臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第五○六一號
原 告 甲○○被 告 臺北市政府工務局代 表 人 陳威仁（局長）訴訟代理人 李忠恕
丙○○乙○○右當事人間因建築法事件，原告不服臺北市政府中華民國九十二年九月十五日府訴字第○九二一六九七四八○○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣臺北市○○區○○○路○段○○○號一樓建築物（下稱系爭建築物），領有被告核發之七二使字第○四九七號使用執照，使用分區為住宅區，原核准用途為「店舖、辦公室」。原告於該址開設「萬環兒童機械遊樂場」，領有臺北市政府核發之九十二年二月六日北市建商商號（○九二）字第二五一八八八號營利事業登記證，核准登記之營業項目為：一、Ｆ二一八○一○資訊軟體零售業
二、Ｆ二○九○三○玩具、娛樂用品零售業三、Ｆ二一三○八○機械器具零售業
四、Ｉ三○一○一○資訊軟體服務業五、Ｊ七○一○二○遊樂園業（另設合法地點經營）。臺北市政府警察局萬華分局華江派出所於九十二年三月二十二日十七時三十分現場臨檢，查獲原告有擺設電子遊戲機供不特定人士把玩與實際營業項目不符等情事，萬華分局乃以九十二年三月二十五日北市警萬分行字第○九二六一三四○九○○號等函移請被告及相關機關依職權查處；嗣臺北市政府以九十二年四月七日府建商字第○九二○三七二二七○○號函告發原告未辦妥電子遊戲場業營利事業登記即經營電子遊戲機業務，涉嫌違反電子遊戲場業管理條例第十五條規定，並副知被告及相關機關依職權查處；臺北市政府商業管理處並以原告未經核准經營登記範圍外之電子遊戲場業，違反商業登記法第八條第三項規定，爰依同法第三十三條第一項規定，以九十二年四月四日北市商三字第○九二三○九○九二○○號函處以罰鍰並命令停止經營登記範圍外之業務，同函並副知被告等相關機關。案經被告審認原告未經核准擅自變更使用系爭建築物作為電子遊戲場業務之用途，違反行為時建築法第七十三條後段「非經領得變更使用執照，不得變更其使用」之規定，乃依同法第九十條第一項規定，以九十二年四月十一日北市工建字第○九二三○九五一七○○號函處使用人（即原告）新臺幣（下同）六萬元罰鍰，並勒令停止其違規使用。原告不服，提起訴願，旋遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：原告是否變更系爭建築物之使用，經營電子遊戲場，而違反行為時建築法第七十三條後段之規定？㈠原告主張之理由：原告未於言詞辯論期日到場，據其先前提出之書狀，略以：
⒈按行為時建築法第七十三條雖規定建築物非經領得變更使用執照，不得變更
其使用，係指與原使用之用途有所變更而言；本件原告所經營之「萬環兒童機械遊樂場」前於九十二年二月六日奉臺北市政府核准設立，依領得之北市建商商號（○九二）字第二五一八八八號之「臺北市政府營利事業登記證」記載，其營業項目為一、Ｆ二一八○一○資訊軟體零售業二、Ｆ二○九○三○玩具、娛樂用品零售業三、Ｆ二一三○八○機械器具零售業四、Ｉ三○一○一○資訊軟體服務業五、Ｊ七○一○二○遊樂園業等五項，屬零售業，為店鋪，非被告所謂之電子遊戲業，並無變更使用情事。
⒉本件原告在系爭建築物所放置者為自動販賣機及人力彈珠，販售物品為玩具
：超級侏羅紀、TV精品、超級七世紀、超級招財貓等，雖經營業項目「細類定義及內容」將之規範為娛樂類，惟僅係販售方式之變化，按販賣機為坊間取代人力降低成本最常用之販售方式，原告僅在兼具娛樂效果下促銷販售產品而已，不能因促銷方法之不同，即將其列為不同之歸類，而認係變更使用用途。
⒊查使用執照之變更，主要係針對建築物改為供公眾使用，而予以管制，原告
為零售業，因係以自動販售機方式經營，雖隨時代進步，舊有販賣機因不再生產而遭淘汰，新販賣機在功能上略有改進，基本上原告仍不失係以販售商品為業之經營，核與電子遊戲場業全部以娛樂遊戲並不相同，被告竟以臺北市警察局萬華分局華江派出所九十二年三月二十二日十七時三十分至系爭建築物臨檢，查獲原告擺設ｅ世代自動販賣機、超級招財貓自動販賣機、人力彈珠及侏羅紀自動販賣機等，認係電子遊戲機具而供不特定人士消費使用，以上機具雖名稱與前經評鑑為非屬電子遊戲機者相同，惟其操作過程顯不相同，故已非為原始申請之機具，而認為原告已變更建築物之使用用途。按經濟部公司行號營業項目代碼表之頒布，雖已分門別類，惟時代進步快速，各種營業項目之規範內容，已不足涵蓋營業產品之種類，被告擴張解釋原告營業場所之遊樂機具為電子遊戲產品，進而為變更使用用途之依據，訴願決定仍維持原處分，顯有違誤。
㈡被告答辯之理由：
⒈按行為時建築法第七十三條規定：「建築物非經領得使用執照，不准接水、
