臺北高等行政法院判決
92年度訴字第4899號原 告 金味泉實業有限公司代 表 人 甲○○（董事）訴訟代理人 丁○○
李保祿律師（兼送達代收人）被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）訴訟代理人 丙○○
參 加 人 龍口製粉廠股份有限公司代 表 人 乙○○上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國92年9月4日經訴字第09206218110號訴願決定，提起行政訴訟，經本院裁定命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國89年5月5日以「新能及圖」商標（下稱系爭商標，如附圖一），指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第30類之水餃、餛飩、麵條、米粉、麵線、冬粉、粉絲、意麵、春捲皮、餛飩皮、餃子皮、冷凍麵糰等商品，向被告申請註冊，經審查准列為註冊第934524號商標，嗣參加人以該註冊商標有違註冊時商標法第37條第7、
12 及14款之規定，對之申請評定，經被告審查以92年5月23日（92）智商0202字第9280238960號發文之中台評字第900354號評定書為系爭商標之註冊應為無效之處分，原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈢參加人聲明：
參加人未於準備程序及言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、兩造之爭點：系爭商標指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第30類之商品，有否商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標，而構成註冊時商標法第37條第12款之違反？㈠原告主張之理由：
⒈按前揭商標法第37條第12款固明文規定：「商標圖樣有左
列情形之一者，不得申請註冊：．．．十二、相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標。．．．」然所謂商標圖樣之近似係指兩商標圖樣其主要部分之文字、圖形或記號、顏色組合或聯合式，在外觀、讀音或觀念上近似，有足以引起一般消費者混同誤認之虞者。易言之，必須商標之文字、圖形、記號、顏色組合或聯合式，無論遠觀、近觀、構圖及意匠實相彷彿，異時異地隔離觀察，客觀上有使一般消費者誤認屬同一系列商標，始有前揭條款之適用。依前揭商標法施行細則第15條第1項之明文規定，應以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。
⒉再者，商標圖樣是否得以與他人商標相區別，應以兩商標
圖樣整體予以隔離觀察之結果，有無引起混同誤認之虞為斷。故若總括商標圖樣之全體，予人印象明確、意念清晰，不宜作割裂比較者，尚不得因其圖樣之某部分相同，即遽謂為近似之商標，有最高行政法院79年度判字第930號判決可參。又依最高行政法院26年判字第48號判例見解：
「商標之是否近似，應總括其全部以隔離的觀察、認定其有無混同誤認之虞以為斷。」最高行政法院29年判字第22號判例見解：「商標之近似與否應將兩商標隔離觀察之，不能僅以互相比對之觀察為標準。」最高行政法院27年判字第41號判例見解：「商標自註冊之日起由註冊人取得專用權後，他人不得於同一商品以相同或近似之商標呈請註冊，所謂近似係指總括其全部分以隔離的觀察，而有混同誤認之虞者而言。」最高行政法院71年判字第419號判例見解所示，倘某一商標之寓目、印象明確，不致因意念模糊而聯想為另一商標，並發生不能辨別之情形時，即無近似可言。因此，審究商標之近似與否，應就通體觀察，總括其所組成之文字、圖形、記號或聯式與所施顏色予以認定，不能僅取其中構成商標之某一部分予以單獨判斷，亦有最高行政法院69年判字第124號判決可參，而應就一般消費者對於該商標如何反應及了解，能否引起混同誤認之虞以為斷。
⒊按前揭商標法已於92年5月28日修正公布，於同年11月28
