臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第四七八一號
原 告 甲○○訴訟代理人 林家祺 律師（兼送達代收人）
李兆環 律師被 告 臺北縣政府代 表 人 乙○○代理縣訴訟代理人 丁○○
丙○○右當事人間因區域計畫法事件，原告提起確認行政處分無效訴訟，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣坐落臺北縣○○鎮○○○段二五三之一二、三四二之一三（原處分誤為二四二之一三）、三四二之一號等三筆土地（下稱系爭土地），係屬非都市土地河川區水利用地，被告於民國（下同）九十年八月九日以九十北府地用字第二九一五九○號函通知原告及相關單位於九十年八月二十二日前往現場會勘，案經各權責單位現場勘查發現前開土地未經申請許可而擅自搭蓋鐵皮屋（作為合興預拌混凝土股份有限公司工廠使用，下稱合興預拌廠）等違規事實，已違反非都市土地編定使用管制，被告遂依區域計畫法第二十一條規定以九十年九月十九日九十北府地用字第三四二一六五號函處原告新台幣（下同）六萬元罰鍰，並飭令需於文到三十日內限期恢復至無違反土地使用分區劃定及用地編定使用目的及功能，原告未提起訴願程序。惟嗣後原告以系爭土地上之建物並非其所興建，原告對之並無拆除權能，被告竟命原告拆除，所要求之行為足令原告涉有刑法第三百五十三條之毀損他人房屋罪嫌，自有行政程序法第一百十一條第四款之無效情形，乃於九十二年九月十五日函被告請求確認該處分為無效未被允許，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：（被告未於言詞辯論期日到場，聲明及陳述依答辯狀及準備程序所為
而載）
甲、原告聲明：求為判決：㈠確認被告九十年九月十九日九十年北府地用字第三四二一六五號行政處分無效。
㈡訴訟費用由被告負擔。
乙、被告聲明：求為判決如主文所示。
三、兩造之爭點：系爭九十北府地用字第三四二一六五號行政處分是否有行政程序法第一百十一條第四款行政處分所要求或許可之行為構成犯罪者而無效之情形。
甲、原告主張之理由：㈠原告業於九十二年九月十五日向被告請求確認其九十年九月十九日九十北府地用
字第三四二一六五號違反區域計畫法處分無效，被告於同年九月十六日簽收後迄今均未獲確答，從而原告依行政訴訟法第六條第二項「確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於三十日內不為確答者，始得提起之。」之規定，自得提起本件確認訴訟；又確認訴訟並無起訴時間之限制。
㈡按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即
受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」（行政訴訟法第六條第一項前段參照）；所謂行政處分之無效，係指一行政處分有行政程序法第一百十一條所列情形，從而自始、當然、絕對不發生法律效果而言。而所謂「原告須有即受確認判決之法律上利益」，此項要求如「當該不利益的行政處分或措施係屬於對重要之基本權利地位之影響，從而有必要作根本性的釐清時」即屬之。被告認定原告違反區域計畫法，而因區域計畫法第二十二條設有「違反前條規定不依限變更土地使用‧‧‧，並得處六個月以下有期徒刑或拘役。」之刑罰規定，從而原告因被告前開行政處分，即受有刑罰不利益之虞，而影響個人之重要基本權利。是以原告提起本件確認行政處分無效之訴，自有即受確認判決之法律上利益。再，由於行政處分之無效在實際認定上，非屬易事，故在行政處分尚未確定之期間，處分相對人或利害關係人固可選擇先提起訴願（或其他相當於訴願之程序），再提起撤銷訴訟。惟若聲明不服之期間若已經過，則僅能提起確認行政處分無效訴訟，蓋確認訴訟並無起訴期間之限制。原告係於九十年九月間收受被告前開行政處分，且刻正由臺灣板橋地方法院審理原告涉嫌違反區域計畫法之刑事案件（案號：九十二年訴字第一九二六號）。從而原告因被告前開行政處分，受有刑罰不利益之虞，原告是否有罪，實繫於本件行政訴訟之結果而定，是以原告提起本件確認行政處分無效之訴，自有即受確認判決之法律上利益。
㈢按行政程序法第一百十一條第四款規定：「行政處分有下列各款情形之一者，無
