臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第四八○五號
原 告 甲○○訴訟代理人 王正志律師被 告 國防部參謀本部代 表 人 乙○○參謀總訴訟代理人 丁○○
丙○○戊○○右當事人間因退除給與事件，原告不服國防部中華民國九十二年九月一日九十二年度決字第○八二號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告主張其於三十八年四月一日入伍，至五十九年一月一日以上尉官階屆滿現役年限退伍，計服役年資為二十年八個月，依四十八年陸海空軍軍官服役條例第二十二條第三款規定：服現役逾二十年或服現役滿十五年而年滿六十歲者，按服現役實職年資，給與退休俸終身。原告於九十二年三月二十日具函向陸總部提出申請時，輾轉由被告人事參謀次長室（下稱人次室），以九十二年四月十六日選道字第○九二○○○四一四五號處分否准所請。原告不服，提起訴願，旋遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉請求命被告作成按原告自三十八年四月一日起至五十九年一月一日止，計二
十年八個月實職年資給予退休俸終身之處分，並補發自五十九年一月一日起至補發之日止原告應領之退休俸。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：原告服士兵役的年資，可否併入其服軍官役之年資，而依四十八年陸海空軍軍官服役條例第二十二條第三款之規定，給予退休俸之處分？㈠原告主張之理由：
⒈緣原告於三十八年四月一日，於廣東省保五師從軍，嗣戰情危急，部隊漏夜
撤至海南島海口，並擴編為陸軍第四軍第五十九師，同年五月初轉進至臺灣，重新整編為陸軍第八十一師，原告任第十團所屬少年隊二等兵，四十年一月一日編入陸軍幼年兵總隊，四十二年二月十六日調至國防部政工幹部學校（下稱政工幹校）教導大隊，四十六年十月四日進入政工幹校第七期政治系，至四十八年十月二十五日畢業，同日初任少尉，至五十九年一月一日奉國防部（五八）永伍三八○○二號令核准，於馬祖防衛司令部以上尉官階屆滿現役年限退伍，總計從軍年資為二十年八個月。依四十八年陸海空軍軍官服役條例第二十二條第三款規定：服現役逾二十年或服現役滿十五年而年滿六十歲者，按服現役實職年資，給與退休俸終身，或依志願按第二款規定給與退伍金。原告於九十二年三月二十日具函向陸總部提出申請時，輾轉由被告人事參謀次長室（下稱人次室），以九十二年四月十六日選道字第○九二○○○四一四五號處分否准所請。原告不服，提起訴願，復遭國防部以九十二年決字第○八二號訴願決定駁回，乃於法定期間內提起本訴。
⒉查「國防部參謀本部組織條例」已於九十年十一月十二日經總統以（九○）
華總一義字第九○○○二二○九七○號令修正（原名稱：國防部參謀本部組織法），並於九十年十二月二十四日經行政院以臺九十防字第○七三四○八—一號函發布定自九十一年三月一日起施行。使原屬國防部之人次室改隸於被告，從而被告之人次室僅屬內部單位而喪失行政機關之地位，原告縱對其權責內事項表示不服，實際上亦由其為意思表示，然處分之名義人仍應為被告，而非人次室，否則構成瑕疵之行政處分，此觀被告九十二年六月二十日選道字第○九二○○○六七八二號處分書，及國防部九十一年九月四日九十一年鎔鉑訴字第○九八號訴願決定即明，此行政處分之瑕疵依司法院釋字第四二三號解釋之意旨，雖無礙於原告提起行政救濟之訴願或訴訟當事人資格，然被告若誤以人次室之名義直接為行政處分或答辯，國防部即應以當事人能力有欠缺而命被告補正，否則其所為之訴願決定亦構成瑕疵之行政處分。本件國防部命被告答辯時，被告竟任由人次室以機關名義直接答辯函覆國防部，國防部未命被告補正或另為適法之答辯，即逕繼承該瑕疵而引用其所為之答辯駁回原告訴願，顯有適用法規不當之違誤。
⒊按司法院釋字第四五五號解釋開宗明義揭示：「國家對於公務員有給予俸給
、退休金等維持其生活之義務。軍人為公務員之一種，自有依法領取退伍金、退休俸之權利，或得依法以其軍中服役年資與任公務員之年資合併計算為其退休年資；其中對於軍中服役年資之採計並不因志願役或義務役及任公務員之前、後服役而有所區別。軍人及其家屬優待條例第三十二條第一項規定，『後備軍人轉任公職時，其原在軍中服役之年資，應予合併計算。』即係本於上開意旨依憲法上之平等原則而設」。如所週知，軍人在特別權力關係，其基本權受限制之強度僅次於受刑人。軍人退伍轉任公務員時，其軍中服役年資尚可全般獲得採認，依舉輕明重之法理，軍中服務年資之採計，即不許恣意剋扣，而應以實際起役日期起算，始符法理之平。查原告於三十八年四月一日入伍，而於四十六年十月四日至四十八年十月二十五日於政工幹校政治系第七期受訓，四十八年十月二十五日初任少尉，至五十九年一月一日奉國防部令退伍並支領退伍金。此為兩造所不爭執，惟查：
