臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第四九一０號
原 告 春天遊樂場有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 林宇文律師複 代理人 侯傑中律師被 告 臺北縣政府代 表 人 乙○○代理縣訴訟代理人 丙○○
丁○○戊○○右當事人間因工商登記事件，原告不服經濟部中華民國九十二年九月三日經訴字第00000000000訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
被告對原告於九十二年六月三日申請增加營業項目「電子遊戲場業」之變更登記案，應依本判決之法律見解對於原告作成決定。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告前經核准於九十二年五月二十二日於台北縣汐止市○○街○○○號一樓設立，並領有被告核發北縣商聯乙字第０九二０七０三五號營利事業登記證，營業項目為資訊軟體批發業；玩具、娛樂用品零售業；資訊軟體服務業；資料處理服務業；電子資訊供應服務業；資訊軟體零售業；食品、飲料零售業及其他機械器具零售業。嗣原告於九十二年六月三日向被告申請增加「電子遊戲場業」之營業項目變更登記。案經被告審查，認原告之營業場所距離國小、國中、高中、高職及醫院未達一千公尺以上，乃以九十二年六月二十六日北府建登字第０九二０一三一一四七號營利事業登記審查通知書，請原告另覓地點，並洽該府工務局辦理建物用途為電子遊戲場之使用執照憑辦，而否准原告所請前開營業項目變更登記。原告不服，提起訴願經決定駁回後，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應准予原告申請營利事業變更登記。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：被告九十年四月二十三日以北府城開字第一四五二六六號之公告是
否違反法律保留原則？㈠原告主張之理由：
⒈查被告九十年四月二十三日以九十北府城開字第一四五二六六號公告，對其
境內商業區依電子遊戲場業管理條例申請設立電子遊戲場業時，規範其營業場所應距離國民中、小學、高中、職校、醫院一千公尺以上距離。系爭公告，既係被告基於其所主張之法律授權，對其行政區域內欲從事電子遊戲場業者，就設立電子遊戲之場所等事項施予一定限制之規範，依照行政程序法第一百五十條規定該公告自屬行政程序法所稱之法規命令，合先陳明。
⒉按上開公告雖係以電子遊戲場業管理條例第八條第一項第一款及都市計畫法
臺灣省施行細則第十七條第一項第九款為其法律依據。惟電子遊戲場業管理條例第八條第一項第一款係規定「電子遊戲場申請設立時，其營業場所應符合下列規定：一、營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用管制之規定。」是欲從事該等營業者，在向主管機關申請設立登記時，原應依照該條例規定，無待被告以上開公告另為補充。況該條例又未再就該條新規範之事項授權被告訂定法規命令，則被告援引該條例第八條第一項第一款規定作為前述公告之法律依據，已有誤會。
⒊本件被告雖引據都市計畫法臺灣省施行細則第十七條第一項第九款，作為上
開公告之法律依據。然查該施行細則實係基於都市計劃法第三十九條之授權，惟都市計劃法既未授權臺灣省政府再行將訂定此等嚴格限制人民工作權利之法規命令權責，再行委任予次級政府，則臺灣省政府在法無明文之情形下遽將此等訂定法規命令權限，以其所訂定之施行細則再行委任予次級政府，自有違法律授權之原則而無效。
⒋基於法位階理論，法規命令不得與上位之法律或憲法牴觸，且此所謂之法律
，並不限於作為母法之授權法律，而應廣及於一般相關法律，此參酌憲法第一百七十二條、中央法規標準法第十一條以及行政程序法第一百五十八條規定至明。查上開公告內容與電子遊戲場業管理條例第九條第一項之規定「電子遊戲場之營業場所，應距離國民中、小學、高中、醫院五十公尺以上」，不論文字用語或法條模式均相同，顯係抄襲該條例第九條第一項而來，其規範目的應屬相同。然而，有關電子遊戲場設立應距離學校醫院等場所之限制，由中央立法機關制定之電子遊戲場業管理條例第九條第一項既已設有詳細規定，豈容被告為規避該法律明文，以迂迴方式主張其已經都市計劃法臺灣省施行細則之授權，增加法律明文所未施予之限制（按中央立法之電子遊戲場業管理條例第九條第一項係規定五十公尺以上，但被告卻將之不當擴充至一千公尺以上）？此等有關限制人民權利本應以法律規定之事項，豈能如訴願決定謂該條例僅為最低基準法律規範，而得任由被告在未獲法律明確授權之情形下，恣意制定更為嚴格之法規命令？顯見上開公告亦有違反法律保留原則及抵觸前揭法律規定，並因其係不當連結都市計畫法臺灣省施行細則而違反行政程序法第九十四條之規定。
