臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第五一五九號
原 告 甲○○訴訟代理人 丁○○被 告 台北市商業管理處代 表 人 乙○○處長）訴訟代理人 丙○○
趙美華右當事人間因商業登記法事件，原告不服台北市政府中華民國九十二年十月一日府訴字第○九二一六九七八四○○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國九十一年一月十八日經台北市政府核准在台北市○○區○○街○○○號一、二樓開設「企業戰士資訊用品社」，領有台北市政府核發之北市建商商號（○九一）字第二四五二八八號營利事業登記證，核准登記之營業項目為：「一、Ｉ３０１０１０電子資訊供應服務業（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲）二、Ｆ２１８０１０資訊軟體零售業三、Ｅ６０５０１０電腦設備安裝業（赴客戶現場作業）四、Ｆ２１３０３０事務性機器設備零售業五、Ｆ２０３０１０食品、飲料零售業（不得佔用停車場）」。嗣台北市政府警察局中山分局（下稱北市中山警分局）圓山派出所於九十二年七月七日零時五十五分派員至現場進行臨檢，查獲原告設置電腦供不特定人士上網擷取網路上資源及打玩電腦遊戲之情事；經北市中山警分局以九十二年七月十一日北市警中分行字第○九二六三五三一八○○號函通報被告等相關權責機關處理。嗣被告審認原告未經核准擅自經營登記範圍外之資訊休閒業務，違反商業登記法第八條第三項規定，乃依同法第三十三條第一項規定，以九十二年七月十六日北市商三字第○九二三一九三四○○○號函，處原告新台幣（下同）三萬元罰鍰，並命令立即停止經營登記範圍外之業務。
原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：原告是否未經核准擅自經營商業登記範圍外之業務，違反商業登記法第八條第三項之規定？㈠原告主張之理由：
⒈被告是否有作成原處分之管轄權限及原處分之法律效果如何？
按商業登記法第六條規定，本法主管機關中央為經濟部，地方為縣市政府，必要時得請經濟部核定，將本法部分業務授權區公所或委託直轄市縣之商業會辦理。同法第八條第二項規定，其他本法規定應登記事項，主管機關得隨時派員抽查。則原告是否有經營登記範圍外之商業行為？又原告所為之營業模式是否屬於資訊休閒服務業或其他娛樂業？主管機關容或有權核查，惟就此項經營登記範圍事項以外事業之認定權限，各縣市政府或直轄市政府是否有權為認定？或是否有中央主管機關之法律授權？此乃行政機關所據以科處或限制人民之權利，被告允宜予以說明，否則何足釋民之疑？又所謂資訊休閒服務業，其法律定義是否為利用電腦功能以磁碟供人遊戲娛樂或利用電腦擷取網際網路資訊供人遊戲？此項認定之法源依據為何？被告均未說明，即認定原告經營資訊休閒服務業，顯非適當。
⒉原告提供電腦並非供人玩遊戲，亦無經營資訊休閒服務業：
原告所經營者係提供電腦供人收發電予郵件、上網查詢資料、編輯文件資料，並非供人玩遊戲。原告為此亦於店門入口處明白告知來店客人店內電腦係提供上網查詢資料，不提供玩遊戲，法理上已盡告知義務，客人若自己上網下載遊戲軟體或帶遊戲光碟安裝於電腦，乃其個人之行為，並非原告所提供之營業項目，正如服飾店，營業項目登記為「成衣零售業」，並未登記「食品零售業」，若客人自己帶東西入內吃，服飾店不能因營業項目未登記食品零售業即加以禁止一般。
⒊警察臨檢以「網咖臨檢範例」抄寫於臨檢記錄函，非實際檢查記載遊戲來源：
警察局實施臨檢時，均使用事前印好固定格式之「網咖臨檢範例」，只要店家店內擺很多電腦，且有人打玩電腦遊戲，即認定為網咖店，臨檢時依「網咖臨檢範例」抄寫於臨檢記錄函，其他警員僅巡查是否有未成年人在場，並未確實查明店家是否有提供遊戲或由網路擷取遊戲供人遊玩之情事，事後即以臨檢記錄函通報相關單位，被告單憑臨檢記錄函即認定原告有違規行為，並據以裁罰原告，其證據理由不無瑕疵。
⒋經濟部就業者利用電腦擷取網際網路遊戲供人遊戲之營業方式，於九十年三月
