臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第四八九號
原 告 甲○○原 告 乙○○原 告 丙○○原 告 丁○○原 告 戊○○原 告 己○○原 告 庚○○原 告 辛○○原 告 壬○○原 告 癸○○原 告 子○○○原 告 丑○○右 十 二人訴訟代理人 洪堯欽 律師
張寧洲 律師被 告 臺北市政府代 表 人 寅○○市長）訴訟代理人 張世興 律師複 代理人 游雅鈴 律師右當事人間因徵收補償事件，原告不服內政部中華民國九十一年十二月九日台內訴字第０九一０００七二八０號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：
一、本案原告十二人於民國（下同）九十一年七月十六日，以「其等所共有坐落台北市○○區○○段四小段二０二地號之都市○○道路用地（下稱系爭土地），位於台北市○○區○○路上，為現供公眾通行使用之現有道路，且已經使用多年。惟被告機關迄今仍未辦理徵收補償」等由，具狀向被告機關請求辦理徵收系爭土地，並發給徵收補償金（即請求被告機關作成「徵收處分」及「徵收補償處分」）。
二、被告機關則於九十一年七月二十三日，作成府工新字第０九一０八六六九一００號函，以「．．．本案系爭土地前經本府工務局新工處於八十三年四月三十日（應為八十三年六月十四日）與本地號原土地所有權人潘阿溪先生協議辦理既成道路土地收購事宜，因雙方協議不成，已將上開土地列入既成道路通案處理。又因本市已依都市計畫寬度完成使用之既成道路其土地產權仍為私有者甚多，鑑於既成道路之補償係屬全國性之問題，宜有全國一致性之處理原則，本府擬俟中央統一訂定補償辦法後，再適時檢討辦理」等理由，實質拒絕原告上開請求（請求內容為「對系爭土地作成『徵收處分』及『徵收補償處分』）。
三、原告不服上開拒絕處分而提起訴願，但經訴願機關內政部駁回其訴請，原告因此提起本件行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告方面：
Ａ、先位聲明：
１、被告應給付原告新台幣（下同）四六四、七九九、七六七元及自起訴狀繕本送達翌日起迄清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
２、被告應自九十二年月一月一日起自徵收日止，按月給付原告按佔用年度各該年度徵收補償費價值之百分之十計算之不當得利。
Ｂ、備位聲明：
１、原行政處分及訴願決定均撤銷。
２、被告應就原告所有坐落台北市○○區○○段四小段第二０二地號土地辦理徵收，並依法發放徵收補償費。
二、被告方面：駁回原告之訴。
參、兩造之爭點：
一、原告主張之理由：
Ａ、事實經過概述：
１、被告機關所屬下級機關都市發展局於五十九年間，將原告所共有座落台北市○○段○○段四小段二Ｏ二地號之土地編訂為公共設施用地，（道路用地）進而主動興闢為道路並提供與一般民眾通行迄今。
２、原告就本件系爭土地之使用狀況，曾於九十年四月十九日委託律師函詢被告機關所屬下級機關工務局養護工程處，經該處於九十年五月一日以北市工養權字第九Ｏ六一六Ｏ八九ＯＯ號函，轉請被告機關所屬下級機關新建工程處函覆，經該處於九十年五月十一日以北市工新配字第九Ｏ六Ｏ八七六八ＯＯ號函覆表示：「查首揭地號土地（即申請人所有之上開土地），係位於士林中正路之三十二公尺計劃道路上，惟本市已依都市計劃寬度完成使用之既成道路其土地產權仍為私有者甚多，有關既成道路之補償，前暫以本府主動開闢而尚未辦理徵收之既成道路為優先處理範圍．．．擬俟中央統一訂定補償辦法後再行辦理」。原告嗣於九十一年七月十六日向台北市政府新建工程處提出系爭土地發放徵收補償金之申請，經被告以府工新字第０九一０八六六九一００號函表示：「首揭地號土地，係位於士林中正路上，屬已達都市計畫寬度之既成道路，．．．已將上開土地列入既成道路通案處理。又因本市已依都市計畫寬度完成使用之既成道路其土地產權仍為私有者甚多，鑑於既成道路之補償係屬全國性之問題，宜有全國一致性之處理原則，本府擬俟中央統一訂定補償辦法後，再適時檢討辦理。」將系爭土地列入既成道路通案處理，原告對此行政處分不服，乃依法提起訴願，但遭內政部以訴願無理由駁回在案。
３、惟司法院釋字第四ＯＯ號解釋理由書明確表示：「既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要」，可知，「既成道路」之成立要件有三：一為不特定之公眾通行所必要；二為於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；三為須經歷之年代久遠而未曾中斷。按原告所有之上開土地，係被告主動興闢為道路用地進而開放供公眾通行，在開闢為馬路前並不作道路使用，與前述自然形成且具有公用地役關係之既成道路自屬有別。雖該土地於總登記時登記地目為「道」，仍難認有公用地役關係存在，是以，被告將本件列為既成道路補償乙類，需俟中央統一訂定補償辦法後再行辦理，顯有不當。
Ｂ、本件被告未有法律上依據，將原告系爭土地興闢為道路之行為，係屬公法上之爭議，行政法院應有審判權：
１、按「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。」行政訴訟法第二條定有明文，而判斷公私法爭議性質，學者李建良主張以「㈠尋求法律明文規定。㈡依組織型態而分。及㈢依行政行為的法效性及單方、雙方性而分」等三步驟加以定性公私法之區分。
２、以下茲就上開三步驟，分別說明本件爭議係屬公法上之爭議如下：
ａ、尋求法律明文規定部分：按「法律事件之性質認定，首先應檢視是否有法律明文規定，法律若定有條文明白指示其屬性者，即可以之為依據，．．．」，而一般土地徵收事件之法律依據為「土地徵收條例」，此由土地徵收條例第一條所規定之：「為實施土地徵收，促進土地利用，增進公共利益，保障私人財產，特制定本條例，．．．土地徵收，依本條例之規定，本條例未規定者，適用其他法律之規定。其他法律有關徵收程序、徵收補償標準與本條例牴觸者，優先適用本條例。」可資證明，而上開土地徵收條例所規定之徵收機關皆為政府機關，如中央為內政部、直轄市為直轄市政府即在縣（市）為縣（市）政府，且徵收需因公益需要及各國家事業所必須者為限（土地徵收條例第二條及第三條參照），是徵諸上開土地徵收條例相關規定，土地徵收事件即由國家機關基於公益及國家事業所必要而徵收，在在皆屬國家機關等公權力主體與人民間之上下關係，而屬公法上爭議無疑。
ｂ、依組織型態而分部分：按「公法事件（行政事件）與私法事件（民事事件）的界分，若無法律明文規定，則可以由誰履行行政任務為出發點，亦即從組織型態予以研判。行政任務若是由私法組織為之者，其行為原則上具有私法性質，．．．，反之，行政主體若以『公法組織型態』行事者，則其可能以公法方式為之，亦可能以私法方式為之，於此須另以其所涉任務範疇及所選用的行為模式作為判別聯繫點」，本件被告未有法律上依據且未經徵收程序即將原告系爭土地興闢為道路之行為，縱使上開土地徵收條例未有如本件相關情事之徵收程序及補償規定，然被告既係以公法組織型態（即台北市政府）為之，參諸上開學者見解，則仍屬公法性質之事件無疑。
ｃ、依行政行為之法效性及單方、雙方性而分部分：按「基本上，吾人可以把行政機關的行為，依其是否具有法效性，將之區分為『法律行為』與『事實行為』二類，．．．１行政上法律行為：．．．．⑴單方行政行為：就行政機關的單方法律行為而言，凡行政機關得以單方行為發生一定法律效果者，其所使用的方式多半為法規命令或行政處分，且以公法規定為依據，則此等事件原則上可認定為公法，．．．．２行政上事實行為：．．．行政機關所為事實行為，若缺乏直接的法律依據，．．．．類此行為或活動的法律屬性，由於缺乏直接法律依據作為聯繫，故其法律屬性之判別，即有另闢蹊徑的必要。於此學說上通常依所謂『事物關連原則』，並輔以其是否專屬於行政機關，綜合判斷之。」，經查：
⑴被告九十一年七月二十三日書函，確屬行政處分（理由詳於後述），
是參諸上開學者見解，被告既以原證二之行政處分產生使原告應受補償之財產權受限制之效果，則此等事件應屬公法性質之爭議。
⑵本件被告未有法律上依據且未經徵收程序即將原告系爭土地興闢為道
