臺北高等行政法院判決
92年度訴字第05161號原 告 甲○○訴訟代理人 何兆龍律師
梁育純律師被 告 經濟部代 表 人 乙○○部長）住同訴訟代理人 戊○○
丁○○己○○上列當事人間因水利法事件，原告不服行政院中華民國92年10月3日院臺訴字第0920090189號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告未經申請許可，於民國（下同）92年2月24日在南投縣○○鎮○○○段洞角小段濁水溪河川區域內採取土石，經被告所屬水利署第四河川局會同南投縣警察局集集分局查獲，被告以原告違反水利法第78條之1第3款規定，依同法第92條之2第7款規定，以92年5月13日經授水字第09220245450號處分書處原告罰鍰新臺幣（下同）100萬元。
原告不服，以其係受僱於訴外人丙○○載運砂石，約定每立方公尺100元運費，由南投縣集集鎮載運至雲林縣林內鄉松興砂石行，其曾前往該砂石行查明為合法設立，且林君亦表明採取砂石係經申請許可，而所載運砂石為林君僱用挖土機司機吳俊仁挖取，其不知挖取砂石之範圍、深度是否合法，縱屬盜採，亦非其所為云云，提起訴願，遭訴願決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：⒈原告承認有載運土石行為，載運是否係屬採取土石之部分
行為？⒉原告就本件查獲之採取土石行為有無故意或過失？㈠原告主張：
⒈原告於92.2.13.經雇用人丙○○臨時邀雇，自案發地即南
投縣集集鎮載運砂石至雲林縣林內鄉松興砂石行，言明每趟來回約80公里之運費每方米100元，惟以不超過15里米之限制，即每車次1500元，並無超額之非法利益。原告為慎重起見，經事前查明受貨人即松興砂石行為合法業者，即雇用人丙○○表明系爭砂石之來源合法，且出示『同意書』及『發票』為證，以實其說；亦即，本件之行為客體，確係案外人成功砂石行因承攬被告所屬水利署第四河川局之『濁水溪雙龍橋段緊急疏濬土石標售計畫及河道整理工程』時，同時標買濬渫所出之砂石計8000方米 (業界稱為『級配』)，於92.1.26.即新頒水利法92.2.6.實施前，轉售於丙○○並將之暫存於案發地之『倉庫』中，嗣後丙○○再轉售於松興砂石行，於案發日即92.2.24.轉運之際為所『查獲』。
⒉依上基礎事實觀察，原告於受雇載運之前，既極盡砂石運
輸業者於義務上行為應注意之能事，經查獲明載運物之來源不合法；故，縱能證明雇主丙○○所示來源證明出於偽造或虛偽表明，亦非受雇者所能查證之範圍；或依學說上之無『期待可能性』理論，乃吾人果然期待原告不顧自己受雇機會之得失，以雇主表明貨源正當仍不足為信而拒絕受雇，蓋此種期待，恐為事實上不可能，而有原告不應負過失之責任。雖案發日載運之際，為管理機關所『查獲』，惟如再證明原告所有砂石車上之『砂石贓物』，卻屬前述8000方米之一部，且為丙○○合法私有時，固無可罰原因；即使依民法第815條之『添附』效果，而認該批砂石已非私有，則案發日轉運而『起貨』，仍係繼續先前核准『採取』後之移置，並非未經申請之『擅採』行為；或縱再誤認先前之標買後合法採取未經許可，亦僅能依行為時水利舊法之輕處罰 (最高罰額三萬元)，而無新法重罰 (最高罰額五百萬元)適用之餘地。此外，依92.7.24.被告訴願答辯書『理由一』後段所載：『‧‧‧及依同法第九十三條之四規定，主管機關得限令行為人回復原狀、拆除、清除或適當處分其設施或建造物』云云，其中，『拆除、清除或適當處分其設施或建造物』部分，固係指違反第78條之1第3款以外之條款而言，要與本件無關；但『回復原狀』部分，既係指『限令行為人』將『盜採』之土石回填原處之意，否則，屆期不遵行者，將有『按日連續罰鍰』之虞；惟此處所謂『行為人』，應係指原告而言，卻迄今仍未由被告於『處分書』，或另函『限令回復原狀』，究其原因，無非以出運之砂石為丙○○私人合法所有，而與所謂『盜採砂石無關』；可徵諸92.5.13.