二十日公告：將現行「Ｊ７９９９９０其他娛樂業」─利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂、利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲整併歸屬於資訊休閒服務業，而於八十九年五月二十四日函釋：「電子資訊供應服務業為凡運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄及各類文字、影像、聲音等資料之業務，網際網路平台提供者亦或應用服務提供者亦歸入本細類，但不透過第一類電信事業機線設備所提供之資訊服務業務，不含擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲。」兩者均係提供電腦及場所供不特定人士使用，其定義內容不同者僅在於有無擷取網際網路遊戲軟體或以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，若提供電腦供人收發電子郵件、上網查詢資料、編輯文件資料，而無提供磁碟、光碟供人遊戲娛樂或利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，當屬「電子資訊供應服務業」。
⒌電腦功能強大，原告無法限制電腦操作功能，更難限制消費者之網際網路使用
權限，原告營業項目中並無「資訊休閒服務業」，只能告知消費者店內電腦僅供上網查詢資料及收發電子郵件，不提供遊戲，若有不配合者，原告亦無可奈何。被告謂：「若發現消費者於店內打電腦遊戲時，即應善盡管理義務，勸導現場客人勿打玩電腦遊戲，並須於勸導無效後即應採取關閉電腦等措施。」惟原告並無任何法令依據為上開處理方式，並非故意任由消費者打玩電腦遊戲，參考煙害防治法規定，若發現有人於禁煙場所正在吸煙，現場人員應請其立即停止吸煙，若經勸阻不合作，請通知當地衛生所人員前往稽查，依該法第十四條第一項規定，於禁煙場所吸煙，經第十五條勸阻而拒不合作者，處一千元以上三千元以下罰鍰，其乃處罰吸煙者，而非處罰業者，惟「台北市資訊休閒服務管理自治條例」並無相關規定，則若依被告之指示，於勸導無效後即採取關閉電腦等措施，萬一遇到黑道弟兄正在打玩遊戲，那當場是要出人命的，出了人命誰要負責呢？被告之處理方式不僅依法無據，且不合情理。
⒍被告於九十三年十月五日再到原告店內稽查，稽查人員亦看到明顯的告示牌，
原告並告知該員：「本店電腦是不提供玩遊戲，遊戲係客人自行攜帶或上網擷取下載。」稽查人員將事實登記於稽查紀錄表，其並未問客人是否知道或被告知不能玩遊戲或遊戲由誰提供，被告逕認原告違反商業登記法之規定，惟「資訊休閒服務業」係利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂或利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，原告並未提供磁碟、光碟供人遊戲娛樂，何以違反商業登記法？觀諸最高行政法院七十五年判字第三○九判例，行政罰與刑罰之構成要件雖有不同，而刑事判決與行政處分，亦原可各自認定事實，惟認定事實須憑證據，倘無證據足資認定有足以構成行政罰或刑罰要件事實存在，即不得僅以推測之詞予人處罰。被告僅見有人在打玩遊戲，不問遊戲之由來，現場人員是否告知或勸阻，即以營業項目不符處罰原告，難令心服。
㈡被告主張之理由：
⒈原告訴稱被告是否有作成原處分之管轄權限及原處分之法律效果如何乙節，按
商業登記法第六條第一項規定「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府．．．」，地方制度法第十八條第一項第七款第三目規定「直轄市工商輔導及管理」屬地方自治事項；另台北市政府於九十年七月十日以府法三字第九○○七七七六八○○號令發布商業行政委任辦法，將商業登記法中該府之權限委任被告執行。是以，被告依商業登記法規定就「公司行營業項目代碼表」之各類行業別，認定其實際經營業務有無符合規定並作成處分，自屬於法有據。至所訴資訊休閒服務業．．．認定之法源依據為何乙節？依經濟部九十二年六月三十日經商字第○九二○三六八六一○號公告「公司行號營業項目代碼表」修正「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」，其定義為「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以非連線方式結合資料儲存裝置，供不特定人從事遊戲娛樂之營利事業」則原告既違反商業登記法之規定，經營登記範圍外之資訊休閒業，所訴被告未能說明認定之法源依據云云，實為卸詞。