路之行為，雖僅屬不具法效性之事實行為，惟衡諸本件開闢道路係專屬於被告即公權力主體之政府機關所為、被告開闢道路之行為使原告僅有忍受之義務而無私法上當事人平等原則之適用且原告之土地亦因被告未有法律依據之開闢道路行為，而受有不能再就所有之系爭土地享有自由使用收益之權利等事物關連情事，被告未有法律上依據及未經土地徵收程序即將原告土地開闢為道路使用之行為，顯屬公法性質之事件，而依上開行政訴訟法第二條之規定，鈞院依法對此公法上之爭議有審判權。
Ｃ、先位聲明部分：
１、按「關於公法上不當得利請求權理論之建構，基本上類推適用民法不當得利之法則，舉其要言之，包括下列各項：⑴須有財產之直接變動．．．⑵須無法律上原因．．．⑶須無所受利益免予返還之情形，．．．. 國家或行政主體機於國庫連續原則，沒有不能返還或償還問題」，且行政機關如構成公法上之不當得利，受損害之人民得依行政訴訟法提起給付訴訟，亦為司法院釋字第五一五號解釋所肯認。經查：
ａ、辦理公共事業建設用地之取得，除土地所有權人同意無償提供外，行政機關基於行政裁量得選擇以租賃、互易、價購或徵收等之方式為之。換言之，國家使用私人之土地辦理公共事業，除經土地所有權人同意無償提供使用外，行政機關須支付相當之對價始得使用之（土地法第二○八條、土地徵收條例第三條反面解釋），被告未有任何法律上依據（即違反法律保留）且受有未支付任何對價，即將原告土地闢建為道路之利益，使原告受有土地無法使用收益之侵害，已完全符合上開公法上不當得利要件，是原告請求被告返還未支付對價及闢建道路之利益，自屬與法有據。
ｂ、又國家倘選擇以徵收私人所有之土地興辦公共事業，司法院釋字第四二五號明確表示：「土地徵收，係國家因公共事業之需要，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以剝奪之謂。規定此項徵收及其程序之法律必須符合必要性原則，並於相當期間內給予合理之補償．．．惟土地徵收對被徵收土地之所有權人而言，係為公共利益所受特別犧牲，是補償費之發給不宜遷延過久」。再者，「國家因左列公共事業之需要，得依本法之規定徵收私有土地。但其徵收之範圍，應以其事業所必須者為限：．．．交通事業．．．」、又「需用土地人依應俟補償地價及其他補償費發給完竣後，方得進入被徵收土地內工作」，土地法第二Ｏ八條及第二三一條分別定有明文。是以，國家選擇以徵收私有土地興辦公共事業，依上開法律規定，須俟補償地價及其他補償費發給完竣後，方得進入被徵收土地內工作。被告為興辦公共事業，未經原告同意亦未依法辦理徵收補償，即先行將原告所有之土地興闢道路提供與一般民眾通行，顯然受有「興辦公共事業使用私人土地而無支付對價」之利益，原告就系爭土地之所有權能，因被告此一違法之行為而受有限制，亦符合上開公法上不當得利要件。
ｃ、被告雖以鈞院八十九年訴字第一七六一號判決略以：「．．．系爭土地之所有權現仍屬原告共有，有土地登記謄本可證，於公用地役關係發生後，僅使用權之行使受有限制，其所有權之狀況並未發生得喪變更，亦且系爭土地實際供公眾通行多年，其受益者為通行之社會大眾，並非被告甚明。從而原告本諸公法上不當得利返還請求權，訴請被告應給付相當租金之補償金，難謂妥適。」等語，惟查：
Ⅰ、按「人民之生存權、工作權及財產權，應予保障。」憲法第十五條定有明文，而上開憲法所保障之財產權範圍，自包括一切公、私法之財產權，又關於私法上財產權能，係以民法第七百六十五條所規定之：
「所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。」為規範意旨，亦即財產權之權能包括所有權人之自由使用、收益及處分等權能，準此，因被告未有任何法律上依據（即違反法律保留）且受有未支付任何對價，即將原告土地闢建為道路之行為，顯已使原告就系爭土地之自由使用、收益及處分等權能產生變動，良以：衡諸上開憲法保障財產權之規範意旨，財產權之產生變動，並不以土地登記簿名義之更易為判斷標準，而應依實際財產權能狀況作判斷，是雖土地登記簿上原告仍為系爭土地之所有權人，原告對於系爭土地所有權之相關自由使用、收益及處分等權能，已因被告之闢建道路行為而產生變動，顯已符合公法上不當得利之要件。
Ⅱ、被告未有任何法律上依據（即違反法律保留）即將原告土地闢建為道路之行為，顯受有未支付任何對價，即將原告土地闢建為道路之利益，而上開判決所稱受有利益之一般社會大眾，僅受有使用道路之反射利益，要與上開被告受有之未支付任何對價，即將原告土地闢建為道路之利益，係屬二事，是即使一般社會大眾受有使用道路之反射利益，仍與被告受有之未支付任何對價，即將原告土地闢建為道路之利益無涉，揆上，被告所為，顯符合公法上不當得利之要件，原告請求其返還所受之利益，自屬於法有據。
Ⅲ、復按「．．．㈢如係因其他方式之財產變動，其是否具公法上性質，應視得利者與失利者之法律上關聯而定，例如：行政機關誤用私人土地開闢道路，因其係公權力之干涉，故具公法性質，而發生公法上不當得利。」，林錫堯教授於其「公法上不當得利法理試探」一文中闡述極明，是被告誤以原告土地開闢道路，因其係公權力之干涉，故具公法性質，而發生公法上不當得利，顯無疑義。
ｄ、行政訴訟法第八條第一項規定：「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。」是以，基於公法上債之關係之請求權如「公法上不當得利法律關係」，得透過行政訴法第八條第一項實現之。又「依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其條件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念」，最高法院六十一年台上第一六九五號判例參照。是以，原告自得起訴請求被告給付以徵收補償費按「被徵收之土地，應按照徵收當其之公告土地現值，補償其地價」土地徵收條例第三十條第一項定有明文）為計算基準相當於租金之價額之不當得利，共計四六四、七九九、七六七元，及自起訴狀繕本送達之日止，按年利率百分之五計算之利息。退步言之，倘鈞院不採取上述之計算方式，則按土地法第一Ｏ五條準用同法第九十七條之規定，土地租金係以土地申報總價額年息百分之十計算，從而原告自得請求被告給付一二五、五七
五、七五五元及自起訴狀繕本送達之日止，按年利率百分之五計算之利息。
２、原告請求本件公法上不當得利，並未罹於消滅時效：
ａ、按「公法上之請求權，除法律別有規定外，因五年間不行使而消滅」。行政程序法第一百三十一條雖定有明文，惟此項公法上不當得利請求權，應自不當得利返還請求權可行始時起算（類推適用民法第一百二十八條），而新修正之行政訴訟法自八十九年七月一日開始施行時，原告始得據以請求公法上不當得利，是原告之請求並未罹於消滅時效。
ｂ、復按「關於公法上不當得利請求權理論之建構，基本上類推適用民法不當得利之法則」，行政法學界對於公法上不當得利理論，原則上皆類推適用民法不當得利之規定，而民法第一百九十七條第二項既規定：「損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受利益於被害人」，是被告未有法律上依據且未經徵收程序即將原告系爭土地興闢為道路之行為，雖亦已構成對原告系爭土地所有權之侵權行為，而可能已罹於損害賠償請求權之消滅時效，惟類推適用上開民法第一百九十七條第二項規定可知，縱使侵權行為損害賠償請求權之時效完成，損害賠償義務人即被告，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益予被害人即原告，亦即即使原告對於被告侵權行為損害賠償請求權已罹於時效，仍不影響原告於本件所得請求被告返還之公法上不當得利。
３、實務上所承認之「公用地役關係」，並非為被告受有「興辦公共事業使用私人土地而無支付對價」之利益之法律上原因：
ａ、按「．．．然而財產權並非絕對之權利，須受社會義務和公共利益之限制，因此，憲法亦規定人民依法取得之土地所有權，應受法律之保障與限制。依此規定，則行政機關若主張既成道路應存在公用地役權，則應立法為之，而不應以行政命令或法院判決替代之。以行政命令為之，顯然違反憲法，亦違反法律保留原則；以法院判決為之，則又違反三權分立原則，均非妥適。．．．，使既成道路土地所有權人單獨負擔公用地役權成本，其不妥當處已如前述，但未達道路暢通以利公眾通行，對於有功用必要之既成道路，國家應予以徵收，使土地所有權人原受之損失能由大眾負擔，因大眾受通行之利，負擔此成本自是合理。參諸上開學者見解可知，司法權之行使（如法院判決或大法官解釋），並非法律保留原則，是實務見解及大法官解釋所揭諸之公用地役關係，仍非法律保留之法律上原因，被告仍應返還公法上不當得利。