『經濟部處分書』之處分主文中，並未為『限期回復原狀』之處分，雖『處分書』另註明：『遭盜採砂石現場已無法回復原狀』等語，惟查，其既認係『盜採砂石』之現行犯，且已知龐大體積之『贓物』，已移置於40公里之外，如為公益所需，斷無不能『限期回復原狀』之可能，是證，所認『盜採砂石』並不實在，且與上述訴願答辯書所載『限令回復原狀』有自己的矛盾。
⒊在案發時地，原告既與裝填者即挖土機司機吳俊仁素昧平
生，初認其係代表丙○○將交運物剷起『交付』置載具上，而符合『運送』之合意；至於堆積於啟運地之『貨品』，其『倉庫』是否深及地面以下，即因『貨品』與『倉庫』底部同其質料，縱土石專家尚無從分辨公產或私有，『即非載運者本人直接所選擇生活上之地位，而怠於業務上必要注意之成立要件，僅因怪手司機怠於業務上之注意 (按該司機實亦無從分辨)，致間接管理該事務之人並非能注意而不注意，自不能令負業務上過失之責』 (20年上789判列參照)，茲再參照該判例所舉事例，本件直接從事剷土石上車者，係挖土機司機吳俊仁 (查亦雇主丙○○所雇臨時工)，並非載運者即原告所為，如吳俊仁未經臨時雇主特別說明致超剷公有土石上車之情事，係其無法分辨公私有土石之界限所致，更非原告所能注意，自難令負責任。乃原告基於信賴原則，經雇用人事前表明來源合法並事後出示取締機關之官方文件，證明所交運之砂石係其前手向機關標買後，經其價購所得，因信其來源正當，始允為載運，洵無受雇運送者不能自證無過失之情事。從而，訴願決定書，顯然對於『業務過失』一詞之法意，有所誤會。上述被告『訴願答辯書』及行政院『訴願決定書』既均認定：『處分人以載運沙石為業，基於業務行為之注意較一般人為高，其未經查證丙○○所言是否屬實，即依指示載運土石，顯有過失』，顯已明知原告係從事運輸砂石以獲得報酬為業，僅因為經查證雇主所言載運物來源合法與否，即允載運，顯有過失一節，除『未經查證、顯有過失』明顯不實 (按來源合法之表明與所示文件相符，至文件之真偽應非注意能力所及不得為『過失』之指摘)外，退萬步言，縱有『過失』，亦僅止於為報酬而允為載運之部分而已，殊難認與雇主犯『盜採砂石』有關；則被告處分書、訴院答辯書及行政院訴願決定書等所載：『原告未經許可採取土石』者，尚屬無可稽考。
⒋行政院『訴願決定書』駁回訴願理由中，援引司法院釋字
第275號解釋前段，‧‧‧係明示『凡違反未發生損害或危險之禁止規定者，推定有過失而應受行政處罰，但如其能自證無過失時，仍可免罰』，其重在故意行為仍應處罰，卻賦予能自證無過失者有平反免罰之機會。惟本件援引而漏載該號解釋後段：『行政法院62判30號判例謂『行政罰不以故意或過失為責任條件』，及62判350號判例謂：
『行政犯行為之成立，不以故意為條件，其所以導致偽報貨物、品質、價值、等級之原因為何，應可不問』，其與上開意旨不符部份，與憲法保障人民權力之本旨牴觸，應不再援用』後，發生問題。‧‧‧本件受雇承運砂石，既已事前額外查證收發雙方均無不法之情形並符合出示之書證，則對於同一『倉庫』內之同質貨品，其分別屬於合法與非法之界限何在，就行為人本身而言，應非其『職業上』應盡之注意義務，而不得課行為人以此義務之責任非難。
⒌被告以原告係單純一人犯罪之『單獨犯罪』，照章科處行
