定及原處分，俾符法制。
㈡被告主張之理由：
⒈按臺北市政府九十年七月十日府法三第0000000000號令發布「臺
北市政府商業行政委任辦法」，將商業登記法中有關該府之權限委任本處執行。商業登記法第八條第三項規定：「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」第三十三條第一項規定：「違反第八條第三項規定者，其負責人處新臺幣一萬元以上三萬以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍以外之業務。」第二項規定：「經主管機關依前項規定處分後，仍不停止經營登記範圍以外之業務者，得按月連續處罰。」第七條前段規定：「商業登記之申請，由商業負責人向營業所在地之主管機關為之．．．。」第八條第一項第三款規定：「商業開業前，應將左列各款申請登記．．．三、所營事業。」第六條規定：「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣市為縣市政府。」經濟部九十年三月二十日經（九０）商字第０九００二０五二一一０號公告：將現行「Ｊ７９９９９０其他娛樂業」（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放ＣＤ、ＶＣＤ供人聽音樂及觀賞影片）整併歸屬於「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」、九十年十二月二十八日經（九０）商字第０九００二二八四００號公告：將「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」修正為「Ｊ７０１０７０資訊休閒業」其定義內容為「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。」、九十二年六月三十日經商字第０九二０二一三六八六０號公告：修正「Ｊ７０１０７０資訊休閒業」其定義內容為「指提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路資源或以非連線方式結合資料儲存裝置，供不特定人從事遊戲娛樂之營利事業。」臺北市資訊休閒服務業管理自治條例第十條規定：「未依本自治條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電腦遊戲業。」第十六條規定：「違反第四條第三項、第九條或第十條規定者，除商業登記法另有規定，從其規定外，處新臺幣一萬元以上五萬元下罰鍰，並命令其停止營業。」地方制度法第一條規定：「本法依中華民國憲法第一百十八條及中華民國憲法增修條文第九條一項制定之。地方制度依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律之規定。」第二條規定：「本法用詞之定義．．．二、自治事項：指地方自治團體依憲法或本法規定，得自為立法並執行，或法律規定應由該團體辦理之事務，而負其政策規劃及行政執行責任之事項。三、委辦事項：指地方自治團體依法律、上級法規或規章規定，在上級政府指揮監督下，執行上級政府交付辦理之非屬該團體事務，而負其行政執行責任之事項。」第十八條第七款第三目規定：「直轄市工商輔導及管理為直轄市自治事項」第十九條第七款第三目規定：「各縣（市）工商輔導及管理為各縣（市）自治事項。」第二十七第一項規定：「直轄市政府、縣（市）政府、鄉（鎮、市）公所就其自治事項，得依其法定職權或基於法律、自治條例之授權，訂定自治規則。」第七十條規定：「中央費用與地方費用之區分，應明定由中央全額負擔、中央與地方自治團體分擔以及地方自治團體全額負擔之項目。中央不得將應自行負擔之經費，轉嫁與地方自治團體。」行政程序法第十五條第三項規定：「前二項情形，應將委任或委託事項及法規依據公告之，並刊登政府公報或新聞紙。」第一百零三條規定：「有下列各款情形之一者，行政機關得不給予陳述意見之機會：一、．．．五、行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。六、．．．。」第一百五十七條第三項規定：「法規命令發布，應刊登政府公報或新聞紙。」財政收支劃分法第三十七條第二項規定：「前項第一款及第三款如需交由下級政府執行者，其經費之負擔，除法律另有規定外，屬委辦事項者，由委辦機關負擔；屬自治事項者，由該自治團體自行負擔。」⒉卷查本處九十二年六月九日北市商三字第０九二三一一四六三００號函處分