ｂ、次按「．．．私有土地因存有公用地役關係，致所有人使用收益之權利，受有限制，就憲法保障人民基本權利之觀點而言，係屬對人民財產權之限制，依憲法第二十三條之規定，須有法律之依據，始得為之。大法官於本號解釋理由書中雖然指出：公用地役關係係久為我國「法制」所承認，惟綜觀我國現行法律，其中並無任何有關「公用地役關係」之規定，是以，所謂「公用地役關係」者，毋寧是行政法院所創設之「行政法理」，從而係以「法官造法」之方式限制人民基本權利，其合憲性非無商榷之餘地」，學者李建良亦對於實務上公用地役關係之合憲性作出質疑，是被告不得以合憲性有疑問之公用地役關係，作為其受有「興辦公共事業使用私人土地而無支付對價」之利益之法律上原因，被告仍應返還公法上不當得利。
ｃ、依法行政原則乃支配法治國家立法權與行政權關係之基本原則，亦為一切行政行為必須遵循之首要原則；而依法行政原則向來區分為法律優越及法律保留二項次原則，按「左列事項應以法律定之：．．．二、關於人民之權利、義務者。」中央法規標準法第五條第一項第二款定有明文，吳庚教授於其「行政法之理論與實用」一書中，亦明確闡明：「．．．尤其以自由與財產之侵害，嚴格限於須有法律之依據，是故法律保留常表現為一部保留或干涉保留」等語，且司法院釋字第四四三號解釋亦稱：「．．．而憲法第七條、第九條至第十八條、第二十一條及第二十二條支各種自由及權利，則於符合憲法第二十三條之條件以下，得以法律限制之，至何種事項應以法律直接規範或得委由命令予以規定，與所謂規範密度有關，應視規範對象、內容或法益本身及其所受限制之輕重而容許合理之差異。」，揆上，政府機關限制人民財產權須以法律明文規定為限，是實務見解所揭諸之「公用地役關係」，仍非被告受有「興辦公共事業使用私人土地而無支付對價」之利益之法律上原因，被告仍應返還公法上不當得利。
Ｄ、備位聲明部分：
１、倘鈞院認原告所有之系爭土地屬具有公用地役關係之既成道路，則原告主張：
ａ、司法院釋字第四ＯＯ號解釋意旨，明確指出：「既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其土地所有權人對土地既無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償」。按國家興辦公共事業須徵收私人土地之程序及法定要件，除土地徵收條例外，散見於土地法、都市計劃法及大眾捷運法等。土地徵收條例第一條第一項開宗明義表示：「為實施土地徵收，促進土地利用，增進公共利益，保障私人財產，特制定本條例。」可知，以法律規定土地徵收之程序及要件，非僅為增進公共利益，亦兼具私人財產之保障。
ｂ、司法院釋字第四六九號解釋亦明確指出：「法律規定之內容非僅授予國家機關推行公共事務之權限，而其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地，猶因故意或過失怠於執行職務，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人得依國家賠償法第二條第二項後段，向國家請求損害賠償。」可知，行政機關之裁量權原則上須受尊重，惟法律規定之內容非僅授予國家機關推行公共事務之權限，而其目的兼具保護人民之生命、身體及財產等法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，行政機關即不得主張享有行政裁量權。換言之，人民此時對行政機關即享有公法上之請求權。以此而論，行政機關雖依土地徵收條例第三條「國家因公益需要，興辦下列各項事業，得徵收使用土地」及土地法第二Ｏ八條「國家因左列公共事業之需要，得依本法之規定徵收私有土地」之規定，享有是否以徵收私人土地之方式興辦公共事業之權限；惟司法院釋字第四ＯＯ號解釋明確表示「國家應就既成道路依法律之規定辦理徵收給予補償」，可知，行政機關就是否以徵收方式興辦公共事業之行政裁量權，已因司法院釋字第四ＯＯ號解釋萎縮至零，即人民對行政機關享有請求徵收之公法權利，至為明顯。雖司法院釋字第四ＯＯ號解釋理由文中表示：「既成道路各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償」。惟上開解釋文自八十五年四月十二四日作成迄今已六年有餘，仍不見被告有任何定期徵收補償等舉動，且近年台北市政府屢屢斥資開辦重大工程等，顯見台北市政府並無經費困難之情況。
２、被告九十一年七月二十三日書函，確屬行政處分：
ａ、被告爰引行政法院四十四年判字第一八號判例及六十二年裁字第四一號判例主張原證二之書函「僅屬單純的敘述系爭土地都市計畫使用分區及本市○○○○道路宜目前規劃籌處情形，並非行政處分。」等語云云。
ｂ、惟按「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」行政程序法第九十二條第一項就行政處分定有明文，而學者吳庚將上開行政處分定義，分為⑴行為⑵行政機關⑶公權力⑷單方性⑸個別性⑹法效性等六要素特徵，以構成行政處分之概念（吳庚著「行政法之理論與實用」第八版第三零七頁至第三四０頁參照），茲就上開要素說明被告九十一年七月二十三日書函確屬行政處分之理由如下：
⑴行為：
乃指行政機關在公法上之意思表示；而被告開書函既以：「鑑於既成道路之補償係屬全國性之問題，宜有全國一致性之處理原則，本府擬俟中央統一訂定補償辦法後，再適時檢討辦理」為理由表達拒絕徵收補償之公法上意思表示（理由詳如後述），即已符合上開「行為」之要素。
⑵行政機關：
係指國家行政機關或地方自治團體（各種次及統治團體）之行政機關，且按「原行政處分機關之認定，以實施行政處分時之名義為準」訴願法第十三條第一項定有明文；而被告上開書函既係以「台北市政府」名義為之，被告即台北市政府為上開書函之原處分機關，即無疑義。
⑶公權力：
「凡以官署地位行使職權而產生規制作用者，便屬於運用公權力行為，無論其實質上是否合法，亦不問其內容是否為公法上亦私法上之權利義務關係，均無礙於此種行為係屬形式上之行政處分。」，而上開書函既係被告機關行使職權拒絕原告請求，已對原告財產權產生規制作用，顯屬運用公權力之行為。
⑷單方性：
被告機關上開書函拒絕原告之請求，並不須經與原告協商，顯已產生片面之權威性羈束力，而符合單方性之要素。
⑸個別性：
按「個別性相當於行政程序法第九十二條第一項所稱之具體事件，換言之，行政處分乃規至個別事件之行政行為。（原證六）」，而被告上開書函既係個別對原告請求之拒絕，顯符合個別性之要素。
⑹法效性：
係指行政處分需直接對外發生法律上效果，而被告上開書函既拒絕原告請求徵收系爭土地及發放補償費，原告之相關財產權即因此書函而發生受規制之效果，此於大法官釋字第五一六號解釋亦說明：「．．
．對被徵收財產之所有人而言，係為公共利益所受之特別犧牲，國家自應予以補償，以填補其財產權被剝奪或其權能受限制之損失。」等語，亦即被告上開書函已產生使原告應受補償之財產權受限制之效果，是被告上開書函符合法效性之要素。
是以被告上開書函既符合所有行政處分要素，自屬前開行政程序法所稱之行政處分，殆無疑義。
ｃ、復按「為解決上述行政處分與觀念通知判別之難題，本書擬提三項標準供實用時之參考：㈠不拘泥於公文書所使用之文字，而應探求行政機關之真意。質言之，應本客觀主義之精神予以分辨，不受行政機關主觀意思之拘束，．．．㈡以是否有後續處置為斷，．．．．．．惟先前行為已明確發生效力時，雖有後續的終局處分出現之可能，仍應視為先前行為為行政處分之一種㈢表意行為究為行政處分抑觀念通知發生爭議時，此一爭議本身及得為行政爭訟之標的。」，學者吳庚教授於其「行政法之理論與實用」一書闡釋極明，又大法官釋字第四二三號亦載明：「行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。」等語，是行政機關之書函如係就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，即屬行政處分。