⒉原告訴稱其店內之電腦並非供人玩遊戲，亦無經營資訊休閒服務業乙節，依北
市中山警分局九十二年七月十一日北市警中分行字第○九二六三五三一八○○號函所附該分局九十二年七月七日臨檢紀錄表（下稱系爭臨檢紀錄表）具體載明：「（第一頁）檢查時間：九十二年七月七日０時五十五分，檢查地點：臺北市○○區○○街○○○號一及二樓，現場負責人：店員梁慧伶，（一）商號（市招）名稱：企業戰士資訊用品社，（二）營利事業登記證：九十一年一月十八日北市建商（○九一）字第二四五二八八號，登記負責人：甲○○．．．（第二頁）檢查情形：一、．．．店內設有電腦四十七台．．．供不特定人士打玩，．．．二、．．．該店消費方式以一小時三十五元及提供飲料，．．．
三、該店提供電腦遊戲世紀帝國、天堂等遊戲供不特定人士擷取把玩。．．．」，並經現場工作人員梁慧伶、楊雪意於臨檢紀錄表簽名、捺指印確認無誤，可知原告經營之業務係提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路資源或以非連線方式結合資料儲存裝置，供不特定人從事遊戲娛樂之營利事業，是以其實際經營之業務顯屬資訊休閒業之業務範疇，原告未經核准即經營該項業務，已違反商業登記法第八條第三項之規定，被告依同法第三十三條第一項規定裁處罰鍰並命令停止其經營登記範圍外業務，洵屬有據。
⒊原告訴稱警察臨檢以「網咖臨檢範例」抄寫在臨檢記錄函，非實際檢查記載遊
戲來源乙節，按商業登記法第八條第二項規定：「前項及其他依本法規定應登記事項，主管機關得隨時派員抽查。商業負責人及其從業人員，不得妨礙或拒絕。」，又依行政程序法第十九條第一項規定：行政機關為發揮共同一體之行政機能，應於其權限範圍內互相協助，北市中山警分局，依職務製作之公文書（臨檢紀錄），符合公文書之形式要件，且該紀錄表僅係將營業場所之實際營業情形，不加價值判斷，詳實記載呈現於紀錄表內，原告經營登記範圍以外之資訊休閒業，提供電腦遊戲供不特定人士擷取把玩之事實，至為明顯，本件並無其他事證或已由有權機關撤銷前開紀錄表之事實記載前，該紀錄表之內容自有其真實之公信力及證據力。
⒋原告訴稱資訊休閒服務業與電子資訊供應服務業之定義差別僅在於有無擷取網
際網路遊戲軟體或以磁碟、光碟供人遊戲娛樂供人遊戲，若提供電腦讓人收發電子郵件、上網查詢資料、編輯文件資料而無提供磁碟、光碟供人遊戲娛樂或利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，當屬電子資訊供應服務業乙節，按「公司行號營業項目代碼表」之編訂，係便於對營利事業分門別類之管理及商業秩序之維護與認定，查商業登記法之中央主管機關經濟部對「資訊休閒業」定義之沿革：九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告：將現行「Ｊ７９９９９０其他娛樂業」（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放Ｃ
Ｄ、ＶＣＤ供人聽音樂及觀賞影片）整併歸屬於「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」九十年十二月二十八日經（九○）商字第○九○○二二八四○○號公告：將「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」修正為「Ｊ７０１０７０資訊休閒業」其定義內容為：「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。」九十二年六月三十日經商字第○九二○二一三六八六○號公告：「公司行號營業項目代碼表」，將「Ｊ７０１０７０資訊休閒業」其定義內容修正為：「指提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路資源或以非連線方式結合資料儲存裝置，供不特定人從事遊戲娛樂之營利事業。」，而「Ｉ３０１０３０電子資訊供應服務業」其定義內容則為：「凡運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄、及各類文字、影像、聲音等資料之業務。網際網路內容提供者、網際網路平台提供者亦或應用服務提供者亦歸入本細類。」