臺北高等行政法院裁定 九十二年度訴字第五二九一號
原 告 甲○○
楊炯敏訴訟代理人 丁○○被 告 桃園縣政府代 表 人 乙○○縣長）訴訟代理人 丙○○右當事人間因損害賠償事件，原告對被告提起一般給付訴訟，本院裁定如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。次按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」又「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」行政訴訟法第四條第一項、第八條第一項及同法第七條分別定有明文。
二、原告起訴意旨略以：原告之被繼承人楊祥煙殘存之保留耕地，○○○鄉○○○段十五間尾小段第一二、一三、一一一二、一一一三、一一一四、一一一五、一七、一八、一五一一，大坡段大坡小段一八二、一八四○○○鄉○○○段十五間尾小段一四、八、一一一一、一五一二及十五間小段二四地號等十七筆土地，持分均為四十八分之一。其中大坡段大坡小段一八二地號土地，面積四．二一一四公頃，持分四八分之一，分割為一八二地號、一八二之三地號、一八二之四地號、一八二之五地號、一八二之六地號、一八二之二土地土地六筆。民國四十二年政府放領，分割之錯誤，誤將其中四筆土地應保留之持分，即一八二之三地號，面積一．三六七四，一八二之四地號，面積０．四一六二公頃、一八二之五地號，面積一．０二四五公頃，一八二之六地號，面積０．二七三五公頃，均持分四八分之一（下稱系爭土地），全部放領，又因土地重劃及買賣已移轉於第三人所有，致使無法塗銷錯誤放領之登記，又無權對第三人提出任何主張，詳如原告九十年十一月一日陳情書及被告九十年十二月廿四日九十府地籍字第二五九七六一號函所示。本件既因被告徵收放領分割之錯誤，造成原告受有面積六厘四二土地所有權之損害，自應由被告負賠償之責。又系爭土地平白失去，使原告無法耕作，自五十二年開始，每年之損失即為該土地之生產量，被告應按新台幣折付給原告。按繼承人自繼承開始時，承受被繼承人財產上之一切權利義務，原告為楊祥煙之子，於繼承開始時，依法自有繼承楊祥煙財產之權利。本件既因被告未按保留持分保留而將系爭土地全部放領，致生原告之損害，原告自得依「結果除去請求權」，請求被告機關賠償原告所受損害。結果除去請求權，係由德國學說及判例所建立之制度，乃人民因權利受公權力之違法干涉，請求排除該違法干涉之事實結果，以回復原有狀況之權利，用以補充國家賠償之不足。本件因被告之違法行為於國家賠償法施行前即已發生，無適用國家賠償法之餘地，自應以結果除去請求權請求被告機關賠償。爰依法提起本件訴訟，請求判決㈠訴願決定、原處分均撤銷。㈡被告應給付原告八十六萬五千三百元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償曰止，按年息百分之五計付利息。
三、查：㈠原告訴之聲明第一項部分，原告於準備程序中審判長詢問訴之聲明時，聲明：
「訴願決定、原處分均撤銷」，惟按提起撤銷訴訟須有「原處分」及「訴願決定」存在，而查閱本件卷宗並無原處分及訴願決定書存在，是其請求對不存在之原處分及訴願決定撤銷，顯不備起訴要件，原告此部分之訴難謂合法，應予駁回，合先敘明。
㈡至於原告訴之聲明第二項，雖謂係依據公法上結果除去請求權，請求被告應給
付損害賠償金額及利息云云。惟所謂「結果除去請求權」，行政訴訟法第一百九十六條固有規定，然此必須合併提起撤銷訴訟，始得為之，本件原告前開撤銷訴訟訴既非合法而應予駁回，則其依據結果請求權請求損害賠償，即失所附麗。按行政訴訟法第八條第一項規定之一般給付之訴，須因公法上原因發生財產上之給付，或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，或因公法上契約發生之給付。且該等給付均非以作成行政處分為前提，亦即提起一般給付訴訟必須遵守該訴訟所為所有行政訴訟類型之補充性原則，如得提起其他類型之訴訟時，即不得提起一般給付訴訟。又按「行政法院並未具有上級行政機關之功能，不得取代行政機關而自行決定。故依行政訴訟法第八條所規定因公法上原因發生財產上之給付，而提起一般給付訴訟，其請求金錢給付者，必須以該訴訟可直接行使給付請求權時為限。如依法尚須先由行政機關核定或確定其給付請求權者，則於提起一般給付訴訟之前，應先提起課予義務訴訟，請求作成核定之行政處分。準此，得直接提起一般給付訴訟者，應限於請求金額已獲准許可或已保證確定之金錢支付或返還。本件原告請求給付損害賠償及其利息，並未經被告核定或確定其給付之請求權，尚須向被告提出申請，以確定其請求權，被上訴人逕行提起一般給付訴訟，即屬不備起訴要件，顯非適法且無可補正。」最高行政法院九十三年度判字第八十四號著有判決可資參考。據此，本件原告請求被告損害賠償之金額尚未確定明晰，有待被告機關之核定，原告於提起一般給付訴訟之前，應先經被告核定或確定其給付之請求權，亦即尚須向被告提出申請，以確定其請求，或提起課予義務訴訟請求作成核定之行政處分，始符法制。原告逕行提起一般給付訴訟請求給付損害賠償及其利息，即屬不備起訴要件，難謂合法，應予駁回。
四、本件原告之訟既不合法而應予駁回，則兩造實體上之主張，即無庸審究，併此敘明。
五、爰依行政訴訟法第一百零七條第一項第十款、第一百零四條，民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 四 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 六 庭
審 判 長 法 官 林 樹 埔
法 官 許 瑞 助法 官 曹 瑞 卿右為正本係照原本做成。
如不服本裁定，應於送達後十日內，向本院提出抗告狀(須按他造人數附繕本)。
附繕本)。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 四 日
法院書記官 蔡 逸 萱