ｄ、又按上開被告書函係對於原告以申請書向被告新建工程處申請發放徵收補償費之函覆回應，而依據該書函意旨以：「台北市政府函．．．鑑於既成道路之補償係屬全國性之問題，宜有全國一致性之處理原則，本府擬俟中央統一訂定補償辦法後，再適時檢討辦理。」等語，可知上開書函之被告機關真意係為拒絕原告請求發放徵收補償費對外發生法律上效果之單方行政行為，且退萬步言之，即使「擬俟中央統一訂定補償辦法後，再適時檢討辦理」，亦即表示現階段被告已明確拒絕原告之請求，衡諸上開實務及學者見解，上開書函顯屬行政處分，毫無疑義，是被告所指，非屬事實。
ｅ、另按「本條例所稱主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」、「徵收土地或土地改良物，由主管機關核准之」及「徵收土地或土地改良物應發給之補償費，由需用土地人負擔，並繳交該管直轄市或縣（市）政府轉發之」土地徵收條例第二條、第十四條及第十九條定有明文，即徵收土地之核准機關雖為內政部，惟此僅係於土地徵收條例之徵收程序，方有適用，本件原告請求被告徵收及發放補償費，係依據「類似徵收之干涉」、「司法院釋字第四００號」及「公法上之不當得利」，上開土地徵收條例對於本件系爭情事之徵收機關，並未定有明文，而訴願法第十三條第一項又規定：「原行政處分機關之認定，以實施行政處分時之名義為準。」，是被告上開書函真意既以被告台北市政府名義拒絕原告之相關請求，被告即屬上開書函處分機關，顯無疑義。
ｆ、揆上所述，被告九十一年七月二十三日書函，既屬行政處分，且原告之財產權亦因此行政處分而受到損害；按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」行政訴訟法第四條第一項定有明文，是原告自得依上開行政訴訟法規定提起撤銷訴訟。
３、被告將原告系爭土地編定為公共設施用地並主動闢建為道路行為，顯已構成學理上「類似徵收之干涉」（enteignungsgleiche Eingriff），被告應負補償之責任：按「．．．但因非屬徵收，而不能依徵收規定給予徵收補償。德國聯邦法院遂在法理上創立「類似徵收之干涉」（enteignungsgleic he Eingriff），對此種情形，亦給予「徵收補償」，以求衡平。．．．概念及要件，．．．⑴須干涉財產權，亦即須需具有財產價值之法律上地位⑵須為公權力之違法干涉⑶須為直接之干涉⑷須為公共福祉之原因而干涉，．．．補償之範圍，．．．法律如無特別規定，原則上應對當事人所受損害予以全部之補償。」、「．．．因此若不質疑所謂公用地役關係的合憲性，則學者參考德國國家責任法所定性『準徵收之侵害』，作為此處請求賠償的基礎，法例上或許反較清晰。簡言之，當公用地役關係發生時，同時即因其為一種準徵收，而發生國家的補償義務。與大法官解釋不同的是，第一，此時不需另一個徵收行為，國家即因此一狀態的出現而生補償義務。」及「．．．然而財產權並非絕對之權利，須受社會義務和公共利益之限制，因此，憲法亦規定人民依法取得之土地所有權，應受法律之保障與限制。依此規定，則行政機關若主張既成道路應存在公用地役權，則應立法為之，而不應以行政命令或法院判決替代之。以行政命令為之，顯然違反憲法，亦違反法律保留原則；以法院判決為之，則又違反三權分立原則，均非妥適。．．．，使既成道路土地所有權人單獨負擔公用地役權成本，其不妥當處已如前述，但未達道路暢通以利公眾通行，對於有功用必要之既成道路，國家應予以徵收，使土地所有權人原受之損失能由大眾負擔，因大眾受通行之利，負擔此成本自是合理。參諸上開學者見解可知：
ａ、被告機關為公眾通行之便利（須為公共福祉之原因而干涉），在未有任何法律保留之情形下，即以公權力行使之開闢道路及編定為「公共設施用地」行為，顯已直接干涉原告對於系爭土地之使用收益權利，使得原告長達數十年無法就系爭土地自由使用收益，被告所為，顯屬上開「類似徵收之干涉」，國家本即有徵收之義務，或不需另一個徵收行為，國家亦應有補償之義務，揆上，原告請求被告返還或給付相當於系爭土地補償費之不法利益，自屬於法有據。
ｂ、被告雖以大法官釋字第四百號解釋意旨據以主張其「基於公用地役關係以提供不特定人通行，非無法律上之原因」等語，然揆諸上揭學者見解，司法權之行使（如法院判決或大官會議解釋），並非法律保留原則，是大法官會議解釋所揭諸之公用地役關係，仍非法律保留之法律上原因，被告上開所辯，於法無據，被告仍應返還公法上不當得利。
４、原告得以司法院釋字第四００號解釋，請求被告徵收及給付相關補償費：
ａ、按大法官會議已於釋字第四００號解釋文中指出：「既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既以無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償。」等語，學者李建良解釋上開司法院釋字第四００號解釋意旨略以：「．．．大法官係賦予土地所有權人『請求徵收之權利』，而非謂維持既有道路之狀態，並由國家予以補償。甚且，依司法院釋字第四四０號解釋指出：「．．．主管機關對於既成道路或都市○○道路用地，在依法徵收或價購以前埋設地下物妨礙土地權利人對其權利之行使，致生損失，形成其個人特別之犧牲，自應享有受相當補償之權利。」，是即使於系爭土地下埋設地下物，大法官亦已釋明土地所有權人有受相當補償之權利，依「舉輕以明重」法理，被告將系爭土地開闢為道路行為，原告所受特別犧牲，恆較埋設地下物為大，原告自得享有請求被告徵收及給付徵收補償費權利。
ｂ、被告雖以「經費短絀」及「原擬定之協議價購方式，將使舉債超過法定上限，而有窒礙難行方式」等因素，主張對於原告補償「應待中央統一訂定補償辦法後再行處理」，惟被告上開所指，顯已違反憲法保障人民財產權之旨意，良以：「大法官雖於釋字第四００號解釋指出：『各級政府如因經費困難，不能對於上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂立期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。但此非授與行政機關得以財政困難為由，拒絕徵收或拒發補償費，否則顯然違反憲法保障人財產權之旨意」，學者張文郁於其「徵收及特別犧牲之補償」一文，闡釋極明，職是，被告上開所辯，顯屬違憲，洵不足採。
ｃ、學者蔡志方於其「窮變性裁量權之行使，論既成道路之徵收」一文中，亦提出以「窮變性裁量權」之概念，以免行政機關一再以財政困難等事由，拒絕對既成道路徵收或發放補償費等違反憲法保障人民財產權旨意之情事，職是，被告僅以以「經費短絀」及「原擬定之協議價購方式，將使舉債超過法定上限，而有窒礙難行方式」等因素，主張對於原告補償「應待中央統一訂定補償辦法後再行處理」，顯已違反憲法保障人民財產權之旨意，洵不足採。
ｄ、次按大法官會議解釋之效力分為有拘束力之決議及無拘束力之決議二種，然而不論大法官對於系爭法令之違憲狀態是採行何種警告性用語，都是表示大法官對於立法機關與執法機關之未來行為的期待，學者陳新民亦將之稱為「憲法委託」（Verfassungsauftrag），而對於憲法委託之立法不作為救濟途徑理論中，有所謂之「直接適用論」，亦即：「．．．倘若立法者在相當時間內，仍不履行『憲法委託』時，則『憲法命令之執行』，就直接移轉到『適用法律的行政及司法』上。亦即『實踐憲法的義務』，就由『立法者』，移轉到『司法』及『行政』機構。這種『義務移轉』是基於憲法的『補充原則』（Subsidiaritatsprinzip ）而來，始得立法權應作為而不作為，至『沈默的改變憲法』時，可由『行政權及司法權來補充之。」經查：
Ⅰ、上開大法官釋字第四００號解釋文自八十五年四月十二四日作成迄今已六年有餘，仍不見行政機關及立法機關訂立任何相關補償辦法及法律，已顯屬立法及行政懈怠，參諸上開「直接適用理論」，原告自得以上開解釋意旨請求被告為徵收系爭土地及發放補償費予原告以補償原告因被告行為所負之特別犧牲。