兩者定義及內容大相逕庭，分屬不同大類：Ｉ大類係「專業、科學及技術服務業」，而Ｊ大類係「文化、運動、休閒及其他服務業」，原告主張兩者定義內容差別僅在於有無擷取網路遊戲軟體或以磁碟、光碟供人遊戲娛樂供人遊戲而已，若是提供電腦讓人收發電子郵件．．．，當屬「電子資訊供應服務業」，惟由系爭臨檢紀錄表所載內容可知原告營業場所確有提供遊戲供不特定人士擷取把玩之事實。又按「當事人主張事實，須負舉證責任，倘其所提出之證據，不足為主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實．．．。」最高行政法院三十九年判字第二號著有判例，本件臨檢紀錄表已清楚記載原告之違規事證，自不容原告空言置辯。
⒌原告訴稱：．．．經勸阻無效後即將電腦關閉，那當場是要出人命的，出了人
命誰要負責呢？被告之處理方式不僅於法無據、且不合情理乙節；按被告係依據系爭臨檢紀錄表作成，該紀錄表為公務員依法製作之公文書，自有實質證據力，被告依據該紀錄表之記載，認定其營業項目，自屬適法；再查從事商業活動有其一定之商業風險，對於營業成本、人事費用、大環境之改變本應有所考量並承擔風險，原告自不得以其本身事項或經濟景氣與否對抗法令之規定，本件原告如發現消費者於店內打電腦遊戲時，即應善盡其管理義務，勸導現場客人勿打玩電腦遊戲，並於勸導無效後即應採取關閉電腦等措施，原告卻任由客人任意打玩電腦遊戲，有違商業登記法第八條第三項「不得經營登記範圍以外之業務」之規定，已符合行政罰之構成要件，被告依商業登記法第三十三條規定處以罰鍰並命令其應即停止經營登記範圍外之業務，並無違誤。至原告訴稱如不幸遇到黑道兄弟正在玩遊戲，經勸阻無效後即將電腦關閉，當場是要出人命的假設性刑事問題乙事，原告或其現場管理人自亦可向派出所或司法警察機關請求安全之維護，原告所訴顯係托詞，自不足採。
⒍原告訴稱：本店電腦是不提供玩遊戲，遊戲係客人自行攜帶或上網擷取下載．
．．，怎會違反商業登記法規定乙節；查原告所經營之營業項目，屬資訊休閒業之營業項目，縱使遊戲均由客人自行攜帶或上網擷取下載，其所經營之營業項目，仍屬資訊休閒業之營業項目，此觀前開「Ｊ７０１０７０資訊休閒業」營業項目代碼定義可知，原告未取得資訊休閒業之營業項目即經營該項業務，自有違反商業登記法第八條第三項之規定，依同法第三十三條第一項之規定論處，乃屬當然。
⒎至原告訴稱：行政罰與刑罰之構成要件雖有不同，而刑事判決與行政處分，原
可各自認定事實，惟認定事實須憑證據，倘無證據足資認定有足以構成行政罰或刑罰要件事實存在，即不得僅以推測之詞予人處罰乙節，按司法院釋字第二七五號解釋：「人民違反法律上義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任要件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自已無過失時，即應受罰。．．．」，本號解釋係採推定過失責任，一經違反禁止規定或作為義務，即推定為有過失。原告雖訴稱不提供內置遊戲或線上遊戲供人打玩，而客人打玩遊戲部分，乃自行攜帶遊戲軟體或自行下載，惟依資訊休閒業之定義，原告係提供特定場所及電腦資訊設備，容許消費者於其營業場所內打玩電腦遊戲，已屬經營資訊休閒業。況原告於深夜供人於店內打玩遊戲，若以遊戲軟體係客人自行攜入，而得主張免責，則「公司行號營業項目代碼表」所為行業別之定位及歸類，即無實益，商業登記法第八條第三項之規定亦將形同具文，原告所訴，不足採信。
理 由
一、按商業登記法第六條第一項之規定，商業登記之主管機關在直轄市為直轄市政府。惟查台北市政府業依地方制度法第二十七條第一項規定，以九十年七月十日府法三字第九○○七七七六八○○號令訂定發布「臺北市政府商業行政委任辦法」，將商業登記法中有關台北市政府權限事項委任被告以其名義執行。次按商業登記法第八條第一項、第三項規定：「商業開業前，應將左列各款申請登記．．．