⒌況查，該施行細則係規定：「商業區為促進商業發展而劃定，不得為下列建
築物及土地使用，一、．．．九、其他經縣市政府認為有礙商業之發展或妨礙公共安全及衛生，並經公告限制之建築物及土地之使用。」而電子遊戲場之設立根本不會有礙商業區其他商業之發展，反而係有促進人潮商圈繁榮之功能；且非如餐會業者有公共安全及衛生之考量，故系爭公告實已違反授權法令之目的，此再由系爭公告之主旨觀之，其限制電子遊戲場之設立須距離國小等一千公尺以上之目的，係在於「以維商業正常發展及公共、社會安全與環境安寧」，其中社會安全及環境安寧均非係都市計畫法臺灣省施行細則第十七條第一項第九款公告限制建築物及土地使用之目的，亦可見上開公告有逾越都市計畫法臺灣省施行細則第十七條第九款之違法及不當。
㈡被告主張之理由：
⒈按特別法優先普通法之法理。本件原告欲申請增加電子遊戲場業之營業項目
登記，實屬電子遊戲場業申設之性質，理先應適用特別法「電子遊戲場業管理條例」之相關規範。復依該條例第二條、第八條第一項第一款及第十一條第一項規定，被告為電子遊戲場業之縣（市）政府主管機關，而非僅指行政法上之權限委任關係，自得直接依法律（電子遊戲場業管理條例）授權審查准否本轄電子遊戲場業之設立，而決定是否發給營利事業登記證與營業級別證，合先敘明。
⒉再按，前開管理條例第九條之規定，係當初立法之際，為求尊重各縣市政府
之「地方自治精神」，而授權各縣市政府有其因地制宜之空間，此有當時該管理條例草案立法院院會記錄可稽。可見該管理條例第九條第一項之規範僅為一種基本規範之宣示，故該規定係採最低標準。又當時該管理條例草案將各縣市政府納入各層級主管機關，其立法理由即在於賦予各縣市主管機關有此權能可衡酌「公共安全、安寧或其他公共利益之虞，得就其營業級別種類、登記家數及所區位予以限制」。其次，前述該管理條例第八條規定電子遊戲場申請設立時「營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用管制之規定」，而該條文其後即承接前述第九條，換言之，就法條前後之連結（體系）而論，即使符合該條例第八條所規範之使用分區管制規定，亦再須符合其後第九條所為之規範，方可滿足申設電子遊戲場業之先決要件，否仍屬要件不完備。再者，該管理條例第九條所規範之距離限制，既屬土地分區使用管制之範疇，故被告自當依循規範土地分區使用管制之都市計劃法之授權為之。綜上，前開管理條例第八條既明文要求電子遊戲場業之申設須符合「土地使用分區管制」，又土地使用分區管制係屬都市計畫範疇，而都市計畫又屬縣（市）政府之自治事項，故本轄電子遊戲場業之申設須待含被告依權能所為之「土地使用分區管制」，實屬當然，亦無違原告所指違反法律保留原則禁止不當聯結原則等情事。
⒊復查，都市計畫法臺灣省施行細則係基於母法都市計畫法第八十五條授權制
定，該法八十五條於九十一年十二月十一日總統令修正前為「本法施行細則，由省（市）政府依當地情形訂定，送內政部核轉備案」，是都市計畫法臺灣省施行細則於八十九年十二月二十九日由內政部發布，並自發布日起施行，故該施行細則係為法規命令而非職權命令，並無違反憲法第二十三條、中央法規標準法第五條第二款之規定。其中該施行細則第十七條有關「商業區不得為下列建築物及土地之使用」部分，第九款明定「其他經縣（市）政府認為有礙商業之發展或妨礙公共安全及衛生，並經公告限制之建築物及土地之使用」，準此，只要符合該條所列九款條件者，當可拘束人民不得為下列建築物及土地之使用。而被告系爭公告符合前開第九款所定之，自得拘束人民不得為下列建築物及土地之使用，就此，上開公告並無原告所指再委任之問題。事實上，九十一年十二月十一日總統令公布修正前之都市計畫法第六條、第三十九條「直轄市及縣（市）（局）政府對於都市計畫範圍內之土地，得限制其使用人為妨礙都市計畫之使用」、「對於都市計畫各使用區及特定專用區內土地及建築物之使用…省（市）政府得依據地方實際情況，於本法施行細則中作必要之規定」，亦均載明縣市政府有權執行土地使用分區管制。尤有者，八十八年一月二十五日由總統令公布之地方制度法第十九條所列舉之縣（市）自治事項中，第七款即包含關於都市計畫及營建事項。綜上，不論就我國憲法、地方制度法抑或是都市計畫法、都市計畫法臺灣省施行細則，均有明確依法授權地方縣（市）政府得就轄內都市計畫範圍內之土地或建築物等，依職權與管理層面考量做一妥適之規劃。換言之，既如前述電子遊戲場業管理條例第八條第一項第一款規定，本件電子遊戲場業之申設須符合土地使用分區管制之規定，被告於轄內電子遊戲場業申請設立時，將設立登記與管理層面兩者合併考量，乃被告本於主管機關職權之行使，亦無違依法行政之原則。