政罰鍰100萬元 (刑事部份已移送檢查署偵辦中)，但訴願委員會則以原告與怪手司機吳俊仁，共同為雇主丙○○盜採及載運砂石，致三人彼此間有『行為分擔』，再以共同違法水利法之『共同正犯』論處，即證兩機關之認定有嚴重衝突，蓋後者共同正犯之成立，不但應有犯意之聯絡，更須有犯罪行為之分擔實施。惟查，本件原告於事前既與吳俊仁素昧平生，復未經證明與雇主丙○○有共同謀議之證據，原告僅與丙○○間，依私法上契約受雇運送砂石，並已盡『職業上』有關事項或附隨業務應行特別注意之義務，就行為人本身，已無過失可言，即無『過失』之理由，而不得課原告以此義務及責任非難，足認被告係以『推測理想之詞』為認定之基礎，其指摘原告未經申請許可採取土石所為處分，洵有未當。行政院決定書，指兩司機彼此間，『共同』為其雇主分擔『盜採』及『載運』砂石之行為，即應論以『共同』違反水利法而言；且主、雇三人間，除『共犯』違反水利法第78條之1第3款『擅自在河川區域內採取或堆置土石』之規則，依同法第92條之2第7款之罰則，原應各處100萬元以上之罰鍰外，另共同觸犯刑法上『盜採砂石』之罪責。惟‧‧‧於本件，原告初識怪手司機及雇主丙○○，同時分別首度受雇於丙○○，如未經證明三人之縱橫關係間有犯意聯絡，依『共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，對其結果共同負責』 (請參28上3110判例)，『共同正犯，必須有意思之聯絡』(請參30上2132判例)，因此，上述所載: 『‧‧‧共同為雇主丙○○盜採及載運砂石，彼此間有行為分擔，依法即應以共同違反水利法論處』，既查無犯意之聯絡，難謂為『共同正犯』。
⒍綜上，‧‧‧原告於本件同一『載運砂石』之行為，原處
分於認定犯『竊盜罪』時，以『顯有過失』為構成要件(與『故意』無關)，另於認定違反『未生損害或危險之禁止規定』時，則以『推定過失』為構成要件 (與『有、無認識之過失』無關)。前者之『竊盜罪』固不以『過失』為構成要件，應不成罪；於後者違反『禁止規定』，既認係原告『顯有『重大』過失』所致，依釋字第275號解釋『仍須以過失為責任條件』，並非『推定之過失』至明，至於，所謂『重大過失』之存否，尚非砂石運輸業者業務行為應注意之義務，已如前述，另松興砂石行既未因故買而受非難，其收贓既虛，則原告正當受雇載運砂石，遽認係犯罪之『行為分擔』自偽，因此，關於『竊盜』及『行政罰鍰』之構成要件，均不能成立。蓋行政罰鍰固無阻卻刑罰之效力，反之，亦不得以違反水利法而擴充解釋為盜採之違反，再誤兩司機之『同時犯』為『共犯』，並渠等均與雇主間無『犯意聯絡』所不能成立的『共同正犯』，反射為行政罰之處分要件。疑有執政者僅為建立新法甫行之『威信』，而以升斗小民為祭，固屬苛政，再『罰鍰』係以『告誡』為目的，但『一百萬元』對於以體力糊口之工作者而言，已超越客觀上告誡之範圍，且依法不能停止執行，實無異宣判原告舉家之死刑。
⒎按「被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。犯罪
事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」刑事訴訟法第154條定有明文。「認定不利於被告之事實，須依積極證據認定之，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告事實之認定，更不必有何有利之證據。」最高法院30年上字第816號定有先例。
⒏被告所認定原告有違反水利法之規定，業經臺灣南投地方