效：‧‧‧四、所要求或許可之行為構成犯罪者。‧‧‧」。被告前開行政處分確有違反行政程序法前開規定，應屬無效。原告係受僱於訴外人合興預拌廠，系爭土地所有權人係訴外人黃正男而非原告，訴外人黃正男早在十餘年前即透過訴外人黃得榮將系爭土地出租予訴外人即當時合興預拌廠之負責人陳茂吉，此有租賃契約可稽，依其租約第九條註明：「如不續租，地上物依當時狀況交給甲方，機器由乙方遷出後甲方須退返保證金予乙方」，可見系爭地上物早已存在十餘年，非由原告受僱公司承租後始「興建」違章建物自明，被告誤認搭蓋房屋之行為人為原告實乃謬誤，從而原告既非地上物之所有權人，即無權加以拆除。至被告於九十年八月二十二日會勘當時，依扣繳憑單所載，原告確實為合興預拌廠之受僱人，年薪僅六十九萬餘元，自無能力、資力去「興建」廠房；原告雖於上開履勘記錄上簽名，乃因當日原告為現場工地主管，基於「在場人」之身分配合被告之履勘，要不能因原告簽名其上即謂原告為該屋之原始建築人，況經現場勘驗可知，系爭建築物已因年久失修而凋零破損，年代至少十餘年以上，更不可能是原告所建，至為明顯。被告九十年九月十九日九十年北府地用字第三四二一六五號行政處分，令原告於三十日內拆除房屋乙節，由於原告非出資自建之所有人，原告既非出資自建者，法律上即無處分該屋之權利，如擅自摧毀該屋，則真正所有人得依刑法第三百五十三條毀壞他人建築物等罪之規定，對原告提出毀損罪之告訴，是以原告如依該處分執行恐受有刑罰不利益之虞。從而該行政處分屬於行政程序法第一百十一條第四款所規定之情形，應為無效㈣被告○○○鎮○○○段三四二之一三號土地，誤載為二四二之一三號土地；蓋由
原告所申請之地籍圖謄本以觀，上開相同地段地號為二五三之一二、三四二之一
三、三四二之一號等三筆土地，係比鄰相連接；又原告向臺北市建成地政事務所申○○○鎮○○○段二四二之一三號土地之土地謄本，經上開地政事務所回覆查無上開地段二四二之一三地號之土地資料。被告執意要求原告拆除上開不存在地號土地上之建物，實屬客觀上不能，則依行政程序法第一百十一條第三款之規定，被告所為之前揭行政處分，亦屬無效。
乙、被告主張之理由：㈠按區域計畫法第十五條第一項規定：「區域計畫公告實施後，不屬第十一條之非
都市土地，應由有關直轄市或縣（市）政府，按照非都市土地分區使用計畫，製定非都市土地使用分區圖，並編定各種使用地，報經上級主管機關核備後，實施管制。變更之程序亦同。其管制規則，由中央主管機關定之。」同法第二十一條規定：「違反第十五條第一項之管制使用土地者，由該管直轄市縣（市）政府處新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並得限期令其變更使用、停止使用或拆除其地上物恢復原狀。前項情形經限期變更使用或拆除地上物恢復原狀而不遵從者，得按次處罰，並停止供水、供電、封閉、強制拆除或採取其他恢復原狀之措施，其費用由土地或地上物所有人、使用人或管理人負擔。前二項罰鍰，經限期繳納逾期不繳納者，移送法院強制執行。」㈡依被告九十年九月十九日九十北府地用字第三四二一六五號函說明四規定：『依
訴願法第一條規定：「人民對於中央或地方政府之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願。」同法第十四條、第五十八條規定，訴願之提起，應自行政處分到達或公告期滿之次日起三十日內為之，訴願人應繕具訴願書經由原行政處分機關向訴願管轄機關提起訴願，如台端不服本行政處分，請依訴願法之規定辦理。』故原告如不服被告之行政處分，應於收到處分書時依規定期限提起訴願；又依行政訴訟法第五條「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟」之規定，原告於收受上開處分後兩年之久，未經訴願程序而向鈞院提起行政訴訟，顯與行政訴訟法第五條規定不符。原告應提起撤銷訴訟而未提起，不得再提出確認訴訟，又提起確認訴訟若無起訴時間之規定，有違安定性，故應準用再審三十日之規定。
㈢原告確於九十二年九月十五日向被告請求確認被告九十年九月十九日九十北府地
用字第三四二一六五號違反區域計畫法案件處分無效，惟被告業以九十二年九月二十二日北府地用字第○九二○五七六一九五號函復原告：『查本案為台端未經申請擅自興建房舍（作為合興預拌混凝土場使用）之違規事實，本府已於九十年九月十九日以九十北府地用字第三四二一六五號處分書裁處新台弊六萬元罰鍰，並限於九十年十月二十七日前恢復原土地使用編定，經查會勘當日有台端親自簽名並陳述意見：「本公司它處有申請合法工廠（建廠未完成）完成後遷廠，遷廠時間快要八至九個月時間」無誤，則本案仍請依首揭號函規定，儘速恢復原水利用地』。原告主張被告接獲其確認上開行政處分無效之請求，迄今未予回復，與事實不符。