係依據本處九十二年五月三十一日商業稽查紀錄表（編號：０００六五九）辦理，該紀錄表載明：「一、實際經營資訊休閒業，自九十年二月二十二日開始營業，每日營業時間二十四小時．．．三、現場營業型態：１、稽查時營業中，現場有十五人正消費打玩電腦遊戲。以提供電腦設備、網際網路、遊戲軟體（ＥＸ：Ｃ‧Ｓ、天堂、世紀帝國）供人打玩為主，價格三十元至四十五元。２、未發現有十五歲以下之人．．．」，上開紀錄表並經現場工作人員陳昌偉簽名具結確認附卷可稽。可知原告之商號係經營資訊休閒業，復查原告原經核准經營之營業項目，並不包括資訊休閒業，則其違反商業登記法第八條第三項規定甚明，又原告前因違規經營登記範圍外之資訊休閒業，經臺北市政府處分有案，惟仍不停止經營該項業務，本處爰依同法第三十三條第二項規定予以罰鍰，並命令其停止經營登記範圍外之業務，認事用法並無違誤。
⒊有關原告訴稱：「行政機關未在作成處分決定前依法給予行為人陳述與說明
之機會，其違反行政程序法之規定，至為明確．．．」乙節；查行政程序法第一百零二條雖規定行政機關作成處分前．．．應給予該處分相對人陳述意見之機會，惟查本處九十二年六月九日北市商三字第０九二三一一四六三００號函處分係依據本處九十二年五月三十一日商業稽查紀錄表（編號：０００六五九）作成，而該紀錄表內容記載詳實，客觀上明白且足以確認，原告未經核准擅自經營資訊休閒業，違反商業登記法之情事，至為明確。故本處以九十二年六月九日北市商三字第０九二三一一四六三００號函處原告新臺幣三萬元罰鍰之行政處分時，自得依行政程序法第一百零三條第五款之規定，於行政處分作成前得不給予陳述意見之機會。
⒋又原告認為本件行政處分，處罰權源不當乙節；按首揭商業登記法第六條規
定，商業登記法所稱之主管機關在直轄市為直轄市政府，故依該法規定臺北市政府為本市商業登記之主管機關誠屬當然。又依地方制度法第二條規定：「本法用詞之定義．．．二、自治事項：指地方自治團體依憲法或本法規定，得自為立法並執行，或法律規定應由該團體辦理之事務，而負其政策規劃及行政執行責任之事項。三、委辦事項：指地方自治團體依法律、上級法規或規章而定，在上級政府指揮監督下，執行上級政府交付辦理之非屬團體事務，而負其行政執行責任之事項。」復查憲法第一百十八條規定：「直轄市之自治，以法律定之」，憲法所規定之中央與地方權限分配係採原則性之規定，實際上應如何分配，有賴其他法律加以界定，而所謂其他法令，首推「地方制度法」，該法第一條規定：「本法依中華民國憲法第一百十八條及中華民國憲法增修條文第九條第一項制定之。地方制度依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律之規定。」是以地方制度法為地方自治之根本大法，自屬當然。另查大法官會議釋字二五八號解釋：「．．．直轄市在憲法上之地位，與省相當。．．．」故憲法第一百零八條規定之事項，性質上為「競合立法權的事項」在法律上已有規定時，就此事項，只要法律仍賦予地方有立法或執行的權限，則亦屬地方自治權限範圍。次查商業登記法第七條前段規定：「商業登記之申請，由商業負責人向營業所在地之主管機關為之．．
．。」第八條第一項第三款規定：「商業開業前，應將左列各款申請登記．．．三、所營事業。」第三項規定：「商業不得經營其登記範圍以外之業務」第三十三條第一項規定：「違反第八條第三項規定，其商業負責人處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍以外之業務」準此，可知營業所在地直轄市及各縣（市）之商業，於開業前，應將其所欲經營之業務項目，向該直轄市政府或縣（市）政府主管機關申請登記，商業如有經營其登記範圍以外之業務，該直轄市政府或縣（市）政府（即地方主管機關）得依法處商業負責人罰鍰，並得命令停止其經營登記範圍以外之業務；另由各直轄市政府及各縣（市）政府核發之營利事業登記證皆冠諸各該直轄市政府或各該縣（市）政府全銜名稱，諸如「臺北市政府營利事業登記證」、「臺中市政府營利事業登記證」等，而非冠以「經濟部營利事業登記證」；亦可知，商業登記及管理事項係屬各直轄市政府及各縣（市）政府依法律規定之職權事項及自治事項之部份，而非委辦事項；概營利事業登記證之申請設立與審核需符合各直轄市及各縣（市）政府管轄區域之土地使用分區、建物使用用途、消防、衛生等相關規定，此亦非中央所能事必躬親之故；而此即憲法規定，中央與地方權限劃分「其事務有全國一致之性質者屬於中央」，如商業法令之制定、解釋；「有全省一致之性屬者屬於省，有一縣之性質者屬縣」，如直轄市政府（依據釋字第二五八號解釋：．．．直轄市在憲法上之地位，與省相當；．．．）及各縣（市）政府商業登記及管理事項。此與地方制度法第二條規定：「．．．或法律規定應由該團體辦理之事務，而負其政策規劃及行政執行責任之事項。」自不違背，且依地方制度法第十八條第七款第三目規定：「直轄市工商輔導及管理為直轄市自治事項」；倘如原告所稱商業登記為中央委辦事項，則地方制度法第七十條及財政收支劃分法第三十七條規定，委辦機關應撥付辦理委辦事項之必要費用給受委辦機關，惟於現行實務上，關於臺北市政府辦理商業登記事項，中央並未如市政府受委辦公司登記事項撥付費用給市政府，故商業登記並非中央委辦事項，而係屬各直轄市政府及各縣（市）政府依法律規定之職權事項及自治事項，是以，臺北市政府以九十年七月十日府法三第0000000000號令發布「臺北市政府商業行政委任辦法」，將商業登記法中有關該府之權限委任臺北市商業管理處執行。則本處對本案所據以之裁處，並無不當。