接電或申請營業登記及使用；非經領得變更使用執照，不得變更其使用。」、第九十條規定：「違反第七十三條後段規定，擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用人新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令停止使用。
得以補辦手續者，令其限期補辦手續，不停止使用或逾期不補辦者得連續處罰。……。」⒉查系爭建築物領有被告核發七二使字第○四九七號使用執照，使用分區為住
宅區，核准用途為「店舖」，惟未經辦理變更使用執照，原告擅自違規使用經營「電子遊戲場業」，案經目的事業主管機關（即臺北市商業管理處）分別以九十二年四月四日北市商三字第○九二三○九○九二○○號函及九十二年四月七日府建商字第○九二○三七二二七○○號函查告在案，被告審認原告有違反行為時建築法第七十三條後段規定情事，依同法第九十條第一項規定，於九十二年四月十一日以北市工建字第○九二三○九五一七○○號函處原告六萬元罰鍰並勒令停止違規使用。
⒊按原告實際所營並經臺北市商業管理處認定為電子遊戲場業，核與使用執照
所載建築物用途為「店舖」，分屬不同類組。按建築法第七十三條執行要點規定，原告實際從事之電子遊戲場業務業屬商業類第一組（Ｂ—１）為「供娛樂消費，處封閉或半封閉之場所」，而「店舖」屬辦公、服務類第三組（Ｇ—３）為「供商談、接洽、處理一般事務或一般門診、零售、日常服務之場所」，故本件跨類組使用俱為事實。另據內政部八十八年七月十六日臺八八內營字第八八七三八六九號函釋說明（一）決議：「⒈按建築法第七十三條執行要點係將建築物用途依使用強度及危險指標分為九類二十四組，是建築物用途如有擅自跨類組變更，始違反建築法第七十三條後段規定，而依同法第九十條第一項規定處罰……。」在案。揆諸首揭規定，被告依行為時建築法第九十條第一項規定，於九十二年四月十一日北市工建字第○九二三○九五一七○○號函處原告罰鍰並勒令停止違規使用，並無違誤。
⒋查原告之營利事業登記證核准營業項目為「一、資訊軟體零售業。二、玩具
、娛樂用品零售業。三、機械器具零售業。四、資訊軟體服務業。五、遊樂園業（另設合法地點經營）。」，既經臺北市商業管理處依電子遊戲場業管理條例相關規定認定，分別以九十二年四月四日北市商三字第○九二三○九○九二○○號函「……，核准經營玩具娛樂用品零售業等五項業務，未經核准經營登記範圍外之電子遊戲場業……。」及九十二年四月七日府建商字第○九二○三七二二七○○號函「……未辦妥電子遊戲場業營利事業登記，即行經營電子遊戲場業……」查告有案，是原告未經核准擅自經營登記範圍外之「電子遊戲場業」，係為目的事業主管機關所認定，被告並無原告所述誤解之虞。
⒌另原告主張「使用執照之變更，主要係針對建築物改為供公眾使用……」部
分，查系爭建築物核准為「店舖」，且其獲准之營業項目亦均屬「店舖」用途強度所允許之零售業等用途，是其本為供公眾使用之建築物故無疑義，復按建築法第七十三條執行要點第二條規定：「建築物變更使用除應符合都市計畫土地使用分區管制或非都市土地使用管制之容許使用項目規定外，並應依建築物變更使用原則表辦理變更使用執照。」，就其立法意旨而言，辦理變更使用執照，須視建築物坐落土地是否符合土地使用分區之管制規定，及建築物變更使用之類組有關項目之檢討是否符合相關規定，非如原告主觀認定其係因將建築物該為供公眾使用而受罰。
⒍末查行政機關對人民不履行行政法上義務時，迫其履行義務或督促使其與履
行義務同一狀態，所採取之方式與程度，均應符合比例原則，於能實現義務之方法中選擇對義務人侵害最小之方法實施之，不得逾必要之程度，此為行政程序法第七條所明定，故於適用行為時建築法第九十條規定予以處分時，自宜參酌。按系爭建築物違反行為時建築法第七十三條後段規定情事，依法自適用行為時建築法第九十條規定予以處分。為阻遏系爭建築物繼續供違規使用，暨貫徹前揭法律規定並保護公益及考量該建築物之違法使用狀態與嚴重程度，被告依行為時建築法第九十條第一項規定，按其所營事業獲利程度及影響層面所為之罰鍰額度，核與比例原則相符，且為最低限額，併予敘明。
理 由
一、本件原告受合法通知無正當理由而未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十五條、第三百八十六條之規定，由被告聲請而為一造辯論判決