㈣原告又稱其係受僱於合興預拌廠，系爭土地並非其所有，土地上建物非其自建，
原告非所有人，無拆除之權能云云；經查，被告於九十年八月二十二日會同原告及相關單位前往現場會勘時已發現系爭土地未經申請許可而擅自搭蓋鐵皮屋（作為合興預拌混凝土廠使用）等違規事實並作成會勘紀錄，原告亦於會勘紀錄陳述意見：「本公司它處有申請合法工廠（建廠完成）完成後遷廠時間最快要八至九個月時間」，該會勘紀錄業經原告親閱無訛後簽名在案，又依照區域計畫法第二十一條規定：「違反第十五條第一項之管制使用土地者，由該管直轄市縣（市）政府處新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並得限期令其變更使用、停止使用或拆除其地上物恢復原狀。前項情形經限期變更使用或拆除地上物恢復原狀而不遵從者，得按次處罰，並停止供水、供電、封閉、強制拆除或採取其他恢復原狀之措施，其費用由土地或地上物所有人、使用人或管理人負擔。前二項罰鍰，經限期繳納逾期不繳納者，移送法院強制執行。」是以，被告以原告為處分對象及將案移送法院強制執行，依法並無不合。
理 由
一、程序方面：㈠被告之代表人原為蘇貞昌，嗣改由乙○○擔任，茲據其具狀承受訴訟，核無不合
，應予准許；又被告經合法送達，無正當理由而未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條、民事訴訟法第三百八十六條各款所列之情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
㈡原告於九十二年九月十五日向被告請求確認其九十年九月十九日九十北府地用字
第三四二一六五號違反區域計畫法案件處分無效，被告業以九十二年九月二十二日北府地用字第○九二○五七六一九五號函復原告：『查本案為台端未經申請擅自興建房舍（作為合興預拌混凝土場使用）之違規事實，本府已於九十年九月十九日以九十北府地用字第三四二一六五號處分書裁處新台弊六萬元罰鍰，並限於九十年十月二十七日前恢復原土地使用編定，經查會勘當日有台端親自簽名並陳述意見：「本公司它處有申請合法工廠（建廠未完成）完成後遷廠，遷廠時間快要八至九個月時間」無誤，則本案仍請依首揭號函規定，儘速恢復原水利用地』。依上開函文意旨，被告自已否准原告之請求；原告主張被告接獲其確認上開行政處分無效之請求，迄今未予回復，顯屬誤會。再，被告雖於原處分函文說明第四點為原告如不服該行政處分，應於收到處分書時依規定期限提起訴願之教示，且原告自承其於九十年九月間收受被告前開行政處分，迄今未為訴願及提起撤銷訴訟等情，雖坊間學者就確認訴訟之起訴期間之是否受限制有不同見解，他國亦有不同立法例，然依現行法律，對確認訴訟起訴期間既無限制之明文，且無需為訴願先行程序，故本院認為基於保護當事人權益之立場，尚難認為原告提起本件訴訟有逾法定期限之情形。被告所為「原告於收受系爭行政處分後兩年之久，未經訴願程序而提起行政訴訟，顯與行政訴訟法第五條規定不符，原告應提起撤銷訴訟而未提起，不得再提出確認訴訟，且提起確認訴訟若無起訴時間之規定，有違安定性，故應準用再審三十日之規定」等主張，應不足採。
㈢被告以原處分已限期原告於文到三十日內恢復原狀而原告未依限履行，而於九十
一年一月四日以北府地用字第○九一○○○五三五九號函，依區域計畫法第二十二條規定將原告移送台灣板橋地方法院檢察署偵辦，並經檢察官提起公訴，現由台灣板橋地方法院以九十二年度訴字第一九二六號受理在案，並裁定於本件行政訴訟終結停止審判，此有原告提出之台灣板橋地方法院檢察署九十二年度偵字第一三二九號起訴書、台灣板橋地方法院九十二年度訴字第一九二六號裁定在卷可憑（見本院卷第六六、六七頁），從而原告主張其因被告之系爭行政處分致受有刑罰之虞，原告是否有罪，繫於本件行政訴訟之結果而定，其提起本件訴訟自有即受確認判決之法律上利益等語，亦屬有據。
㈣原告起訴時，主張系爭行政處分有行政程序法第一百十一條第三、四款之情形而
無效，然於本院審理時，就行政程序法第一百十一條第三款部分已不再爭議（見本院卷第五一、七四頁），故本件僅就系爭行政處分是否有行政程序法第一百十一條第四款無效情形而論斷，就行政程序法第一百十一條第三款部分即不予審酌。以上各項均併敘明之。
二、實體方面：㈠按無效之行政處分，係指行政行為具有行政處分之形式，但其內容具有嚴重瑕疵