Ⅱ、基於憲法權力分立理論，司法權之行使即在制衡行政權及立法權之缺失，上開解釋文已明確指示行政機關應儘速訂立期限籌措財源逐年辦理或以他法補償人民所受之特別犧牲；自上開釋字第四００號解釋公布以來，相關實務見解幾乎對於人民請求行政機關徵收及發放補償費訴訟，採取駁回之態度，理由或以「釋字第四００號並未給予人民請求徵收之權利」抑或「行政機關財政困難」等因素，惟此皆係上開立法及行政懈怠所致，如將上開立法及行政懈怠缺失，轉嫁人民承受，則顯然違反憲法權利分立制衡及保障人民財產權之意旨，對於原告等受有特別犧牲之人民，顯失公平。
Ⅲ、按「比例原則早期德國各邦行政法院常在警察事件中加以引用，．．．，在理論上且被視為憲法位階之法律原則，．．．質言之，任何干涉措施所造成之損害應輕於達成目的所獲致之利益，始具合法性」，學者吳庚教授於其「行政法之理論與實用」一書中，對於憲法層次之比例原則闡述極明，而大法官釋字第四００號解釋文自八十五年四月十二四日作成迄今已六年有餘，仍不見行政機關及立法機關訂立任何相關補償辦法及法律，已顯屬立法及行政懈怠，而衡諸上開憲法層次之比例原則，原告卻須受有自五十九年間，即遭被告未有任何法律依據開闢為道路，使原告受有數十年來無法就系爭土地自由使用收益之特別犧牲，是上開立法及行政懈怠，顯已違反憲法之比例原則，基於憲法權力分立理論，司法權之行使既在制衡行政權及立法權之缺失，原告自得提起本件訴訟以求救濟。
ｅ、又按依據憲法基本權保障功能體系而言，如屬基本權保障之主觀權利功能面向（即主觀公權利）且具有給付及受益功能，人民即具有「得經由訴訟途徑請求獲得實現之法律上地位」，而依據憲法保障人民財產權之意旨及上揭大法官釋字第四００號及第四四○號解釋意旨，憲法對於人民財產權之基本權保障，已經由上揭大法官釋字第四００號及第四四０號解釋擴張至主觀權利功能面向，是行政機關未依法律保留主動將人民土地開闢為道路使人民所受特別犧牲，人民對於請求行政機關徵收及發放補償費權利，既屬上開基本權保障之主觀權利功能面向，原告以訴訟請求行政機關徵收及發放補償費，自屬與法有據。
５、國家整體土地徵收制度設計有所缺失，原告自得於立法缺失補救之前，尋求司法徒徑之救濟：
按我國向來法律中，關於「公用徵收」之規定較為詳盡者，要屬土地法中有關「土地徵收」之規定，除此之外，例如平均地權條例第五條、第十條、第十一條、第三十三條、都市計畫法第四十八條、第五十二條、第五十八條、文化資產保存法第三十一條、第三十二條、大眾捷運法第十九條及民用航空法第三十六條等。為整合分歧不一之土地徵收法規，八十九年一月十三日三讀通過「土地徵收條例」，並於九十一年十二月十一日修正通過，亦作為我國土地徵收法制之統一規範，觀諸上開土地徵收條例可知，公用徵收之目的，須基於公共利益之需要，惟查：
ａ、上開土地徵收條例既係後於上開司法院釋字第四００號解釋而制訂，卻仍對於釋字第四００號解釋所解釋之既成道路之徵收程序及補償標準等規定，付之闕如，顯已嚴重侵害因既成道路受有特別犧牲之人民財產權。
ｂ、上開土地徵收條例僅規定國家因公益需要，興辦各種國家事業所必須者，得徵收私有土地（土地徵收條例第三條參照），卻未規定國家已因公益需要使用私人土地，是否須有補行徵收程序及發放補償費之裁量權縮減至零之規定，以上種種，皆已嚴重侵害因既成道路受有特別犧牲之人民就系爭土地自由使用之財產權。
ｃ、土地徵收條例顯有未規定對於釋字第四００號解釋所解釋之既成道路之徵收程序及補償標準等立法缺漏，基於司法權之行使係在制衡行政權及立法權之缺失之憲法上權利分立理論，原告自得於立法缺失補救之前，尋求司法途徑之救濟。
６、按行政訴訟法第五條第二項規定：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上之利益受違法損害者，經訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分訴訟。」原告於九十一年七月十六日就系爭土地向台北市政府新建工程處為徵收補償之申請，遭被告以府工新字第０九一０八六六九一００號函拒絕，復經訴願決定駁回在卷可稽，爰依法提起訴訟，請求被告依法辦理徵收補償手續。
二、被告主張之理由：
Ａ、先位聲明部分
１、原告主張依公法上不當得利之法理，請求被原告返還相當於五年土地租金之利益，並無理由：
ａ、原告主張系爭土地並非既成道路，而係被告主動興闢為道路用地進而開放公眾通行，在開闢為馬路前並不作為道路使用云云，被告否認之，原告自應舉證以實其說。
ｂ、按「公法上不當得利返還請求權與民法上不當得利返還請求權相類似，意指請求返還因欠缺法律上原因所獲得給付之公法上權利，其構成要件非在針對國家公權力行為所造成財產上損害之賠償，純係以欠缺法律上原因所造成之財產上變動，請求回復其財產狀況為特徵。．．．矧系爭土地之所有權現仍屬原告共有，有土地登記謄本可證，於公用地役關係發生後，僅使用權之行使受有限制，其所有權之狀況並未發生得喪變更，抑且系爭土地實際供公眾通行多年，其受益者為通行之社會大眾，並非被告甚明。從而原告本諸公法上不當得利返還請求權，訴請被告應給付相當於租金之補償金，難謂妥適。」，台北高等行政法院八十九年訴字第一七六一號裁判參照。經查，原告對於系爭土地為道路並提供予一般民眾通行迄今一節並不否認，則揆諸前揭說明，自無請求不當得利之餘地。
ｃ、至於原告主張被告受有「興辦公共事業使用私人土地而無支付對價」之利益云云，惟由府工新字第０九一０八八六六九一００號函略以：「首揭地號土地，係位於士林中正路上，屬已達都市計劃寬度之既成道路。」，可知系爭土地係先形成既成道路，再按臺北市市區道路管理規則第十四條規定：「既成道路，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用，道路主管機關並得為必要之改善或養護」，則被告將之興闢為道路之行為，乃就既成道路之改善或養護之行為，非屬興辦公共事業，則受益者乃屬通行之社會大眾，並非被告，已如前述，從而，原告主張，自非有理。
Ｂ、備位聲明部分：
１、按被告機關九十一年七月二十三日府工新字第０九一０八六六九一００號函非行政處分，原告主張撤銷並無理由：
ａ、按提起行政撤銷訴訟，以有行政機關違法之行政處分存在為前提，而所謂行政處分，乃中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施應對外直接發生法律效果之單方行政行為，此觀行政訴訟法第四條第一項、訴願法第一項規定甚明。至若行政機關所為單純之事實敘述或理由說明，既不因該項敘述或說明而生法律效果，自非行政處分，人民對之即不得提起行政訴訟，改制前之行政法院復著有四十四年判字第十八號判例可資參照。
ｂ、經查，原告固主張被告九十一年七月二十三日府工新字第０九一０八六六九一００號函固略以：「．．．本按系爭土地前經本府工務局新工處於八十三四月三十日（應為八十三年六月十四日）與本地號原土地所有權人潘阿溪先生協議辦理既成道路土地收購事宜，因雙方協議不成，已將上開土地列入既成道路通案處理。．．．鑒於既成道路之補償係屬全國性之問題，宜有全國一致性之處理原則，本府擬俟中央統一訂定補償辦法後，再適時檢討辦理。」等語，乃係對其等所為請求之拒絕云云，惟查：
Ⅰ、按「申請徵收或土地改良物，應由需用土地人擬具詳細徵收計劃書並附具徵收地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計劃圖送由核准徵收機關核准。」、「徵收土地或土地改良物由中央主管機關核准之。」，土地徵收條例第十三條、第十四條分別定有明文。是以，本件系爭土地之徵收核准機關應為內政部，被告僅為需用土地人。則於被告並無核准徵收補償之權限之前提下，被告所為上開函覆僅得居於需用土地人之法律地位，針對原告之請求所為經辦事件之事實敘述或理由說明，而無法發生拒絕徵收補償之法律效果，從而揆諸首揭規定及意旨，上開函覆並非行政處分，至為顯然。
Ⅱ、再按「原告等請求補償地價，被告官署以俟省府研辦後，統一辦理等語，知覆原告，此項通知，純屬單純之意思通知，對於原告之請求並無准駁之之表示，亦不生法律上之任何效果，自不得為行政訴訟之標的。」最高行政法院六十一年裁字第七五號判例參照，經查被告上開函僅略以：「本府擬俟中央統一訂定補償辦法後，再適時檢討辦理。
」等語，與上揭判例情形相同，且對於被告之請求亦無准駁之表示，自屬單純之意思通知，而非行政處分。
