臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第四七一二號
原 告 積家企業有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 陳長文律師
劉騰遠律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）住同右訴訟代理人 乙○○右當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國九十二年八月二十七日經訴字第○九二○六二一八二二○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣原告積家企業有限公司前於民國（下同）九十一年七月二十四日以「SCOTTISH HOUSE及圖」商標（下稱系爭商標，如附圖一），指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第二十五類之鞋子、拖鞋、雨鞋、運動鞋等商品，向被告經濟部智慧財產局申請註冊。註冊申請程序中，原告將系爭商標申請案向被告申請登記移轉於案外人英屬維爾京群島商歐太投資有限公司（Europacific Ventures Limited，下稱歐太公司）。經被告審查，認本件商標圖樣上之狗圖與註冊第六一八四○七號「高沙犬及圖TAIWAN DOG」商標（下稱據以核駁商標，如附圖二）圖樣上之狗圖近似，復均指定使用於同一或類似商品，應不准註冊，以九十二年五月二十一日商標核駁第二七一九三四號審定書為核駁之處分。案外人歐太公司不服，提起訴願，旋遭駁回，嗣原告於九十二年九月十七日受讓系爭商標，同年十月一日向被告申請登記有關程序在案，遂由原告向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：
㈠、訴願決定及原處分均撤銷，並命被告作成核准系爭商標註冊申請之處分。
㈡、訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
㈠、駁回原告之訴。
㈡、訴訟費用由原告負擔。
參、兩造之爭點：
一、原告主張之理由：
甲、程序部分：
㈠、按依行政訴訟法第一百十條第五款規定，訴願決定後，為訴訟標的之法律關係移轉於第三人者，得由受移轉人提起撤銷訴訟。查原告於九十二年九月十七日受讓系爭商標申請案，並於同年十月一日向被告申請登記，則依前揭行政訴訟法第一百十條第五款規定，得提起本行政訴訟，先此敘明。
㈡、本案系爭商標申請註冊是否應予核准之審定，應予適用最新修正商標法有關規定審處：按「商標自核准註冊之日起，始取得商標專用權，在核准註冊以前，其程序尚未終結，此際如商標法有所修正，即應適用修正後之商標法，以為衡斷。」、「商標核准註冊以前，尚屬準備註冊之程序，必自註冊之日始取得商標專用權。申請註冊之商標，在註冊程序未終結前，法律或事實有所變更時，主管機關應依變更後之法律或事實處理」，改制前行政法院五十年判字第三十五號及五十七年判字第九十五號判例要旨著有明文。且行政訴訟法新增之課以義務訴訟與一般給付訴訟之判決，原則上應以事實審行政法院言詞辯論終結時之法律及事實狀態為基準時，此為一般行政訴訟法之法理。本件系爭商標之申請前經被告以有違審定時商標法第三十七條第十二款：商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊之規定為由予以核駁審定，嗣於原告提起本件訴訟中，修正商標法於九十二年十一月二十八日施行，而該被告引據核駁條款之規定則已移列於修正商標法第二十三條第一項第十三款前段，並修正內容為：商標圖樣「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊。基此，原告爰請求本案系爭商標申請註冊是否應予核准之審定，應予適用上述最新修正商標法第二十三條第一項第十三款前段之規定審處。本院九十二年度訴字第一二五七號判決、九十二年度訴字第一六四五號判決及九十二年度訴字第二六九九號判決均採相同見解。