⒌再者，原告認為臺北市政府九十年七月十日府法三字第九００七七七六八０
０號令訂定發布之商業行政委任辦法欠缺法規授權依據部分，按前述商業登記事項既屬臺北市政府依法律規定之職權事項及本於地方制度法所規定之自治事項，則臺北市政府依地方制度法第二十七條第一項規定：「直轄市政府、縣（市）政府、鄉（鎮、市）公所就其自治事項，得依其法定職權或基於法律、自治條例之授權，訂定自治規則。」；以九十年七月十日府法三字第九０七七七六八００號令訂定發布「臺北市政府商業行政委任辦法」，並依同法第二十五條規定「依法發布」，即生效力；復查上開自治規則並已依行政程序法第一百五十七條第三項規定「刊登政府公報」在案，合法及法律之正當性勿庸置疑。又查「臺北市政府商業行政委任辦法」係依公文程式條例第二條第一款「令」公布，自無同條第五款公告之必要。再查，「臺北市政府商業行政委任辦法」之訂定，乃鑑於臺北市係高度商業活動為主之都市，相關商業行政管理之作業程序如皆以臺北市政府之名義對外行文，勢必延長行政流程；臺北市政府為簡化公文流程，提高行政效率，特將商業登記法所明定之臺北市政府之權限，委任所屬機關（即臺北市商業管理處）辦理商業登記法有關之業務，並於該辦法明確記載主管機關（臺北市政府），是上開委任辦法，應有法律授權之依據。另查臺北市法規標準自治條例第十四條規定，市法規之制（訂）定，應以府令公布或發布刊登市府公報，故「臺北市政府商業行政委任辦法」之發布，係以「令」之方式為之，而非以「公告」為之。且行政程序法第十五條第三項之公告，基於程序經濟之考量，應以刊登公報或新聞紙使不特定多人得以獲悉該內容即為已足，屬實質意義之公告，而非形式意義之公告。另，臺北市政府曾於九十年七月十二日將前揭「臺北市政府商業行政委任辦法」報請行政院備查，案經該院（自治監督機關）立於上級機關之監督權限加以審酌，並以九十年七月二十五日台九十經字第０四三五三八號函復「准予備查」，對前述委任辦法之合法性及法律正當性，自無疑義。
⒍綜上所述，本件原告提起訴訟顯無理由，本處依首揭法條之規定處原告新
臺幣三萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務。並無違誤，且訴願決定亦無不合，均請維持，並判如答辯之聲明。
理 由
一、本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、按商業登記法第八條第三項規定：「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」次按「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。」、「經主管機關依前項規定處分後，仍不停止經營登記範圍外之業務者，得按月連續處罰。」亦為同法第三十三條第一項、第二項所明訂。
三、次按商業登記法第六條第一項規定「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」；又依地方制度法第十八條第一項第七款第三目規定「直轄市工商輔導及管理」屬地方自治事項，及同法第二十七條第一項規定「直轄市政府．．．就其自治事項，得依其法定職權．．．
，訂定自治規則」。臺北市政府依據地方制度法第十八條第一項第七款第三目及第二十七條第一項之規定，以九十年七月十日府法三字第九○○七七七六八○○號令發布「臺北市政府商業行政委任辦法」，將商業登記法中有關該府之權限委任被告執行。是被告對本件自有管轄權，併先敘明。又經濟部八十九年五月二十四日經（八九）商字第八九二○九一六八號函釋示，公司行號營業項目代碼「Ｉ三○一○三○電子資訊供應服務業」為「凡運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄及各類文字、影像、聲音等資料之業務，但不透過第一類電信事業機線設備所提供之資訊服務業務」（不含擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲）。