ｃ、綜上所述，上開九十一年三月十四日府工新字第０九一０八六六五七００號函非行政處分，原告固就上開函提起訴願，並由內政部駁回訴願而維持原處分，然此程序並不影響上開函仍屬意思通知之性質，從而原告據此提起行政訴訟，應無理由。
２、退萬步言，縱上開九十一年七月二十三日府工新字第０九一０八六六九一００號函乃屬行政處分，然依行政訴訟法第五條規定及司法院釋字第四００號解釋文、第四六九號解釋意旨，原告主張並無理由：
ａ、按提起行政訴訟法第五條之課予義務訴訟，以人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為、或予以駁回，認為其權利或法律上利益受損害為必要。其所稱依申請之案件，係指人民依法規之規定對國家享有公法上請求權而言。惟按「土地徵收，係國家因公共事業之需要，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以剝奪之謂。規定此項徵收及其程序之法律必須符合必要性原則，並應於相當間內給予合理之補償（司法院釋字第四二五號解釋意旨參照）因此公用徵收僅有國家為徵收權之主體，一般人民並無公用徵收之公法上請求權。故人民向國家請求徵收其所有土地之行為，其性質純屬促請國家發動徵收權之行使而已，非為人民對國家有公用徵收之公法上請求權存在。」最高法院九十二年判字第八二八號裁判意旨參照。從而，原告固請求被告應就原告所有土地辦理徵收，並依法發放徵收補償費，揆諸前揭說明，自違反行政訴訟第五條之規定，應無理由。
ｂ、至於原告固引司法院釋字第四六九號解釋及第四００號解釋，主張土地徵收條例第三條、土地法第二０八條規定為請求權基礎云云，並無理由，此因：
Ⅰ、土地法第二百零八條規定「國家因左列公共事業之需要，得依本法之規定，徵收私有土地．．．」，及土地徵收條例第三條規定「國家因公益需要，興辦下列各款事業，得徵收私有土地。」，均規定以「國家」為土地徵收之主體，先此敘明。
Ⅱ、按司法院釋字第四六九號解釋文：「法律規定之內容非僅屬授予國家推行公共事務之權限，而其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地，猶因故意或過失怠於執行職務，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人得依國家賠償法第二條第二項後段，向國家請求損害賠償。」，則由上開保護規範立論可知，需在該管機關公務員之裁量權萎縮至零時，人民始有公法上之請求權。
Ⅲ、再按「司法院釋字第四００號解釋固指既成道路成立公用地役關係者，其所有權人因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，及若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違等語，惟該解釋內亦明言「國家應依法律之規定辦理徵收給予補償」，亦即應依實定法之規定辦理徵收給予補償，而非謂「國家應依本解釋辦理補償。」此另由該號解釋文亦明言「．．．各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。．．．」，足證該解釋僅係國家立法及施政之指針，並非可逕作為向國家請求財產上給付之公法上原因。」，此復參照最高法院九十二年判字第八二八號裁判意旨足稽。基此，原告主張依大法官解釋第四００號解釋，行政機關之裁量權業已萎縮至零，人民對行政機關享有請求徵收之公法權利云云，恐屬誤會，其主張自無理由。
ｃ、況查「徵收土地或土地改良物，由中央主管機關核准之」、「中央主管機關於核准徵收土地或土地改良物後，應將原案通知該管直轄市或縣市主管機關」、「直轄市或縣市主管機關接到中央主管機關通知核准徵收案時，應即公告，並以書面通知土地或土地改良物所有權人或他項權利人。」，土地徵收條例第十四條、第十七條、第十八條分別定有明文。依該規定，提出徵收土地之申請時，核准機關為內政部，至被告僅為土地徵收之執行機關，則原告訴請被告作成徵收處分，係屬當事人不適格，而徵收處分既未作成，徵收補償自亦無從發生。因此，本件原告逕行請求被告徵收系爭土地及給付徵收補償費，於法實屬未合，應予駁回。理 由
壹、原告先位聲明部分：
一、原告之先位聲明部分，其訴訟類型及其請求權之法規範基礎與請求原因，可分述如下：
Ａ、按原告此部分請求內容乃是請求被告機關為金錢之給付，其訴訟類型應屬行政訴訟法第八條第一項所定之一般給付之訴，且其請求內容之法規範基礎建立在「公法上不當得利返還請求權」上。
Ｂ、請求之原因事實則為：
１、被告機關長期占用系爭土地，闢為道路並提供一般民眾通行使用迄今，但系爭土地上並無「公用地役權關係」存在。
２、但被告機關基於公共目的（即供交通之用）而占用上開土地，並享有「將上開土地闢建為道路之利益」，卻沒有任何法律上之權源，又未支付任何對價，自屬無法律上原因而受有「使用系爭土地」之利益。
Ｃ、為此請求相當於土地租金之利益，計算方式為：
１、六十年間至九十一年間共計四六四、七九九、七六七元（按系爭土地每一年度之公告現值的百分之十計算，每一年度之請求金額均詳如後附之附表）。
２、自九十二年起則請求按月給付按占用年度各該年度徵收補償費價值之百分之十（應該是一百二十分之一才正確）計算之金額。
二、但查本案並無「公法上不當得利返還請求權」適用之餘地，茲說明其理由如下：
Ａ、首先，「公法上不當得利返還請求權」（學說上亦稱之為「利益回復請求權」）之概念內涵如何，應予釐清。
１、司法實務上對於公法上不當得利表示見解之代表，主要是司法院釋字第五一五號解釋，該號解釋指出，興辦工業人承購工業區土地或廠房後，工業主管機關依促進產業升級條例（七十九年十二月二十九日公布）第三十八條之規定強制買回，若係由於非可歸責於興辦工業人之事由者，該興辦工業人自始既未成為工業區開發管理基金（其法律性質屬於特別公課）徵收對象共同利益群體之成員，亦不具有繳納規費之利用關係，則課徵工業區開發管理基金之前提要件及目的均已消失，其課徵供作基金款項之法律上原因遂不復存在，成為公法上之不當得利。故依促進產業升級條例施行細則規定，該管機關僅須以原價買回，對已按一定比例課徵作為基金之款項，不予返還，即與憲法保障人民權利之意旨有違。
２、現行行政程序法第一百二十七條就授益性處分解消後，應返還原處分所授予之利益，以回復利益關係之衡平。該法規定如下：「授予利益之行政處分，其內容係提供一次或連續之金錢或可分物之給付者，經撤銷、廢止或條件成就而有溯及既往失效之情形時，受益人應返還因該處分所受領之給付。其行政處分經確認無效者，亦同（第一項）。前項返還範圍準用民法有關不當得利之規定（第二項）」。
３、依照上述司法院解釋以及行政程序法第一百二十七條之規範意旨，公法上不當得利之發生，是原先因公法上原因而給付金錢或其他可分物，嗣該公法上原因消滅，原給付即喪失正當性基礎，當事人間於是產生不適法的損益狀態，此時原給付之一方即得向原受領利益之一方請求返還原給付，以調整上述不適法之損益狀態。
４、換言之，就民法學理對不當得利制度之分析而言，「公法上不當得利返還」之指涉對象在於「給付型不當得利」，而不及於「侵益型不當得利」，二者在民事法體系中固有其探討之必要（尤其關於不當得利返還範圍之計算方法），然於行政法之請求權體系中，著重之焦點在於調整損益變動以使法律關係回復至適法之狀態，而因侵害權益造成之不當得利，多可以透過損失補償制度或者國家賠償來填補，故不需要將民法上各種「不當得利」類型均類推適用於行政法體系中。在此茲進一步說明本院之看法：
ａ、國家之一切公權力作為，無論合法或非法，莫不涉及公共利益，因此國家公權力所導致之損益變化，通常是由社會全體人民共同享受或共同承擔，國家本身不會受益，如把國家視為侵益型不當得利之受利人，經常會面臨利益不知如何計算之困難。
ｂ、此外因國家公權力行為導致之個人特別犧牲，乃是個人與公共利益間之衝突，而對於此等衝突，現行法制下有「損害賠償」與「損失補償」二個制度可以涵蓋其中一切之案型，也無再承認「侵益型不當得利」之實益。
５、另外如對公法上不當得利案型，在解釋上限制為「給付型不當得利」，其結果也與現行行政救濟規範體系隱隱相扣，搭配完美，因為：