日施行，而依修正施行後之現行商標法第91條規定：「本法中華民國92年4月29日修正施行前，已申請或提請評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。對本法中華民國92年4月29日修正施行前註冊之商標、證明標章及團體標章，於本法修正施行後申請或提請評定者，以其註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由為限。」惟本件商標評定事件雖經被告於92年5月23日以（92）智商0202字第9280238960號發文之中台評字第900354號評定書為系爭商標之註冊應為無效之處分，然原告已就該評定處分聲明不服，對之提出行政救濟中，即該評定處分現仍未確定。而商標法就有關此等評定事件於新舊法之適用，雖無明文規定，惟依法理，本件評定事件應類推適用現行商標法第91條規定，即就原告所有系爭商標是否評定撤銷之，應以商標法修正施行前及商標法修正施行後之規定均為違法事由為限，始得撤銷系爭商標之註冊。
⒋查系爭商標圖樣整體係由中文「新能」及圖形二者組構而
成，為不爭之事實，且經被告所肯認在案，惟被告將系爭商標圖樣中之狀似心形圖曲解為外形與口字極相類似或神似口之古字或異體字之嘴形圖樣。然就中文「口」字之古體字中何種字體與系爭商標之圖形相同，既無法列明，已足證所謂古字或異體字之說，均屬出於被告主觀率斷下虛構之詞，顯與一般消費者對該圖形部分確為心形圖之認知不符，實不足採。
⒌再者系爭商標圖樣之文字部分僅有中文「新能」二字，然
被告及訴願決定機關均將系爭商標圖樣變換為「新能口」，並以之與參加人所有據以評定之註冊第248440、392739、392740、405144號「真龍口」、「龍口」、「老龍口」、「正龍口」等商標（下稱據爭商標，如附圖二）互為比對，該等審定方式顯已違法失平，甚至將系爭商標變換後之「新能口」字樣，與據爭「老龍口」、「龍口」、「真龍口」、「正龍口」等商標，逐字比對，此等審查確已違反最高行政法28年判字第21號、29年判字第22號、46年判字第77號、49年判字第3號及61年判字第5號等判例所示「判斷兩商標是否構成近似，應就各商標之主要部分異時異地予以隔離觀察，有無發生混淆誤認之虞以為斷，不能僅以互相比對之觀察為標準」見解。更令人費解者為被告及訴願決定機關竟將中文「能」及「龍」二者於外形、讀音均迥異之字，強認二者之外形、讀音相彷彿，實有不公。換言之，系爭商標與所有據爭商標圖樣不論於整體或中文部分均迥然有別，絕未構成近似，則系爭商標之註冊申請確未違反註冊公告時商標法規定。
⒍按現行商標法第23條第1項第13款本文係明文規定：「商
標有下列情形之一者，不得註冊：．．．十三、相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。．．．」而系爭商標與據爭商標所指定商品之相關消費者，除有一般之飲食業者外，主要之消費對象應為家庭主婦，在前者既屬飲食業之專門人員，對於商品品牌之表彰主體認知程度顯高於一般人，就系爭商標之「新能」字樣及圖形部分絕無與據爭商標產生混淆誤認之虞。再者，依現今國內較育程度之普及程度，於高級中等教育普及率已高達89.32%（根據教育部網站統計表所載內容），而國人只須有國小五年級以上之教育程度，即無對中文「能」及「龍」二字之外形、讀音產生混淆誤認之虞。換言之，依現今國人之國字認知程度，確無對「能」及「龍」二字或對「新能」與「老龍口」、「龍口」、「真龍口」、「正龍口」等字產生混淆誤認之虞，於一般之家庭主婦亦然。
㈡被告主張之理由：
⒈商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商
標者，不得申請註冊，為前揭商標法第37條第12款所明定。而商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，復為同法施行細則第15條第1項所明定。商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標。又認定商標圖樣是否構成近似，其概念常隨商標圖樣本身之識別力、獨創性及知名度等因素而有不同，商標之知名度越高，其圖樣本身之識別力也越強，在近似性之判斷上宜採取較寬鬆的標準，有本院89年度訴字第2278號判決可參。⒉系爭商標圖樣係由中文「新能」二字與一神似「口」之古
字或異體字之嘴形圖樣所組合而成，與據爭商標圖樣相較，細加比對，雖可見其差異。然系爭商標之圖形部分即與「口」字相類；「能」字與「龍」字之外形、讀音亦相彷彿，且圖形部分與「新」、「能」二字大小相若，又均排列於一直線上，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，異時異地隔離觀察或交易連貫唱呼之際，有使一般消費者誤認系爭商標為「新龍口」，並與參加人於44年起陸續註冊於粉絲等商品因持續使用而具有相當知名度之「龍口」系列商標相聯想而產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標，復均指定使用於同一或類似之麵條、米粉、冬粉、粉絲、粉皮、義大利麵條、冷凍水餃、冷凍餛飩等商品，自有前揭法條規定之適用。