⑴被告引用八十八年「陸海空軍軍官士官服役條例施行細則」第十九條第一
款規定：八十七年六月五日以後退伍除役之軍官，曾服士兵役者，其服士兵現役之期間，並應合併計算。被告卻倒果為因，認定五十九年退伍之原告無併計軍官、士官年資申領退休俸之權利，實則該條規定並非立法者突發奇想之創舉，被告早於八十六年八月十二日（八六）易晨字第一七三一四號函，引用其（七四）基增字第號令修頒之「退除軍官曾服士官兵役年資計算審查作業規定」第三條第二款謂：……以士官兵帶職受訓，仍支原待遇，能提出原始文件者，得予計算，惟民國六十五年六月三日以後常備士官，及准尉考選入軍官學校接受軍官基礎教育者，其受訓時間不論長短，一律不予計資。查原告於三十八年四月一日入伍，而於四十六年十月四日至四十八年十月二十五日於政工幹校政治系第七期受訓，四十八年十月二十五日初任少尉，至五十九年一月一日奉國防部令退伍並支領退伍金。
此為被告所不爭執，且原告並非六十五年六月三日以後常備士官，及准尉考選入軍官學校接受軍官基礎教育者，乃以士官兵帶職受訓（按原告於四十二年二月十六日入政工幹校教導大隊前，已從軍近四年，四十六年十月四日進入政工幹校政治系第七期受訓時，係比照士官待遇，此觀聯勤總司令部留守業務署（五八）瑤息署字第一八七七一號簡便行文表即明，並非尋常百姓考入軍校），而屬仍支原待遇，能提出原始文件者，依前揭函令，本得併計士官兵之服役年資，並申領補發退休俸，被告刻意忽略對原告有利之函令不採，顯違行政自我拘束原則及平等原則。
⑵被告引用五十七年「陸海空軍軍官在臺期間退伍除役實施辦法」第十九條
第一項第二款規定，認其按准尉三個基數金額發給原告士官、士兵年資之退除給與，並無不合云云。惟原告自三十八年四月一日入伍至四十八年十月二十五日初任少尉軍官止，士官、士兵之年資合計已達十年六個月又二十五日，而該辦法竟採取「齊頭式之平等」原則，將原告士官、士兵之年資合計已達十年六個月又二十五日之人與士官、士兵年資僅一日者同視，均依准尉三個基數（相當於擔任准尉三年）核算退伍年資及退伍金，顯以行政命令強將長短相差懸殊之年資給予相同之待遇，違反憲法第七條之平等權保障！且對原告而言，該辦法涉及不當限制被告士兵、士官年資之計算及退伍金、退休俸之給與，對原告之公法上財產請求權之限制影響甚大，而此等重大事項竟僅以辦法位階之行政命令為之，顯然同時違反前揭中央法規標準法第五條第二款規定之「法律保留原則」，此等違法復違憲之行政命令，鈞院自應本諸前開司法院釋字第一三七及二一六號解釋之意旨，逕予排斥！⑶原告向被告申領核發退休俸事件，係原告公法上財產請求權之行使，如須
以請求權時效限制之，依前開中央法規標準法第五條第二款規定，亦應以法律之形式為之，乃被告竟以「辦法」位階之行政命令逕為五年請求權時效之規定，不當限制人民公法上財產請求權之行使，顯與前揭中央法規標準法第五條第二款關於「法律保留原則」之規定不符。且五十七年「陸海空軍軍官在臺期間退伍除役實施辦法」第三十六條固規定：軍官應享有退伍除役之權利，自退伍除役之次月份起，經過五年不行使而消滅之。但因不可抗力事由，致不能行使者，自該請求權可行使時起算。依原告退伍當時軍方作業程序，退伍金之核算及年資之計算均由軍方單方面認定，其認定之標準及計算之方式，均未徵詢原告意見，更未表明示知，況於五十年代末期之氣氛，對被告單方面認定之退伍金及年資，僅得全般接受，幾無爭執之餘地，故令原告未予置疑，何能得知自己年資被誤算之事實？原告直至年邁生活困難，向有關機關申請支領退休俸，遭各機關推託駁斥後，於訴願程序被告答辯之資料中，始悉當年被告如何誤算原告年資。故縱有該辦法之適用，其時效亦應自原告知悉時之次月，即九十二年十月起算，自無時效消滅之可言。
㈡被告答辯之理由：
⒈按四十八年「陸海空軍軍官服役條例」第二十二條第一項第二款規定：軍官
退伍時服現役逾三年以上未逾二十年者按服現役實職年資給與退伍金。民國五十八年「陸海空軍軍官服役條例施行細則」第二十五條第一項第一款規定：現役實職年資，以其服軍官現役實職之時間計算之；同條項第四款規定：在服軍官役前，曾服士官士兵役者，另依士官士兵退除給與規定發給之。民國五十七年「陸海空軍軍官在臺期間退伍除役實施辦法」第十九條第一項第二款規定：五十年七月十三日服役條例施行細則公佈施行後，支領退休俸或退伍金者，依申請按曾服士官士兵實職年資及士官士兵退除給與之規定補發或發給，其已領准尉三個基數金額，低於應領金額者，補發其差額，高於應領金額者，免予追扣。但低於准尉三個基數者仍按准尉三個基數發給；同辦法第三十六條規定：軍官應享有退伍除役之權利，自退伍除役之次月份起，經過五年不行使而消滅之，但因不可抗力事由，致不能行使者，自該請求權可行使時起算。