ａ、公法上不當得利如需以直接一般給付之訴來解決者，必須原來有公法上之給付原因存在，而此等公法上原因多為行政處分（例如「導致人民受益之授益處分」或「導致國家受益之裁罰處分」），而此等給付原因如自始或嗣後有無效或得撤銷之事由，導致原處分遭解消，原來之給付原因亦歸於消滅，此時原處分之效力已經行政機關本身或法院進行過審查了，返還之範圍亦屬確定或可得確定，無需再透過行政機關以行政處分具體化當事人間法律關係（當然此等一般給付訴訟也可以在提起「撤銷訴訟」時一併提起）。
ｂ、而在本質上為損害賠償或損失補償的「侵益型不當得利」，因為人民與國家間事前並沒有具體之公法上權利義務關係存在，而且就國家所受利益之範圍而言，基於行政之高權作用，應該給予行政機關優先形成其法律關係之機會（其實國家賠償法之協議先行程序亦有此類似功能），此時根本不應承認人民可以用一般給付之訴來實現其不當得利請求權。
ｃ、實則一般之補失補償都是用行政處分來形成的。至於損害賠償部分，雖然國家賠償法許可人民直接向國家提出請求，但此係因其立法時間較早，當時行政法制不完備所致，何況所謂的「協議先行程序」本質上亦有相同之作用及功能。
Ｂ、從以上所述之法理可知；「公法上不當得利」制度之構成並非可完全類推民法「不當得利」體系。而就本案事實而言，當事人法律關係並非原有公法原因之給付，後因該公法原因消滅而產生不適法損益變動之情形，自不得以「公法上不當得利」之法理作為請求權規範基礎，而向被告機關請求返還占用利益。實則，被告亦不爭執原告等所有系爭土地為既成道路而未經徵收補償，就此對原告財產權利之侵害，原告應就被告機關對此項侵害是否可歸責，向被告請求國家賠償，此應足以符合原告權利救濟之需求，依上所述，並無再賦予原告其他請求權規範基礎之實益。
Ｃ、是以本案原告起訴請求被告機關返還占用系爭土地開闢道路之不當得利，與「公法上不當得利」之適用範圍並不符合，原告此部分之訴當屬顯無理由，應予駁回。
三、至於公法上不當得利成立要件之內涵為何以及本案事實是否該當於該成立要件，在本案中即無再行討論之價值，亦附此敘明之。
貳、原告備位聲明部分：
一、原告之備位聲明部分，其訴訟類型及其請求權之法規範基礎與請求原因，可分述如下：
Ａ、按原告此部分請求內容乃是請求被告機關對系爭土地作成徵收處分及補償處分，其訴訟類型應屬行政訴訟法第五條第二項所定之課予義務訴訟，且其請求內容之法規範基礎建立在「司法院釋字第四００號解釋」上。
Ｂ、請求之原因關係則為：
１、首先原告主張「系爭土地有『公用地役關係』（與先位聲明中之具體主張相反）存在，且屬『既成道路』」。
２、而在上述事實基礎下，原告引用司法院釋字第四００號解釋意旨之「既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其土地所有權人對土地既無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償」解釋文，而認為依該解釋文句，足以為其創設出一個徵收請求權。因為：
ａ、上開文句不是一個立法指針，而可做為請求徵收「有公用地役關係之既成道路」之法規範基礎。而立法機關或行政機關原來對土地徵收所享有的立法裁量權或行政裁量權，均因以上解釋之作成，而萎縮至零。
ｂ、又就算上開文句有「立法指針」之意涵，但從該號解釋作成之日起（八十五年四月十二日）迄今，立法機關仍無任何動作，此時可以用「憲法委託」之理論，認為可由行政機關或司法機關替代立法機關來補充立法怠惰，所以人民可以直接依司法院釋字第四００號作為其請求徵收之法規範基礎。
ｃ、而且請求法規範基礎之定性未必是純粹之「徵收請求權」，而是學理上所稱之「類似徵收之干涉而生之補償責任」。
二、經查：
Ａ、本案原告此部分之起訴合法，其理由如下：
１、按有關課予義務訴訟，被告機關之拒絕表示是否該當於「行政處分」，不應由其答覆本身來決定，而應由原告請求之內容來決定。因為被告機關之「拒絕」即表示無意依原告之請求行事，單從拒絕之表示本身觀察，當然不具法效性，此時若再爭執該拒絕是否有法效力，將陷入循環論證之窠臼，因此只能由人民之請求內容來決定，當請求內容為「要求行政機關作成行政處分」時，而被告機關予以拒絕，人民即可提起課予義務訴願或課予義務訴訟。本案原告既然請求被告機關作成徵收處分及徵收補償處分，被告機關予以拒絕，原告自得提起課予義務訴訟。
２、至於提起課予義務訴訟時，「特定人民對特定行政機關是否有請求作成行政處分之法規範基礎」以及「該人民所主張之法規範基礎，其構成要件是否能與該人民主張之事實相合致」，乃屬課予義務訴訟有無理由之問題，屬實體問題，不應與課予義務訴訟之合法性混為一談。
Ｂ、但本案原告此部分之起訴，其實體上無理由，應受敗訴之判決，爰說明如下：
１、就「徵收處分之請求」而言：
ａ、除非法律有特別之明文，不然人民沒有請求徵收之權利：
Ⅰ、按土地徵收係指國家因公共事業之需要，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以剝奪之謂（司法院釋字第四二五號解釋參照）。
因而，土地徵收只能基於有利於公共事業之公益需要，始得由國家依法令所定法定程序為之。準此，土地徵收僅有國家始為徵收權之主體（行政法院二十四年判字第十八號判例參照）。
Ⅱ、而需地土地機關認其興辦公共事業有必要徵收私有土地，應檢具相關文件，依法定程序向徵收核准機關申請徵收。至於有無必要申請徵收私有地，需用土地機關具有裁量權，一般人民除法律別有規定外（如土地徵收條例第五十七條、第五十八條），並無請求需用土地機關向國家申請徵收其所有土地之公法上請求權。
ｂ、司法院釋字第四００號之解釋文中，並沒有為「有公用地役關係之既成道路」創造出一個新的「徵收請求權」法規範基礎：
Ⅰ、按財產權應予保障，固為憲法第十五條所明定，但憲法亦不否認國家基於公益上需要，得徵收私有財產權，故為調和財產權保障與公用徵收間之失調關係，乃承認因公用徵收所生之財產上特別犧牲，應由全體共同負擔之，以期在公益與私益之調和下，仍能達成財產權保障之目的，此種調和之手段，即為徵收補償。準此，徵收補償實為公用徵收合法要件之一，故規定公用徵收之法律，除須規定公用徵收之條件外，尚須規定徵收補償之金額，始係合憲之法律。對此種徵收法律之要求，學理上謂之「結合條款」（Junktimklausel）。結合條款除具有確保基本權功能（所謂確保基本權功能，是指對憲法所保障之財產權之侵害，必須以法治國家中合法程序為之之意。換言之，關係財產權人依該結合條款之保障，可以得到合與憲法之補償，並藉以免受行政與司法之任意處置，致防礙其財產權保障。關係財產權人只有在立法機關已明定補償之種類與範圍，做為侵害之條件下，始有忍受公用徵收之義務）外，尚具有警告功能（所謂警告功能是指立法機關於制定侵害財產權之法律時，須要仔細考慮該法律究屬無需補償之財產權內容規定之法律，或屬有補償義務之公用徵收之法律。由於此種警告功能並未對立法機關為明確之指示，但立法機關基於警告功能，必須自行判斷所制定之法律，是否該當於公用徵收之法律，並決定何種補償及其金額）。從而，在公用徵收之法律中，應同時規定徵收條件與徵收補償金額，是屬於立法機關之唯一權限，有關公用徵收之法律欠缺補償規定時，行政機關不得假藉法律以下之法規，加以補充；司法機關亦不能依法官權限自行導出承認公用徵收並給予補償之推定，逕行判給未為立法機關所賦予之請求權。基上說明，司法院釋字第四○○號解釋，自不能執為公用徵收之法律依據。
Ⅱ、關於司法院釋字第四○○號解釋固指既成道路成立公用地役關係者，其所有權人因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違等語。惟該解釋既明言「國家應依『法律』之規定辦理徵收給予補償」，其所稱之法律，揆諸法律保留原則係指國會所制定之法律而言，自不包括該號解釋在內，抑且該號解釋理由亦敘明：「‧‧‧各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。‧‧‧」等語，足證該解釋僅係為國家立法及施政之指針，並非可作為人民得向國家請求土地徵收之法律基礎。
Ⅲ、如果立法機關未能依司法院釋字第四００號解釋意旨完成有關「既成道路徵收及補償」之立法作為，則屬立法懈怠之問題，應循國家賠償之相關法理解決，而非用原告主張之「憲法委託」理論，由法院在沒有實證法之明文基礎下，自行創造一個個案式的權利（土地徵收涉及國家整體財政配置順序，須有通案宏觀之考量，不宜由司法依個案來創設）。