⒋現行「都市計畫法」第三十九條規定，對於都市計畫內各使用分區及特定專
用區內土地及建築物之使用……等事項，內政部或直轄市政府得依據地方實際狀況，於本法施行細則中做必要之規定：另「都市計畫法」第八十五條規定本法施行細則……在省由內政部訂定，送請行政院備案；被告依內政部所訂「都市計畫法台灣省施行細則」第十七條規定之授權，為達管制商業區土地使用之目的公告系爭規定，倘無再委任之問題，符合前揭規定授權意旨。理 由
一、本件原告起訴時，被告之代表人為蘇貞昌，嗣於訴訟中變更為乙○○，茲據新任代表人具狀聲請承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院五十公尺以上，電子遊戲場業管理條例第九條第一項定有明文。
三、本件原告前經被告核准設立，並領有並領有被告核發北縣商聯乙字第０九二０七０三五號營利事業登記，嗣原告於九十二年六月三日向被告申請增加「電子遊戲場業」之營業項目變更登記，被告認原告之營業場所距離國小、國中、高中、高職及醫院未達一千公尺以上，不符被告九十年四月二十三日九十北府城開字第一四五二六六號公告規定，乃以九十二年四月三十日北府建登字第○九二○一二○三五七號營利事業登記審查通知書，函請原告另覓地點再行申請，而否准原告之申請，固非無據。
四、惟查，被告前開九十年四月二十三日以九十北府城開字第一四五二六六號公告所定：被告境內商業區依電子遊戲場業管理條例申請設立電子遊戲場業時，營業場所應距離國民中、小學、高中、職校及醫院一千公尺以上，以維持商業正常發展及公共、社會安全與環境安寧，係依據電子遊戲場業管理條例第八條第一項第一款及都市計畫法臺灣省施行細則第十七條第一項第九款規定而發布之，此有被告前開公告附原訴願卷可參。惟觀諸電子遊戲場業管理條例第八條第一項第一款規定：「電子遊戲場申請設立時，其營業場所應符合下列規定：一、營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用管制之規定。」已明白規定電子遊戲場業者欲向主管機關申請設立登記時，其營業場所應符合之相關管制規定，尚無待被告另以上開公告補充之。況前開條款亦未定有授權被告就該條例規範事項再訂定法規命令之明文，被告援引該條款作為前述公告之法律依據，顯屬無稽。至被告雖另以都市計畫法臺灣省施行細則第十七條第一項第九款為上開公告之法律依據，然該施行細則係基於都市計劃法第三十九條之授權，都市計劃法既未授權臺灣省政府再將訂定限制人民權利之法規命令之權限，再行委任予次級政府，被告據以發布上開公告，亦非正當。又按，法規命令不得與法律或憲法牴觸，且此所謂之法律，並不限於作為母法之授權法律，而應廣及於一般相關法律，此觀諸憲法第一百七十二條、中央法規標準法第十一條及行政程序法第一百五十八條規定甚明。電子遊戲場業管理條例第九條第一項既明定：「電子遊戲場之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院五十公尺以上。」上開公告內容所定「申請電子遊戲場業，應距離國小、國中、高中、高職及醫院一千公尺以上。」顯已牴觸前開電子遊戲場業管理條例第九條第一項規定，且未經授權而增加法律所無之限制，揆諸前揭說明，應屬無效。
五、從而，被告依據無效之公告，否准原告前開營業項目變更之申請，自有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未洽，原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。再按，行政法院對於人民依第五條規定請求應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，原告之訴雖有理由，惟案件事證尚未臻明確，應判命行政機關遵照其判決之法律見解對於原告作決定，行政訴訟法第二百條第四款定有明文。被告僅以上開理由否准原告之申請，至原告之申請是否符合其他要件，尚未經被告為實質審查，是本件事證尚未臻明確，原告另訴請被告應准予營利事業變更登記，核未達全部有理由之程度，爰依前開規定，判命被告應依本判決之法律見解對於原告作成決定，原告其餘請求，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十三 年 九 月 十五 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 一 庭
審 判 長 法 官 徐瑞晃
法 官 吳慧娟法 官 蕭惠芳右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 十五 日
書記官 李淑貞