而自始、當然、確定不生效力。基於維護法律安定性，學說及各國立法例皆認為行政處分是否無效，除法律定有明文之情形外，宜從嚴認定，故乃兼採「明顯瑕疵說」與「重大瑕疵說」作為認定標準之理論基礎。是以，依據行政程序法第一百十一條之規定，行政處分無效之原因，除該條第一款至第六款之例示規定（一、不能由書面處分中得知處分機關者。二、應以證書方式作成而未給予證書者。
三、內容對任何人均不能實現者。四、所要求或許可之行為構成犯罪者。五、內容違背公共秩序、善良風俗者。六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者）外，尚有該條第七款「其他具有重大明顯之瑕疵者」之概括規定，用以補充前六款所未及涵蓋之無效情形性、補充性規定；惟無論何者，均需行政處分內容有一望而知即具有「重大明顯之瑕疵」始得謂之，自不待言。
㈡系爭坐落臺北縣○○鎮○○○段二五三之一二、三四二之一三、三四二之一號等
三筆土地，係屬非都市土地河川區水利用地，被告會同原告及相關單位於九十年八月二十二日會勘時，系爭土地上有未經申請許可而搭蓋鐵皮屋，作為合興預拌廠使用之違規事實，被告據以認定原告為系爭土地之使用人且所為違反非都市土地編定使用管制，遂依區域計畫法第二十一條規定以九十年九月十九日九十北府地用字第三四二一六五號系爭行政處分，處原告六萬元罰鍰，並飭令需於文到三十日內限期恢復至無違反土地使用分區劃定及用地編定使用目的及功能，原告於九十年九月間收受系爭行政處分，惟並未循序提起訴願及撤銷訴訟之事實，為兩造所不爭，且有會勘紀錄、系爭行政處分等在卷可稽，自堪信為真實。
㈢原告主張其僅受僱於訴外人合興預拌廠，系爭土地所有權人即訴外人黃正男早在
十餘年前即透過訴外人黃得榮將系爭土地出租予訴外人即當時合興預拌廠之負責人陳茂吉，依當時之租賃契約所載，系爭土地上之建物已存在十餘年，非由原告興建，至九十年八月二十二日原告雖以現場工地負責人之身分，配合被告之會勘，並於履勘記錄上簽名，然尚無法依此而得據以認定原告為該屋之原始建築人，被告誤認搭蓋房屋之行為人為原告，實乃謬誤；原告既非地上物之所有權人，即無權加以拆除。被告卻以系爭行政處分令原告於三十日內拆除房屋，即有令原告遭真正所有人依刑法第三百五十三條「毀壞他人建築物等罪」之規定訴追，致原告受有刑罰之不利益之虞，從而該行政處分屬於行政程序法第一百十一條第四款所規定之情形，應為無效乙節，雖亦有原告提出之土地登記簿謄本、租賃契約書、房租收款明細、營利事業登記證、扣繳憑單等為證（見本院卷第一九至二六頁、第六八、六九頁）。惟茍原告就系爭土地上之建物有拆除之權能，系爭行政處分即無所謂之「行政處分所要求或許可之行為構成犯罪」之無效情形，故原告之主張是否屬實，尚須經過實體之調查程序，就查得之證據為判斷始得認定，而非一望即知有上述情形，因之本件原處分並非屬於一望而知，具有重大瑕疵者，而係屬系爭行政處分有無違法應予撤銷之原因之範疇，揆諸前開說明，原告提起本件確認行政處分無效之訴，與行政程序法第一百十一條第四款規定行政處分無效之要件不符，是其訴為無理由，應予駁回。
㈣依系爭行政處分所載，合興預拌廠所使用之建物係坐落臺北縣○○鎮○○○段二
五三之一二、二四二之一三、三四二之一號等三筆土地，然依原告提出之土地登記簿謄本及台北市建成地政事務所謄本及資料閱覽申請書所載，事實上並無同段二四二之一三號土地，足見原告主張該土地應為同段三四二之一三號土地，應可採信，則原處分就此部分即有誤載之情形，然仍無礙其認定所謂「未經許可於水利地上興建房屋之事實」，是此部分應屬行政處分有誤載而得更正之情形，與前述行政處分無效之條件有別，原告以此主張系爭行政處分有無效之原因，尚非有據。再，原告係於九十年九月間收受系爭行政處分，距其提起本件確認訴訟（九十二年十月二十四日）時有二年之久，已逾系爭行政處分之訴願期間，故本院無從將其起訴狀改依訴願程序處理，均並敘明之。
三、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第二百十八條，民事訴訟法第三百八十五條第一項前段，行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 十四 日
臺北高等行政法院 第二庭
審判長 法 官 姜素娥
法 官 林文舟法 官 陳國成右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 十四 日
書記官 陳圓圓