乙：實體部分：
㈠、本案爭點在於系爭商標與據以核駁商標是否近似，有致相關消費者混淆誤認之虞：
１、本案系爭商標圖樣係由外文「SCOTTISH HOUSE」及一以蘇格蘭多重色彩格紋構圖之「靜態矗立梗犬圖形（彩色）」組合而成。反觀據以核駁商標其圖樣中雖亦有犬圖形，而其犬圖形乃墨色單一設色而構圖意匠為一四足分立呈意欲躍動狀，構圖意匠及予人之寓目心理感官印象顯然不同於系爭商標圖樣，且據以核駁商標圖樣中尚有中文「高沙犬」及外文「TAIWAN DOG」二部分可資區別部分。查原告就被告據以核駁商標註冊人之商標實際使用態樣進行調查結果顯示，並未發現該據以核駁商標有於實際交易市場行銷之狀況，尚難認已廣為相關消費者所知悉，此等事項已於第一次準備程序中陳明在案；反觀原告系爭商標商品早於申請註冊之初始即已透由報章媒體廣為宣傳，業為相關消費者所知悉之品牌。再者，系爭商標於提申註冊之初始即已廣泛使用於有關商品上，除舉辦發表會、透由媒體廣告宣傳外，並於各大百貨公司設立專櫃經銷系爭商標之有關商品，行銷據點廣及於全臺十八個百貨公司設立專櫃，其中有十四個據點營業額為該營業樓層之冠。歐太公司前於復答被告核駁理由先行通知程序中，業已檢附如后列有關系爭商標商品之宣傳資料供被告參酌在案（二○○一年十一月份原告舉辦服裝發表會之邀請函、二○○二年四月四日民生報C8版全頁廣告、二○○二年五月三十一日民生報C8版廣告、其他報紙廣告版面、二○○二年第二季Scotland International 之廣告報導、二○○二年四月份ELLE雜誌廣告、系爭商標商品二○○二年夏季商品廣告型錄、二○○二年十一月二十五日商業周刊有關系爭商標之報導）。除參前所提呈之相關證據資料外，此等事證亦於原告多件與本案相同商標圖案之另案註冊商標「SCOTTISH HOUSE及圖」因他人異議事件程序中業經被告審視原告所提呈之相關證據資料而以中台異字第九二一三三一號、中台異字第九二一三八四號、中台異字第九二一三八五號、中台異字第九二一三八六號、中台異字第九二一三八七號、中台異字第九二一三九六號、中台異字第九二一三九七號等七件商標異議審定書中肯認在案。
２、兩造商標之犬圖形其構圖意匠及設色完全不同而有顯著之差異性，更何況據以核駁商標圖樣中尚有中文「高沙犬」及外文「TAIWAN DOG」二部分之組合，兩造商標圖樣通體隔離觀察，予人完全不同之寓目心理感官印象。按一般消費大眾就商標之認識及知悉並非緣於經被告核准註冊公告之商標圖樣，而係緣於商標使用人已將商標實際使用於商品上而後行銷該商標商品於市場之結果。而具有普通知識經驗之商品購買人，於購買商品時就不同廠商間之商標其有否使消費者產生混同誤認之虞之情事，亦需衡諸商標使用人將商標實際使用於商品上而後行銷該商標商品於市場之結果。依商標圖樣固均有犬圖形，然因該等犬圖之構圖意匠並不完全相同，且系爭商標犬圖為蘇格蘭梗犬施以格紋多重色彩風格之設色，並有外文「SCOTTISH HOUSE」，換言之，本案系爭商標圖樣具有使人識別他我商品之主要部分為外文「SCOTTISH HOUSE」搭配英國「蘇格蘭風格」色彩之靜態矗立「蘇格蘭梗犬」圖形，核與據以核駁商標依其圖樣之中文及外文文意，其使人識別他我商品之主要部分為一墨色之「臺灣」「高沙犬」，兩造商標圖樣於異時異地通體隔離觀察，予人完全不同之意象概念及異國色彩風格，在市場交易時有足資區別之處，誠難謂有引致一般具有普通知識經驗之消費大眾產生混淆誤認之情事。基此，系爭商標與據以核駁商標因各具不同識別性，於實際交易市場系爭商標品牌商品之信譽亦為相關消費者所熟知，益加證明系爭商標與據以核駁商標應無致人產生混淆誤認之情事，而非屬近似商標。更何況，依前述被告「混淆誤認之虞」審查基準5.6.2「相關消費者對衝突之二商標如僅熟悉其中之一者，則就該較為被熟悉之商標，應給予較大之保護」之考量因素，本案系爭商標應予獲准註冊。