三、所營業務。．．．」「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」第十四條規定：「登記事項有變更時，除繼承之登記應於繼承開始後六個月內為之外，應於十五日內申請為變更登記。」第三十三條規定：「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。經主管機關依前項規定處分後，仍不停止經營登記範圍外之業務者，得按月連續處罰。」又按經濟部八十七年十二月十五日經商字第八七二三○一八九號函釋：「主旨：檢送本部『研商電子遊戲機之主機板與框體查驗貼證實施要點及電視遊樂器或電腦附設投幣裝置營業如何登記管理』會議紀錄乙份，請查照。．．．六、會議決議．．．（二）討論提案─有關業者利用電視遊樂器或電腦（磁碟、硬碟、光碟或網際網路）附設投幣裝置，從事營業行為，應歸屬於何種行業？如何管理案：⒈上列營業型態，均非屬電子遊藝場業。⒉以電腦使用網際網路之相關軟體及資料提供消費者，以電腦裝置磁碟片、硬碟、光碟片內儲存軟體資料供人遊戲．．．等方式或類似方式，收取費用之營業行為，應輔導業者，依公司行號營業項目代碼表登記為Ｊ７９９９９０其他娛樂業．．．」九十年三月二十日經商字第○九○○二○五二一一○號公告：「．．．說明．．
．二、按現行網路咖啡經營業務，係依實際經營之內容，分別登記有飲料店、電子資訊供應服務業及其他娛樂業（須具體訂明），針對上開事項，本部商業司曾於八十九年十一月三日邀集各縣市政府相關單位及業者，共同研商網路咖啡業應如何定位及究應歸類於資訊服務業或是娛樂業項下，最後決議增列『資訊休閒服務業』．．．三、參照行政院主計處中華民國行業標準分類，小類『９００休閒服務業』，凡從事綜合遊樂園、視聽及視唱中心、特殊娛樂場所、電子遊戲場業等經營及其他休閒服務之行業均屬之。本案『資訊休閒服務業』擬比照前揭主計處行業標準分類之精神，將其歸類於娛樂業項下範疇。此外，將現行『Ｊ７９９９９０其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放ＣＤ、ＶＣＤ供人聽音樂及觀賞影片）』整併歸屬於『Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業』，其定義內容為『提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。』」九十年十二月二十八日經商字第○九○○二二八四八○○號公告：「公司行號營業項目代碼表增修代碼內容．．．４．Ｊ７０１０７０資訊休閒業（原為資訊休閒服務業），提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。」九十二年六月三十日經商字第○九二○三六八六一○號公告「公司行號營業項目代碼表」修正「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」，其定義為「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以非連線方式結合資料儲存裝置，供不特定人從事遊戲娛樂之營利事業」。
二、原告經台北市政府核准在台北市○○區○○街○○○號一、二樓開設「企業戰士資訊用品社」，領有台北市政府核發之營利事業登記證，核准登記之營業項目為：「一、Ｉ３０１０１０電子資訊供應服務業（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲）二、Ｆ２１８０１０資訊軟體零售業三、Ｅ６０５０１０電腦設備安裝業（赴客戶現場作業）四、Ｆ２１３０３０事務性機器設備零售業五、Ｆ２０３０１０食品、飲料零售業（不得佔用停車場）」。嗣北市中山警分局圓山派出所於九十二年七月七日零時五十五分派員至現場進行臨檢，查獲原告設置電腦供不特定人士上網擷取網路上資源及打玩電腦遊戲之情事；經北市中山警分局函報被告等相關權責機關處理。嗣被告審認原告未經核准擅自經營登記範圍外之資訊休閒業務，違反商業登記法第八條第三項規定，乃依同法第三十三條第一項規定，處原告三萬元罰鍰，並命令立即停止經營登記範圍外之業務。原告不服，主張被告並無作成原處分之管轄權，且原告僅提供電腦並未供人玩遊戲，而警察臨檢乃係以「網咖臨檢範例」抄寫於臨檢紀錄上，並未就實際情形記載，而伊店內縱有客人打玩遊戲，亦該客人自行上網或攜帶光碟所致，伊亦無從禁止云云，以資抗辯。
三、經查：㈠按商業登記法第六條第一項規定「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄
市為直轄市政府．．．」，地方制度法第十八條第一項第七款第三目規定「直轄市工商輔導及管理」屬地方自治事項；另台北市政府於九十年七月十日以府法三字第九○○七七七六八○○號令發布商業行政委任辦法，將商業登記法中該府之權限委任被告執行。是以，被告依商業登記法規定就「公司行營業項目代碼表」之各類行業別，認定其實際經營業務有無符合規定並作成處分，自屬於法有據。
原告訴稱被告並無有作成原處分之管轄權限，顯有誤會。
㈡本件原告經營之「企業戰士資訊用品社」經北市中山警分局圓山派出所於九十二
年七月七日零時五十五分進行臨檢時，查獲其有設置電腦供不特定人士上網擷取網路上資源及打玩電腦遊戲之情事，業據證人即本件承辦警員林恆廷到庭供證確係見及原告店內有客人在玩遊戲，並經原告在場職員確認無誤後在臨檢紀錄上簽名，該紀錄確係依實際所見而記載，並非依制式臨檢範例而抄錄等情甚詳，此外復有經原告員工梁慧伶簽名並按捺指印之北市中山警分局圓山派出所臨檢紀錄表影本乙份附卷可稽。原告稱警員乃係依警方臨檢範例抄襲而記載，顯無可採。
㈢本件原告實際經營利用網路功能供消費者至網站擷取或下載遊戲軟體供人娛樂之
行業，已如前述，而經查經濟部八十七年十二月十五日經商字第八七二三○一八九號函附會議記錄將該行業歸類於Ｊ７９９９９０其他娛樂業；嗣九十年三月二十日經商字第○九○○二○五二一一○號公告，將現行「Ｊ七九九九九○其他娛樂業」整併歸屬於「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」。經濟部又以九十年十二月二十八日經商字第○九○○二二八四八○○號公告修正為「Ｊ７０１０７０資訊休閒業」，其定義與內容為「提供特定場所及電腦資訊設備以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。」另復於九十二年六月三十日經商字第○九二○三六八六一○號公告「公司行號營業項目代碼表」修正「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」，其定義為「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以非連線方式結合資料儲存裝置，供不特定人從事遊戲娛樂之營利事業」。
是以，原告如欲經營該項業務，自應依商業登記法第十四條之規定，先向主管機關申請營利事業變更登記，並經主管機關核准後，始得經營；惟觀諸原告所領前開營利事業登記證，其營業項目並未包括「Ｊ７０１０７０資訊休閒業」業務。
是原告未經申請營利事業變更登記，擅自經營登記範圍外之資訊休閒業務，其違章事實明確，洵堪認定。
㈣至原告固稱警察在伊店內所查獲有客人利用電腦打玩遊戲，乃係客人自行上網下
載或帶光碟為之，伊無從制止，且伊店內亦有告示牌告知不可上網擷取下載遊戲云云，惟原告既以電腦提供客人使用，本即可知客人可能上網或自行攜帶光碟打玩遊戲，原告如發現消費者於店內打電腦遊戲時，即應善盡其管理義務，勸導現場客人勿打玩電腦遊戲，並於勸導無效後即應採取關閉電腦等措施，原告卻任由客人任意打玩電腦遊戲，顯有容任客人為此行為，自亦難諉其無違商業登記法第八條第三項「不得經營登記範圍以外之業務」之規定，已符合行政罰之構成要件，至原告固稱其店內亦有告示牌，要求客人不得有上開擷取下載遊戲行為，惟原告除本次被查獲，復於九十三年十月五日仍被查獲有同此情形，此有被告九十三年十月十一日北市商三字第０九三三四六二七七００號函影本附卷可參，足徵原告上開告示牌亦僅為掩飾其違規行為所為，否則焉有一再被查獲有違規之行為，從而亦難因此即免其違規之責任。
四、綜上所述，本件被告以原告未經核准擅自經營登記範圍外之資訊休閒業，違反商業登記法第八條第三項規定，依同法第三十三條第一項規定，處三萬元罰鍰，並命其應即停止經營登記範圍外之業務，並無不合。訴願決定予以維持，亦屬妥適，原告仍執前詞指摘原處分及訴願決定，為無理由，自應予以駁回。
四、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 三十 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 七 庭
審 判 長 法 官 鄭小康
法 官 林金本法 官 黃秋鴻右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 一 日
書 記 官 黃倩鈺