二、按行為時建築法第七十三條規定：「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電、或申請營業登記及使用；非經領得變更使用執照，不得變更其使用。」、第九十條規定：「違反第七十三條後段規定擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用人新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令停止使用。得以補辦手續者，令其限期補辦手續；不停止使用或逾期不補辦者得連續處罰。前項擅自變更使用之建築物，有第五十八條所定各款情事之一者，停止供水、供電或封閉、強制拆除。」電子遊戲場業管理條例第四條第一項規定：「本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包括在內。」又經濟部九十二年三月二十八日經商字第○九二○二○五六五六○號函釋：「主旨：有關貴府於轄內查獲商民擺設之非屬電子遊戲機……『超級ｅ世代自動販賣機』、『超級招財貓自動販賣機』、『超級侏儸紀自動販賣機』……等機具，其操作方法與評鑑說明不同一案，復如說明……說明……二、按旨揭之機具，因業者申請時係敘明該等機具主要功能為販賣商品，故經電子遊戲機評鑑委員會分別於第八十一次、八十四次、八十六次及八十七次會議評鑑為非屬電子遊戲機……三、現貴府於轄內查獲與旨揭名稱相同之機具，惟其操作過程顯不相同，故已非為原始申請之機具。來文說明二敘及旨揭等之機具及「霹靂名珠」彈珠臺，係為提供遊戲之遊樂機具，與一般之自動販賣機不同，應屬『電子遊戲場業管理條例』所規範之電子遊戲機，須依上開條例規定申請評鑑分類。……」。
三、查系爭建築物，領有被告核發之七十二使字第○四九七號使用執照，核准用途為「店舖、辦公室」，依建築法第七十三條執行要點之附表一「建築物使用分類」規定，分別屬Ｇ類（辦公服務類）第三組（Ｇ—３）及第二組（Ｇ—２），為供一般零售日常服務及商談、接洽、處理一般事務之場所。系爭建物使用人即原告於該址開設「萬環兒童機械遊樂場」，領有營利事業登記証，核准營業項目為「
一、資訊軟體零售業。二、玩具、娛樂用品零售業。三、機械器具零售業。四、資訊軟體服務業。五、遊樂園業（另設合法地點經營）」等情，有營利事業登記証影本為証，並為原告所是認。臺北市政府警察局萬華分局華江派出所於九十二年三月二十二日十七時三十分至該營業場所臨檢，查獲原告有擺設ｅ世代自動販賣機、招財貓禮品自動販賣機、人力彈珠臺及侏儸紀自動販賣機等供不特定人士消費使用情事，亦有經原告現場工作人員李政霖簽名確認之臺北市政府警察局萬華分局華江派出所臨檢紀錄表影本附卷可稽。而上開經警查獲之機具名稱雖與前經評鑑為非屬電子遊戲機者相同，惟其操作過程顯不相同，故已非為原始申請之機具，係為提供遊戲之遊樂機具，應屬「電子遊戲場業管理條例」所規範之電子遊戲機（經濟部業以九十二年三月二十八日經商字第○九二○二○五六五六○號函釋參照），是原告於其營業場所設置之機具屬電子遊戲場業管理條例所稱之電子遊戲機，而非原始申請之機具。原告主張其核准之營業項目包括玩具娛樂用品零售業及遊樂園業，在兼具娛樂效果下以販賣機具促銷販售產品為無可厚非，被告將販售機具視為電子遊戲機具顯有違誤云云，尚非可採。
四、原告又主張使用執照之變更，主要係針對建築物改為供公眾使用，而予以管制，原告為零售業，係以自動販售機方式經營，因時代進步，舊有販賣機不再生產而遭淘汰，新販賣機在功能上略有改進，基本上原告仍不失係以販售商品為業之經營，並未變更系爭建物之使用云云。經查原告營業場所所擺設之機具屬電子遊戲場業管理條例所規範之電子遊戲機，已如前述；復按前開經濟部公司行號營業項目代碼表規定，原告於系爭建物經營「電子遊戲場業」之營業項目代碼為「Ｊ七○一○一○」、定義內容為「依電子遊戲場業管理條例規定，指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。」核屬建築法第七十三條執行要點規定Ｂ類（商業類）第一組（Ｂ—１）之供娛樂消費，處封閉或半封閉之場所，與系爭建物原核准用途之「店舖、辦公室」，係屬建築法第七十三條執行要點規定之Ｇ類（辦公服務類）第三組（Ｇ—３）及第二組（Ｇ—２）場所，二者分屬不同類別及組別，原告於該址未經申請領得變更使用執照，即擅自跨類跨組變更系爭建物使用用途為電子遊戲場業，足見原告已變更系爭建物之使用，原告上開主張仍不足採。
五、從而，被告以原告違反行為時建築法第七十三條後段規定，並衡酌其違規情節，依同法第九十條第一項規定，處以原告法定最低額六萬元罰鍰，並勒令停止違規使用之處分，並無不合，訴願決定遞予維持，亦無違誤，均應予維持。原告訴請撤銷為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百十八條、第九十八條第三項前段、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十一 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 鄭忠仁
法 官 林育如法 官 侯東昇右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十一 日
書記官 蕭純純