㈡、按商標法之立法意旨，於商標法第一條即開宗明義規定為保障商標專用權及消費者利益，以促進工商企業之正常發展。綜合前述事證，本案系爭商標乃原告精心創意之品牌，使用迄今，尚未聞有使一般消費者對系爭商標所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之情事。原告不但實證本案系爭商標圖樣與被告據以核駁商標圖樣兩者於交易市場上具有完全不同之識別他我商品之表徵，則依舉證責任轉換原則，被告應舉證其仍審認系爭商標與據以核駁商標有使人產生混淆誤認之虞之「商標近似」事項之相關市場調查，憑資佐證，使足昭人信服。更何況，歷來經被告核准註冊之有關狗圖商標，使用於各類商品者，比比皆是，則一般消費大眾依普通之知識經驗法則，應不致僅依一識別性較為薄弱之「犬圖」部分作為不同產銷主體商品之區分識別標誌，而係以該「犬圖」之特殊不同表徵及構圖意匠，再配合與該「犬圖」組合之其他部分之整體圖樣作為區分不同產銷主體商品之區別標準，始無悖於常理。
二、被告主張之理由：本件原告系爭商標圖樣係由外文「SCOTTISH HOUSE」及一犬圖（彩色）組成；據以核駁商標圖樣則係由中文「高沙犬」、外文「TAIWAN DOG」及一犬圖（墨色）組成，二商標圖樣相較，其中外文之文字固有不同，惟其文字俱橫置於犬圖之下，由其商標圖樣整體觀察，予人寓目印象顯著者為其犬圖，而其犬圖雖有彩色與墨色之區別，然皆為一面向右方，臉型方長、短腿、翹尾之站立平面圖形，構圖意匠極為相彿，異時異地隔離通體觀察，實難謂無使具有普通知識經驗之購買人對其商品之來源或產製主體產生混淆誤認之虞，應屬近似之商標。二者復均指定使用於同一或類似之鞋子、拖鞋、運動鞋等商品，自有首揭法條之適用。至原告主張本件系爭商標經廣泛行銷巳著有聲譽乙節，按商標近似與否之審查，乃衡酌商標於外觀、觀念或讀音方面有否近似進行審查，核與商標之實際使用與否及其知名度無涉，併予指明。是被告依法核駁其註冊之申請，並無不合。
理 由
甲、程序部分：按行政訴訟法第一百十條第五款規定，訴願決定後，為訴訟標的之法律關係移轉於第三人者，得由受移轉人提起撤銷訴訟，該規定於課予義務訴訟亦應類推適用。查原告於九十二年九月十七日受讓系爭商標申請案，並於同年十月一日向被告申請登記，此有原告所提系爭商標移轉登記申請文件為證，則依前揭行政訴訟法第一百十條第五款規定，得提起本行政訴訟，先此敘明。
乙、實體方面：
壹、本件應適用之法規：
一、按我國部分行政訴訟學者或教科書就行政法院審理各種類之行政訴訟，分列各種訴訟之違法判斷基準時，亦即「行政訴訟法之撤銷訴訟之判決以行政處分作成時，課以義務訴訟與一般給付訴訟之判決，以事實審行政法院言詞辯論終結時之法律及事實狀態為基準時」之見解，但該判斷基準僅係為處理行政訴訟之便宜，從大多數行政訴訟案件歸類之概略準則，並非不變之行政訴訟法理或行政訴訟法規之明文規定，上開概略準則純以訴訟類型為判斷基準之理由在於：撤銷訴訟之訴訴訟標的在於行政處分之違法性，而課予義務訴訟及一般給付訴訟之訴訟標的則為公法上請求權。但訴訟種類之選擇，僅屬程序之事項，不應僅因當事人程序選擇之不同，導致實體判斷結果相異，所以在具體適用上，除訴訟類型外，尚應考量個案案情、相關其他行政法原理原則（如信賴保護、法律不溯及既往原則等等）以及各該案例所涉及之實體法個別特性，殊無從將上開概略準則作為廣泛原則機械性地適用，而應就各個法律領域由實務及學說逐漸形成如何於個案及各個行政實體法認當適用法令。又我國行政訴訟新制關於課予義務訴訟係承襲德國，故探討課予義務訴訟及撤銷訴訟裁判基準時之問題，自有必要參酌德國學說及實務上就此問題之法律見解，德國有力學說及聯邦行政法院持續裁判見解認為：訴訟法上並不存在上開概略準則，決定性之時點，仍應依循個案應適用之實體法規定（司法院印行，德國行政法院法逐條釋義第一二四七頁，陳愛娥博士譯第一一三條部分）。我國國內亦漸採此見解者（如林三欽教授者行政訴訟中商標案件之違法判斷基準時一文）；至於最高行政法院九十二年十二分月份第二次庭長法官聯席會議決議雖有謂：「行政訴訟法第四條之撤銷訴訟，旨在撤銷行政機關之違法行政處分，藉以排除其對人民之權利或法律上之利益所造成之損害。而行政機關作成行政處分後，其所根據之事實發生變更，因非行政機關作成行政處分時事實認定錯誤，行政法院不得據此認該處分有違法之瑕疵而予撤銷。」等意旨，僅係在闡述撤銷訴訟之違法判斷理由，並非採單以訴訟種類決定違法判斷基準時，附此敘明。