理 由
一、按商標之註冊違反第23條第1項或第59條第4項規定之情形者，利害關係人或審查人員得申請或提請商標專責機關評定其註冊，為現行商標法第50條所明定。同法第52條規定，評定商標之註冊有無違法事由，依其註冊公告時之規定。本件被評定之註冊第00000000號商標係於90年3月1日核准註冊，故商標之評定應適用87年11月1日修正公布之商標法。原告雖主張前揭商標法已於92年5月28日修正公布，於同年11月28日施行，依修正施行後之現行商標法第91條規定：「本法中華民國92年4月29日修正施行前，已申請或提請評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。對本法中華民國92年4月29日修正施行前註冊之商標、證明標章及團體標章，於本法修正施行後申請或提請評定者，以其註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由為限。」本件商標評定事件雖經被告於92年5 月23日以（92）智商0202字第9280238960號發文之中台評字第900354號評定書為系爭商標之註冊應為無效之處分，然原告已就該評定處分聲明不服，對之提出行政救濟中，即該評定處分現仍未確定。而商標法就有關此等評定事件於新舊法之適用，雖無明文規定，惟依法理，本件評定事件應類推適用現行商標法第91條規定，即就原告所有系爭商標是否評定撤銷之，應以商標法修正施行前及商標法修正施行後之規定均為違法事由為限，始得撤銷系爭商標之註冊等等。但查，本件評定案係於現行商標法92年11月28日施行前業已評決之評定之案件，與商標法第91條規定之情形不同。因此，本件之評定案件並非以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始得撤銷其註冊，應先敍明。
二、按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為系爭商標註冊時商標法第37條第12款所明定。而衡酌兩商標圖樣是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，同法施行細則第15條第1項亦定有明文。且商標主要部分在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標。另判斷商標是否有混同誤認之虞，應就其主要部分隔離觀察。所謂主要部分，指商標中具有識別不同商品之部分而言。
三、系爭商標圖樣係由由左而右橫書之中文「新能」二字與一嘴形圖所組成，而該嘴形圖與「口」之古字或異體字神似，亦有附於原處分卷之異體字字典及補充資料可憑。其與據爭之註冊第248440、392739、392740、405144號「真龍口」、「龍口」、「老龍口」、「正龍口」等商標圖樣相較，系爭商標神似「口」之古字或異體字之嘴形圖之圖形部分與「口」字相類似，而系爭商標「能」字與「龍」字之外形、讀音亦相彷彿，且系爭商標圖形部分與「新」、「能」二字大小相若，又均排列於一直線上，其自左而右於異時異地隔離觀察或交易連貫唱呼之際，有使一般消費者誤認系爭商標為「新龍口」，並與前揭據爭「龍口」系列商標相聯想而產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標。原告主張系爭商標圖樣中文「能」及據爭商標「龍」二者不論於整體或中文部分均迥然有別，絕未構成近似等等，核非可採。又系爭商標與據爭商標復均指定使用於同一或類似之麵條、米粉、冬粉、粉絲、義大利麵條、冷凍水餃、冷凍餛飩等商品，系爭商標註冊自有違當時商標法第37條第12款之規定。
四、從而被告以系爭商標應依註冊時商標法第37條第12款之規定評定其註冊無效，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦屬妥適，原告主張前詞，聲請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。又系爭商標既應依註冊時商標法第37條第12款規定評決其註冊無效，則其是否另有同條第7款、第14款規定之適用，因已不影響判斷之結果，自毋庸予以論述，應予敍明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 1 月 31 日
第一庭審判長 法 官 姜素娥
法 官 吳東都法 官 陳國成上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 2 月 1 日
書記官 王英傑