法院檢察署檢察官不起訴處分書，不起訴之理由為：「經查：被告吳俊仁等人之挖取或載運之時間大部分均為白天，此亦可扣案之出貨單時間大部分為早上下午之時間，則就此以此與一般盜採砂石之人，為避免遭檢警調等司法機關追查，而大部分利用深夜之，顯不相同；另輔以被告吳俊仁、甲○○等二人，均係單純受僱於共同被告丙○○從事挖取或載運砂石等行為，均僅係聽從雇主之指示而為工作，再查無其他積極證據，足資審認吳俊仁、甲○○等人，於挖取或載運砂石之事前或事中，有犯意聯絡或行為分擔之情形，實難遽認被告吳俊仁、甲○○等人，對於共同被告『丙○○』以合掩護非法所為之竊盜犯行，應負共同正犯之責。是本案認被告吳俊仁、甲○○等二人，此部份之嫌，均屬不足。」等語。
⒐原告並無違反水利法之規定，已如前述，則被告課以原告
系爭100萬元之罰鍰之行政處分即顯為違法，殊不值維持，應予撤銷，而訴願決定，依法亦不得維持而應一併撤銷；從而被告已受領原告所繳付之16萬元係無理由受領，即應返還原告。請判決如原告起訴之聲明。
㈡被告主張：
⒈依水利法第78條之1第3款規定，河川區域內之採取或堆置
土石行為，應經許可始得為之；其有違反者，應依水利法第92條之2第7款所規定處100萬元以上500萬元以下罰鍰。
⒉查原告未經許可，擅自在南投縣○○鎮○○○段洞角小段
濁水溪河川區域內採取土石，經被告所屬水利署第四河川局會同南投縣警察局集集分局於92年2月24日查獲，有經原告簽名捺印之現場取締紀錄及現場位置圖等影本附卷可稽，原告在河川區域內採取土石之違法事實明確。又人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰（參照司法院釋字第275號解釋）。本案原告所稱雇主丙○○表明其採取砂石係經申請許可，惟以原告係以載運砂石為業，基於業務行為之注意義務較一般人為高，其未經查證丙○○所言是否屬實，即依其指示載運土石，顯有過失。另原告為砂石車司機、吳俊仁為怪手司機，共同為雇主丙○○盜採及載運砂石，彼此間已有共同犯意及行為之聯絡，故被告所為處分並無不當，原告所訴不足採信。
⒊綜上所陳，本案基於維護河川正常機能及河防安全之河川
管理需要，依法所做處分及訴願決定，並無違誤，原告主張為無理由，請判決如被告之聲明，以維法制，確保維護河防安全。
理 由
一、被告之代表人原為林義夫，於訴訟進行中變更為乙○○，茲據其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按「河川區域內之下列行為應經許可：．．．三 採取或堆置土石．．．。」水利法第78條之1第3款定有明文。次按「有下列情形之一者，處新臺幣一百萬元以上五百萬元以下罰鍰：．．．七 違反第七十八條之一第三款、第七十八條之三第二項第三款規定，未經許可採取或堆置土石者。」亦為水利法第92條之2第7款所規定。
三、查原告未經許可，擅自在南投縣○○鎮○○○段洞角小段濁水溪河川區域內採取土石，經被告所屬水利署第四河川局會同南投縣警察局集集分局於92年2月24日查獲，有經原告簽名捺印之現場取締紀錄及現場位置圖等影本附卷可稽，審該經原告簽名捺指印之現場取締紀錄違反法令事實第二點載為：「經會同集集分局人員至現場勘查，於右述地點有貳部挖土機及壹部拖式砂石車，施行清除土石作業，惟查該地點施作範圍未向本局申請許可。」而原告指稱之雇用人丙○○因本案盜取土石之案件，亦經臺灣南投地方法院檢察署檢察官以九十二年度偵字第八九一號提起公訴，並經臺灣南投地方法院以九十三年度投刑簡字第一二一號刑事簡易判決被告丙○○因違反水利法等案件，判處竊盜，處有期徒刑伍月，如易科罰金以參佰元折算壹日確定在案，復有該刑事簡易判決在卷足佐，原告亦自承確有以砂石車參與載運之行為明白在卷，足見原告等人受雇在上開河川區域內採取載運土石之行為確屬未經許可之違法採取及載運明確。於茲須進一步探討者為原告主張自己之載運行為並非採取行為之一部，暨自己因不知情且刑事部分業獲不起訴處分確定在案，並無故意或過失可言，因而對之科罰有所違誤等云。