而業者利用「電腦擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲」之營業，與前揭電子資訊供應服務業之定義不符，故目前將之列為「Ｊ七九九九九○其他娛樂業（應具體訂明）」。又公司行號營業項目代碼「Ｉ三○一○一○資訊軟體服務業」之細類定義及內容為「各種資訊作業、網路、與應用等軟體系統之規劃、設計開發、研究、分析、建置、組合、測試、維護及資訊系統整合服務等業務，但不透過第一類電信事業機線設備所提供之資訊服務業務。」經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告，將現行「Ｊ七九九九九○其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放ＣＤ、ＶＣＤ供人聽音樂及觀賞影片）」整併歸屬於「Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」經濟部九十年十二月二十八日經（九○）商字第○九○○二二八四八○○號公告修正「Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業」為「Ｊ0000000資訊休閒業」，其定義內容為「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。」
四、本件被告以原告未經核准，擅自經營登記範圍外之資訊休閒業業務，違反商業登記法第八條第三項之規定，爰依同法第三十三條第二項規定，以九十二年六月九日北市商三字第０九二三一一四六三００號函處以原告新臺幣三萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務，原告不服，提起訴願，遭決定駁回，循序起訴意旨略以原處分科處訴願人新台幣三萬元之罰款，且命令勒令停止經營登記範圍外之業務，而行政機關卻未在作成處分決定前依法給予行為人陳述與說明之機會，其違反行政程序法規定，至為明確；又臺北市政府固然可將商業事項委任給商業管理處來執行，但須這些事務屬於臺北市自治事項始可，而商業登記事項屬委辦事項，而非自治事項，再憲法第十章關於中央與地方權限之劃分，並非如地方制度法明文定義委辦事項及自治事項，是臺北市政府商業管理處，所接受的行政委任，已明確的違反行政程序，商業管理處並無權對於違反商業登記法第八條及第三十三條者為科處行政罰款之處分云云。
五、卷查原告於九十年二月二十二日經臺北市政府核准在臺北市○○區○○○路○○○號一樓開設「天母一族網路生活館」，領有臺北市政府核發之北市建商商號（九０）字第二三八０九一號營利事業登記證，核准登記之營業項目為：「⒈Ｉ３０１０３０電子資訊供應服務業（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲）⒉Ｆ５０１０６０餐館業（小吃店業）⒊Ｉ３０１０１０資訊軟體服務業⒋Ｉ３０１０２０資料處理服務業」；嗣被告機關於九十二年五月三十一日二十一時五十分派員至現場進行商業稽查，查獲原告有設置電腦供不特定人士上網擷取網路上資源及打玩電腦遊戲各情，有臺北市營利行號基本資料及被告九十二年五月三十一日商業稽查紀錄表附原處分卷可稽；而該商業稽查紀錄表載明：「一、實際經營資訊休閒業，自九十年二月二十二日開始營業，每日營業時間二十四小時．．．三、現場營業型態：１、稽查時營業中，現場有十五人正消費打玩電腦遊戲。以提供電腦設備、網際網路、遊戲軟體（ＥＸ：Ｃ‧Ｓ、天堂、世紀帝國）供人打玩為主，價格三十元至四十五元。２、未發現有十五歲以下之人．．．」，上開紀錄表並經現場工作人員陳昌偉簽名確認。揆諸首揭規定及經濟部相關公告函示意旨，原告所經營之業務型態乃提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業，即屬資訊休閒業之業務範疇。原告未經核准登記資訊休閒業之營業項目，即擅自經營該項業務，其顯有違反商業登記法第八條第三項規定之情事，又原告前因違反相同規定，經臺北市政府以九十年三月二十日府建商字第九００二六五九四００號函處罰鍰並命令停止經營登記範圍外業務在案，亦有違規歷史查詢結果列表附原處分卷可稽；是被告依同法第三十三條第二項規定處以罰緩並命令其停止經營登記範圍外業務之處分，自屬有據。
六、原告主張本件處分前未依法給予行為人陳述與說明之機會，違反行政程序法之規定云云；按行政程序法第一百零二條雖規定行政機關作成處分前‥‥應給予該處分相對人陳述意見之機會；惟如行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者行政機關得不給予陳述意見之機會，此觀同法第一百零三條第五款規定自明。查原處分係依據上揭九十二年五月三十一日商業稽查紀錄表作成，該紀錄表內容記載詳實，客觀上明白且足以確認，原告未經核准擅自經營資訊休閒業，違反商業登記法之情事，至為明確；是依行政程序法第一百零三條第五款之規定，於行政處分作成前自得不給予陳述意見之機會，原告謂原處分程序上違法云云，並非可採。