二、經查，商標申請註冊案件，應係申請案件，依中央法規標準法第十八條之從新從優原則，應適用行政程序終結即裁判時之法令（陳計男大法官者行政訴訟法第五
六八、五七○頁）。另就申請案件與商標異議或評定案件相較，因申請案件並無利益相反之第三人（如異議人或評定人甚或商標權人）判斷基準時之法令後延，並不致影響該第三人之權益，亦不致對法安定性或當事人對法令之信賴保護有所妨礙。再從訴訟經濟之考量，若堅持以行政處分作成時為申請商標案之基準時而終結行政訴訟，但申請人勢必依新法令再重新申請，則申請人雖經行政爭訟程序，亦屬徒勞。另在修正前行政訴訟法，僅有撤銷訴訟一種訴形態時，我國實務上就商標申請案件即以「商標自核准註冊之日起，始取得商標專用權，在核准註冊以前，其程序尚未終結，此際如商標法有所修正，即應適用修正後之商標法，以為衡斷。」、「商標核准註冊以前，尚屬準備註冊之程序，必自註冊之日始取得商標專用權。申請註冊之商標，在註冊程序未終結前，法律或事實有所變更時，主管機關應依變更後之法律或事實處理」，改制前行政法院五十年判字第三十五號及五十七年判字第九十五號判例要旨著有明文，則基於上開理由，商標申請案件，應以事實審行政法院言詞辯論終結時之法律為裁判基準時，至於相關之審查或判斷基準係在闡釋修正後之新法，自亦應為相同之適用。
三、本件系爭商標之申請前經被告以有違審定時商標法第三十七條第十二款：商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊之規定為由予以核駁審定，嗣於原告提起本件訴訟中，修正商標法於九十二年十一月二十八日施行，而該被告引據核駁條款之規定則已移列於修正商標法第二十三條第一項第十三款前段，並修正條文內容為：商標圖樣「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊。基於上開理由，本案系爭服務標章申請註冊是否應予核准之審定，應予適用上述最新修正商標法第二十三條第一項第十三款前段之規定。
四、按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊」固為修正前商標法第三十七條第十二款所明定，惟其適用應以兩造商標圖樣構成相同或近似為前提要件。而衡酌兩商標是否近似，係以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，復為修正前商標法施行細則第十五條第一項所明定。雖依九十二年十一月二十八日修正施行商標法有關該第三十七條第十二款之修法說明，因該等條文之規定，「常有將近似與否及混淆誤認與否各別獨立判斷之情形，實則判斷二商標是否構成近似，本應綜合判斷有無致混淆誤認之虞」，故而於修正施行之有關條文即修正商標法第二十三條第一項第十三款之規定中，明定二商標有致相關消費者混淆誤認之虞，始不准註冊，俾使立法意旨更臻明確，適用無所疑義，此有上開法條修正理由可稽。所以新法之規定，僅係使立法意旨更臻明確，適用無所疑義，被告雖制定「混淆誤認之虞」審查基準，憑為商標案件審理之參酌，僅係在闡述「致混淆誤認之虞」與修法前亦同樣應判斷「致混淆誤認之虞」，此從修法前施行細則第十五條第一規定：「衡酌兩商標是否近似，應以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。」可知，所以該審查基準雖於九十三年五月一日施行，就認定有無混淆誤認之虞應參酌之相關因素包括：商標識別性之強弱、近似程度之高低、實際混淆誤認之情事及相關消費者對各商標熟悉之程度等，但係在闡釋法規之原意，修法前後並無不同，先此敘明。
貳、本件事實經過：
一、原告積家企業有限公司前於九十一年七月二十四日以「SCOTTISH HOUSE及圖」系爭商標，指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第二十五類之鞋子、拖鞋、雨鞋、運動鞋等商品，向被告經濟部智慧財產局申請註冊。註冊申請程序中，原告將系爭商標申請案向被告申請登記移轉於案外人英屬維爾京群島商歐太投資有限公司（Europacific Ventures Limited，下稱歐太公司）。