㈠按土石採取法第三條第一項第二款規定：「採取土石，應
依本法取得土石採取許可。但下列情形，不在此限：．．．二、實施整地．．．。」，考其立法意旨，為採取土石以取得土石採取許可為原則，防止不當土石採取造成相關災害，如實施整地為目的之非大量採取土石外運，乃例外不需取得土石採取許可。再者，於河川區域內之採取土石，基於保護及管理河川需要而制定之水利法自應優先於上開土石採取法規定而適用，始得以保護河川區域，落實確保河川正常機能及河防安全。又人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰，亦經司法院釋字第275號解釋在案。
㈡查水利法第78條之1第3款規定禁止在河川區域採取土石，
以之對照前開土石採取法第三條第一項第二款規定之文字，「採取土石，應經許可，但實施整地．．．不在此限」，是知單純狹義採取土石未加以載運離開現場者，應屬「實施整地」之範疇，而採取土石後加以載運離開現場者，則已非單純採取土石實施整地之範疇，而屬既「採」又「取」土石之一部行為矣。故而原告訴稱本件將採取之土石載運離開現場，尚非採取行為之一部等云，要屬誤解法令，容有未合，而無足取。
㈢原告另訴稱雇主丙○○表明其採取砂石係經申請許可，且
因對方有出示同意書及統一發票證明是合法採取土石，因此應允載運，對本件採取土石並無故意或過失行為云云。然查，原告係以載運砂石為業，基於業務行為之注意義務較一般人為高，況且所提統一發票僅載明成功砂石行出售「碎石總料」四十萬元而已，無法看出與本件之直接關聯，另同意書亦僅記載承包商成功砂石行及譽盟營造有限公司，就「濁水溪雙龍橋段」緊急疏濬土石標售計劃辦理第一次修正（變更）設計，增加土石價金，他方願照第一次修正（變更）設計後圖說施工之同意書而已，與本件採取土石地點係在「南投縣○○鎮○○○段洞角小段濁水溪河川區域內」顯然欠缺任何關聯，分別有原告所提出之上開統一發票及同意書影本各附卷足考，是故原告所提之統一發票及同意書亦無法為有利於原告主張事實之認定，足證原告未經查證丙○○所言是否屬實，即依其指示載運土石，其顯有過失亦明。是以，本件原告非以整地為目的之挖掘土石，而係大量採取土石外運，已無土石採取法第三條第一項第二款之適用，且係於河川區域為之，既未申請許可，自屬違反水利法第七十八條之一第三款規定，其主張並未參與土石採取云云，並不足取。依司法院釋字第275號解釋，原告既不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰，自須對其過失行為負行政罰責。
㈣至刑事部分，原告業經檢察官不起訴處分確定在案，固有
該不起訴處分書影本一份在卷足稽，證明原告並無故意採取土石之行為，但並非謂原告對於本件採取土石行為毫無過失行為，且行政罰與刑事罰各有其立法政策及立法目的，並不當然發生互相拘束效力，原告認刑事部分業經不起訴處分確定即足認其無故意過失等語，要屬對行政罰與刑事罰混淆，亦不足採，附此敘明。
四、綜上，原告所訴均無可採，從而被告據依首揭規定裁處原告罰鍰100萬元並無違誤。訴願決定予以維持，亦無不合，原告仍執前詞訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 2 月 17 日
第六庭審判長法 官 林 樹 埔
法 官 許 瑞 助法 官 陳 鴻 斌以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提理由書狀 (須按他造人數附繕本)。
中 華 民 國 94 年 2 月 17 日
書記官 蔡 逸 萱