七、至原告主張商業登記事項屬委辦事項，而非自治事項，商業管理處並無權對於違反商業登記法第八條及第三十三條者為科處行政罰款之處分，本件行政處分據以處罰之權源不當云云；按首揭商業登記法第六條規定，商業登記法所稱之主管機關在直轄市為直轄市政府，故依該法規定臺北市政府為臺北市商業登記之主管機關，自無疑義。又依地方制度法第一條規定：「本法依中華民國憲法第一百十八條及中華民國憲法增修條文第九條第一項制定之。地方制度依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律之規定。」同法第第二條規定：「本法用詞之定義．．
．二、自治事項：指地方自治團體依憲法或本法規定，得自為立法並執行，或法律規定應由該團體辦理之事務，而負其政策規劃及行政執行責任之事項。三、委辦事項：指地方自治團體依法律、上級法規或規章而定，在上級政府指揮監督下，執行上級政府交付辦理之非屬團體事務，而負其行政執行責任之事項。」；又憲法第一百十八條規定：「直轄市之自治，以法律定之」，憲法所定之中央與地方權限分配係採原則性之規定，實際上應如何分配，有賴其他法律加以界定；次查商業登記法第七條前段規定：「商業登記之申請，由商業負責人向營業所在地之主管機關為之．．．。」第八條第一項第三款規定：「商業開業前，應將左列各款申請登記．．．三、所營事業。」第三項規定：「商業不得經營其登記範圍以外之業務」第三十三條第一項規定：「違反第八條第三項規定，其商業負責人處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍以外之業務」；再依地方制度法第十八條第七款第三目規定：「直轄市工商輔導及管理為直轄市自治事項」；故營業所在地直轄市及各縣（市）之商業，於開業前，應將其所欲經營之業務項目，向該直轄市政府或縣（市）政府主管機關申請登記，商業如有經營其登記範圍以外之業務，該直轄市政府或縣（市）政府（即地方主管機關）得依法處商業負責人罰鍰，並得命令停止其經營登記範圍以外之業務；是商業登記及管理事項係屬各直轄市政府及各縣（市）政府依法律規定之職權事項及自治事項之部份，而非委辦事項；原告主張係委辦事項，亦有誤解。
八、原告另主張臺北市政府九十年七月十日府法三字第0000000000號令訂定發布之商業行政委任辦法欠缺法規授權依據云云；按前述商業登記事項既屬臺北市政府依法律規定之職權事項及本於地方制度法所規定之自治事項，則臺北市政府依地方制度法第二十七條第一項規定：「直轄市政府、縣（市）政府、鄉（鎮、市）公所就其自治事項，得依其法定職權或基於法律、自治條例之授權，訂定自治規則。」；以九十年七月十日府法三字第九０七七七六八００號令訂定發布「臺北市政府商業行政委任辦法」，並依同法第二十五條規定「依法發布」，即生效力；該上開自治規則並已依行政程序法第一百五十七條第三項規定「刊登政府公報」在案，有臺北市政府公報及法令查詢網站列表附卷可稽。又臺北市政府為簡化公文流程，提高行政效率，將商業登記法所明定之臺北市政府之權限，委任所屬機關（即臺北市商業管理處）辦理商業登記法有關之業務，並於該辦法明確記載主管機關（臺北市政府），臺北市政府亦曾於九十年七月十二日將前揭「臺北市政府商業行政委任辦法」報請行政院准予備查在案；是原告主張前述委任辦法並非合法云云，容有誤解。
九、綜上所述，原告起訴論旨，並非可採；被告以原告未經核准擅自經營資訊休閒業務，違反商業登記法第八條第三項規定，爰依同法第三十三條第二項規定，裁處原告新臺幣三萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務，揆諸首揭規定，並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告起訴請求撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第二百十八條、第九十八條第三項前段，民事訴訟法第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十八 日
臺北高等行政法院 第六庭
審判長 法 官 林樹埔
法 官 曹瑞卿法 官 許瑞助右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十九 日
書記官 吳芳靜