⒉查原告於五十九年一月一日以上尉階退伍時，服軍官現役實職年資為十年二
個月又六日，未達「陸海空軍軍官服役條例」第二十二條第一項第三款所定支領退休俸之標準，至其士兵役年資部分，依「陸海空軍軍官服役條例施行細則」第二十五條第一項第四款及前述「陸海空軍軍官在臺期間退伍除役實施辦法」第十九條第一項第二款所規定，應予核發補助費，且不能與軍官役年資合併；是以，人次室依民國四十八年「陸海空軍軍官服役條例」第二十二條第一項第二款、民國五十八年「陸海空軍軍官服役條例施行細則」第二十五條第一項第一款及第四款、民國五十七年「陸海空軍軍官在臺期間退伍除役實施辦法」第十九條第一項第二款，以（五八）永伍字第三八○○七號函核定原告年資十年二個月六日，核發軍官役年資退伍金二五、七六○元及核發士兵役年資補助費三、一四四元在案。人次室依上開規定核定原告軍官、士兵年資均分別列計支領退伍金，於法並無不合。
⒊查原告軍官年資、士兵役年資都已發訖退伍金在案，且其退伍至今已逾三十
餘年，依五十七年「陸海空軍軍官在臺期間退伍除役實施辦法」第三十六條之規定，其請求權已逾時效而消滅。故其訴請支領退休俸乙節，依法不合。理 由
一、本件被告之代表人已由李傑變更為乙○○，茲據其聲明承受訴訟，於法並無不合，應予准許，合先敘明。
二、按四十八年八月十四日制定公布之陸海空軍軍官服役條例第二十二條規定：「軍官退伍時之給與如左：一、服現役未逾三年者，不發退伍金。二、服現役逾三年以上未逾二十年者，按現役實職年資給與退伍金。三、服現役逾二十年，或服現役滿十五年而年滿六十歲者，按服現役實職年資給與退休俸終身，或依志願按第二款規定給與退伍金」。次按國防部五十八年六月十二日符澤字第一六三六號令修正發布之同條例施行細則第二十五條第一項第一款規定：「現役實職年資，以其服軍官現役實職之時間計算之。」同條項第四款規定：「在服軍官役前，曾服士官士兵役者，另依士官士兵退除給與規定發給之。」又五十七年二月三月國防部發布實施之「陸海空軍軍官在臺期間退伍除役實施辦法」第十九條第一項第二款規定：「五十年七月十三日服役條例施行細則公布施行後，支領退休俸或退伍金者，依申請按曾服士官士兵實職年資及士官士兵退除給與之規定補發或發給，其已領准尉三個基數金額，低於應領金額者，補發其差額，高於應領金額者，免予追扣。但低於准尉三個基數者仍按准尉三個基數發給。」
三、查原告於三十八年四月一日入伍，五十九年一月一日退伍，計服役年資為二十年八個月，其中四十八年十月二十五日起至五十九年一月一日止，服軍官役共十年二個月又六日，其餘為士兵、士官役等情，為兩造所不爭執，並有原告退伍令影本乙份附卷可稽，又依原告退伍時之陸海空軍軍官服役條例施行細則第二十五條之規定，軍官現役實職年資之計算，以其服軍官現役實職之時間計算之，至於在服軍官役前，曾服士官士兵役者，另依士官士兵退除給與規定發給退伍給與，足見原告退伍時之陸海空軍軍官服役條例及其施行細則，關於服軍官役之年資與服士官、士兵役之年資並不能合併計算，原告主張應該合併計算，尚非有據。
四、按原告服軍官役共十年二個月又六日，不符退伍時之陸海空軍軍官服役條例第二十二條第三款支領退休俸之規定，被告依規定核發原告一次退伍金二五、七六○元及士兵役年資補助費，於法並無不合。原告申請按服現役實職年資，給與退休俸終身，被告以九十二年四月十六日選道字第○九二○○○四一四五號否准所請，並無不合，訴願決定遞予維持，亦無違誤，均應予維持，原告訴請撤銷並請求判命被告作成按原告自三十八年四月一日起至五十九年一月一日止，計二十年八個月實職年資給予退休俸終身之處分，並補發自五十九年一月一日起至補發之日止原告應領之退休俸，無理由，應予駁回。
五、本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，與本件判決結果不生影響，不再一一論述，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十三 年 八 月 三十一 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 鄭忠仁
法 官 蕭惠芳法 官 侯東昇右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 三十一 日
書記官 蕭純純