經被告審查，認本件商標圖樣上之狗圖與註冊第六一八四○七號「高沙犬及圖TAIWAN DOG」據以核駁商標圖樣上之狗圖近似，復均指定使用於同一或類似商品，應不准註冊，以九十二年五月二十一日商標核駁第二七一九三四號審定書為核駁之處分等情，有此有系爭商標、據以核駁商標註冊資料、系爭商標移轉登記申請文件及審定書等件為證，並為兩造所不爭之事實，堪認為實。
二、經案外人歐太公司提起訴願後，原告不服，循序提起本件行政訴訟，主張：本件商標圖樣係由外文「SCOTTISH HOUSE」及一蘇格蘭梗犬施以多重色彩格紋構圖之「靜態矗立梗犬圖形 (彩色)」組合而成，其予人寓目之印象乃為一極具英國蘇格蘭風格及色彩之「靜態矗立梗犬圖形」。據以核駁商標圖樣中雖亦有犬圖，惟其犬圖乃墨色單一設色，且其構圖意匠為一四足分立呈意欲躍動之狀。況歷來經原處分機關核准註冊之各種犬圖商標，比比皆是，該圖樣已成一識別性較弱之圖形。另據以核駁商標圖樣尚有中文「高沙犬」及外文「TAIWAN DOG」。是二商標於異時異地隔離通體觀察，予人完全不同之意象概念及異國色彩風格，於市場交易時足資區別，難謂有使一般消費大眾產生混淆誤認之情事，顯非近似之商標。再者，本件商標圖樣經廣泛行銷，已為相關事業或消費者普遍認知而著有聲譽，益足證本件商標圖樣並無使一般消費者產生混淆誤認之虞云云。
參、本院判斷如下：
一、經查，原告申請註冊之「SCOTTISH HOUSE及圖」商標圖樣係由外文「SCOTTISHHOUSE」及一犬圖 (彩色)組成；據以核駁之註冊第六一八四０七號「高沙犬及圖TAIWAN DOG」商標圖樣則係由中文「高沙犬」、外文「TAIWAN DOG」及一犬圖 (墨色)組成。二商標圖樣相較，其中外文之文字固有不同，惟其文字俱橫置於犬圖之下，由其商標圖樣整體觀察，予人寓目之印象最顯著者俱為其犬圖，而其犬圖雖有彩色與墨色之區別，然皆為一臉朝右方、方臉、短腿、翹尾之站立圖形，構圖意匠極相彷彿，況在原告實際使用系爭商標時，並非全部如同本件申請之系爭商標之彩色蘇格蘭布料紋，而有甚多係無任何色紋之同色犬圖，此觀之原告於原處分時所提申復附件一、二、六、七上之同色犬圖可稽，更無所謂彩色墨色之別，則異時異地隔離通體觀察，系爭商標與據以核駁商標應屬近似。
二、二者復均指定使用於同一或類似之鞋子、拖鞋、運動鞋等商品，為同一或類似商品，此有二者之上開申請書可稽，並為兩造所不爭之事實。
三、又犬圖及狗之英文外文之組合，並非對上開商品之任何相關暗示說明，亦非上開商品之習見事物或名詞，足見犬圖及狗之英文外文之組合識別性甚強，予消費者之印象自深，是以被告認系爭商標之註冊將與據以核駁商標有混淆誤認之虞，自無不合，原告以識別性不強，認不致使相關消費者混淆誤認之虞云云，顯不可採。
四、原告雖又主張本件商標經廣泛行銷已著有聲譽，原處分機關無視二商標之實際使用態樣而為本件商標註冊之申請應予核駁之處分，有違法云云，並提出西元二○○一年至二○○二年對系爭商標之相關報導及廣告，以證明系爭商標係於二○○一年使用，惟查，原告系爭商標顯係在據以核駁商標在八十二年十一月一日申請註冊日之後，此有據以核駁商標註冊登記卷可稽，系爭商標顯非在據以核駁商標註冊同時或之前已使用，自不得作為經使用而得併存商標之證據，附此敘明。
五、所以綜合上開因素判斷，系爭商標近似於同一或類似商品之據以核駁商標，實難謂無使具有普通知識經驗之購買人對其商品之來源或產製主體產生混淆誤認之虞，應有違首揭法條規定。
肆、從而，被告依首揭規定，為核駁之處分，並無不合。訴願決定遞予駁回，亦無違誤，均應予維持。本件原告之訴為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十三 年 十二 月 十七 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 五 庭
審 判 長 法 官 張瓊文
法 官 帥嘉寶法 官 劉介中右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 十七 日
書記官 黃明和