ｃ、退一步言之，就算原告享有徵收請求權，但其請求之對象有誤：按「土地徵收，依本條例之規定，本條例未規定者，適用其他法律之規定。」、「本條例所稱主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府，在縣（市）為縣（市）政府。」、「徵收土地或土地改良物，由中央主管機關核准之。」「徵收土地或土地改良物應發給之補償費，由需用土地人負擔，並繳交該直轄市或縣（市）主管機關轉發之。」土地徵收條例第一條第二項、第二條、第十四條、第十九條分別定有明文。準此，有關系爭土地之徵收核准機關，應為內政部，補償機關為系爭土地行政區劃上所屬之被告機關，因此原告不能直接被告機關請求徵收。
２、就原告主張、所謂「類似徵收之干涉而生補償請求權」而言：
ａ、關於類似徵收侵害制度之發生背景與演進經過及其構成要件：
Ⅰ、類似徵收侵害是德國聯邦最高法院依據法官權限所創設之制度，主要是用以填補該國基本法就國家責任制度之規定間所生之漏洞。德國基本法第十四條與第三十四條是有關該國國家責任制度之規定，該國基本法第十四條第三項明定，國家依據法律徵收私有財產時應給予補償。因此徵收是一種對憲法保障之財產權之具目的性的合法侵害行為。
同時該法並於第三十四條規定，公務員違背其對第三人應執行之職務，致該第三人之權益受有損害時，國家應負賠償責任。因而，國家賠償是針對公務員違法有責性侵害及人民權益之行為，始有其適用。倘國家機關因違法無責性之高權行為，侵害人民受憲法保障之財產權時，其侵害行為之性質，既不屬於徵收，亦不屬國家賠償之範圍，以致形成國家責任制度間之漏洞，使人民求助無門。
Ⅱ、為解決此問題，德國聯邦最高法院乃參酌該國早期帝國法院於一九三三年四月十一日之裁判，承認「人民對國家違法無責、侵害人民財產權之行為，有補償請求權」之見解，首於一九五二年六月十日之裁判中，類推該國基本法第十四條第三項之規定，創設類似徵收侵害之概念，確認公務員行使公權力雖無故意過失，但違法侵害人民之一切有財產價值之權利，致其發生特別犧牲時，類推適用該國基本法第十四條第三項徵收補償之法理，國家亦應負補償責任。換言之，是將其法律效果與公用徵收同視，但與公用徵收之要件不同者，即為對財產權之違法無責性侵害行為。嗣該院又在其後之判決中，擴大此種制度之適用，認為縱具有故意、過失而違法侵害人民之一切有財產價值之權利，致其發生特別犧牲時，亦屬類似徵收侵害制度之範疇。
Ⅲ、此種依法官權限所創設之制度，一直到德國聯邦憲法法院一九八一年七月十五日採石判決，強調「基本法第十四條所規定之公用徵收須合乎結合條款之要求（所謂結合條款之意義係指：規定公用徵收之法律本身須同時規定徵收要件與徵收補償，缺一不可之謂）」、「徵收行為所依據之法律違反結合條款之要求時，該徵收行為是屬一種對財產權之違法侵害，而非合法徵收行為，被害人對該違法侵害行為應訴請撤銷，不得放棄訴請撤銷，而請求在法律上無依據之補償，且受訴法院亦不得在無法律依據之情形下，判給補償，被害人在訴請撤銷與直接補償間並無選擇權」等見解後，該國聯邦最高法院為避免類似徵侵害之概念與上開採石判決之意旨相牴觸，乃將該制度之請求權依據另求諸於該國普魯士一般國法緒章第七十四條及第七十五條所揭櫫之犧牲思想，以代原先類推適用基本法第十四條第三項徵收補償之規定，作為其請求權基礎之見解。
Ⅳ、類似徵收侵害之概念，是由德國聯邦最高法院基於負擔平等原則以及特別犧牲之理論所創設，其適用對象主要是針對對憲法保障之財產權之違法侵害行為，故該概念與徵收之主要區別係在違法侵害行為一點。類似徵收侵害之構成要件，除對受憲法保障之財產權之違法侵害行為一點外，尚須具備：（１）侵害行為係屬具目的性之高權行為、（２）侵害動機須具公益上之理由、（３）侵害結果須致被害人發生財產上之特別犧牲，是否達到特別犧牲之判斷，以該侵害行為有無違反平等原則為據等要件，始足當之。
Ⅴ、嗣因該國最高法院不斷擴張適用類似徵收制度，致該制度之原始構成要件有下列幾點轉變：（１）從原先強調侵害須具目的性，改強調侵害之直接性，即認為凡直接影響受憲法上財產權保障之法律地位之具體公權力措施均屬侵害行為；（２）認為侵害行為包括嚴重之不作為（依法應作為而不作為之意）在內；（３）將公權力之違法即推定為構成特別犧牲。
ｂ、類似徵收侵害制度於我國是否有其適用：類似徵收侵害制度於我國是否有其適用，本院基於左列兩點考量，認為現階段，尚不宜援用：
Ⅰ、類似徵收侵害補償請求權之法律性質係屬公法上請求權，須有公法法規依據，始能承認其存在。有關類似徵收侵害制度係建立在特別犧牲之理論基礎之上，於德國聯邦憲法法院採石判決後，德國聯邦最高法院又將其法律依據求諸於普魯士一般國法緒章第七十四條及第七十五條所揭櫫之犧牲思想，以代原先類推適用該國基本法第十四條第三項徵收補償規定之見解，已如上述。而我國法制較為落後，除有關土地徵收之法規較為完備外，截至目前，有關揭櫫犧牲思想，而且做為其請求權基礎之公法法規尚不健全。雖司法院釋字四○九、四二五、四四○號等解釋，均明示特別犧牲之意旨，惟各該解釋均係針對「國家依法行使公權力，致人民之財產權遭受特別犧牲」之合法侵害行為，始有其適用，其與類似徵收侵害制度係以違法侵害財產權之行為為要件者，尚屬有別，且上開解釋亦非可據以導出公法上請求權之公法法規可比，亦無從資為類似徵收侵害補償請求權之法律基礎。
Ⅱ、原告主張類似徵收侵害於我國應有其適用，無法係以國家對已具有公用地役關係之私有土地不予徵收，進而將之開闢成道路，方便公眾通行，且不予補償，有失公平為論據。然事實上，針對上述情形，於我國尚非全無救濟之道。按公用地役關係，係我國裁判實務所創設之法律制度。其意義，依前行政法賽四十五年判字第八號、四十六年判字第三十九號等判例意旨，係指「土地成為道路，供公眾通行，以歷數十年之久，自應認為以因時效完成而有公用地役關係之存在，此項道路土地，即已成為他有公物之公共用物，土地所有權人雖然有其所有權，但其所有權之行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的」。是公用地役關係之法效果，僅具禁止所有權人做違反供公眾通行目的使用之消極功能，尚不生國家進而使用該土地權利之積極功能。倘國家因公益上需要，須使用已具公用地役關係之私有土地時，仍須依正當之法律程序為之，如未經正當之法律程序，擅自使用該土地者其使用行為即屬違法行為。土地所有權人得本於所有權功能請求民事救濟，或請求國家賠償。司法院釋字四○○號解釋既未明示國家已具公用地役關係之私有土地，應儘速依法律規定與以徵收之意旨，則主管機關自負有「應依法律儘速徵收土地」之對第三人之職務義務，茍主管機關遲遲不為者，應屬怠於執行職務，亦有國家賠償法之適用，自不待言。
Ⅲ、是以類似徵收侵害制度，於我國既尚無適用餘地，況依類似徵收侵害之制度，被害人祇能對國家違法侵害其財產權之行為，類推適用其他法規範之規定，請求損害補償而已，無從藉該制度擬以請求徵收。原告主張依類似徵收侵害制度具有徵收請求權云云，殊係誤解，原告此部分主張之細節問題，自然也無深究之必要。
３、就原告主張「徵收補償」或「損失補償」之請求部分：
ａ、首先必須指明，「徵收補償」乃是「損失補償」之下位案型，二者之法理原則有其相通處。
ｂ、而公法上損失補償之意義，參酌學說見解，乃指國家基於公益需要，依法行使公權力，致特定人發生財產上之特別犧牲，而由造成該損失原因之公權力主體，從全體之公平負擔觀點，為調整該犧牲所為之財產補償之謂。因此沒有合法之公權力行使行為（且導致「特別犧牲」），即無「補償」概念存在之餘地。
ｃ、本案中既無合法之徵收行為存在，自不生「補償」問題。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段、第一百零四條、民事訴訟法第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十三 日
臺北高等行政法院 第 五 庭
審 判 長 法 官 葉百修
法 官 黃清光法 官 帥嘉寶右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十三 日
書記官 蘇亞珍