臺北高等行政法院判決
92年度訴字第05211號原 告 甲○○
乙○○丙○○丁○○戊○○○己○○庚○○辛○○壬○○癸○○子○○丑○○寅○○卯○○
辰 ○右十五人共同訴訟代理人 李壁合律師被 告 臺北縣政府 設台北縣板橋市○○路○段○○○號代 表 人 巳○○（代理縣長）
住台北縣板橋市○○路○段○○○號訴訟代理人 午○○ 住同上
未○○ 住同上上列當事人間因建築執照事件，原告不服內政部中華民國 92 年
9 月 23 日台內訴字第 09 20006652 號訴願決定（關於請求撤銷84年土建字第822號建築執照部份），提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告於 91 年 10 月 25 日向被告臺北縣政府陳情謂渠等坐落臺北縣土城市○○路 ○ 段 ○○○ 巷居民於 66年所購之房屋，地號土城市○○○段大安寮小段 160--21 至160--46 號，一、何以當時法定空地、綠地等公共設施全歸地主所有，渠等未有持分？二、法定空地的社區道路為何可廢除合併歸地主？三、147 巷原係六米道路，為何變五米？何時被變更？四、藍天綠第建照 84 年第 822 號之核發程序為何？該工地最近開始整地施工並堵住道路出口云云。案經台北縣政府以 91 年 1 2 月 26 日北府工建字第0910633786 號函復：「二、所陳有關當時法定空地、綠地等公共設施全部撥給地主？社區道路為何可以廢除合併歸地主？147 巷道為何變五米等節，業經板橋地政事務所 91 年 11月 7 日北縣板地測字第 0910018487 號函復在案：：。三、台端指陳 65 土建字第 1127 號建照私設通路遭建商佔用一案，經查該建照原申請地號為土城市○○○段大安寮小段
159、160 地號，其中 160 地號全筆面積 8283 平方公尺，原建照土地使用權同意書僅同意部分使用 3884 平方公尺，該建照留設之私設通路部分面積均未計入基地面積。四、本府工務局核發之 84 土建字第 822 號建照於申請當時前開大安寮段大安寮小段 159、160 地號已細分為同小段共 23 筆地號，各筆地號分別登載一至三個建號，卷查 84 土建字第
822 號建照原申請資料顯示，申請基地各筆土地登記簿謄本、建物登記簿謄本及建築線指定現況圖皆未登載或標示前開
65 土建字第 1127 號建照號碼，建築線指定現況圖亦僅將說明二之私設通路標示為碎石路面（並未繪出原有通路形狀及位置），本府依卷附建築線指示圖辦理，於 84 年 7 月 13日核發上開執照。五、本案於 88 年間接獲台端等所陳私設通路之陳情文後，起造人獲知上情後已主動辦理 84 土建字第 822 號建照之變更設計，將前揭 65 土建字第 1127 號建照之私設通路恢復原狀，待該建物興建完成後本案私設通路即可恢復通行使用。」原告又於92年3月20日向被告陳情謂其所有坐落臺北縣土城市○○路○段○○○巷○弄房屋，係於66年間所興建完成並取得使用執照（66土使字第2713號），該住宅基地（土城市○○○段大安寮小段159及160地號）設有六米道路，左右各有開口通往中央路3段，以供公眾通行使用（編為中央路3段147巷），84年間，本件部分集合住宅之所有權人未經全體集合住宅所有權人之同意，於84年間，擅將系爭巷道劃入其建築範圍，申請准予核發84年土建字第
822 號建築執照在案，起造人又將前述道路入口圍鎖，造成原告僅能從右側道路進出，出入非常不便，且易造成危害公共安全，請求：一、撤銷84年土建字第822號建築執照。二、命起造人停工。三、命起造人將系爭巷道拆除路障恢復通行使用。被告機關以92年5月13日北府工建字第0920235760號函復：「二、有關台端指陳66土使字第2713號使用執照（65土建字第1127號建造執照）供通行使用六米道路圍籬拆除並恢復通行使用及該照核發相關情形乙節，經查本府前業於91年12月26日北府工建字第0910633786號函回覆聲請人等。
三、查本案尚未申報放樣勘驗，工地現場已先行動工，違反建築法第56條規定，將通知起、承、監造人依建築法第87條規定勒令停工，補辦手續並立即採取必要安全措施保護鄰房。」原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂就請求撤銷系爭84年土建字第822號建築執照部份，提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：⒈原處分（台北縣政府92年5月13日北
府工建字第0920235760號函）及訴願決定關於否准原告請求撤銷84年土建字第822號建築執照部份均撤銷。
⒉被告應撤銷其所核發84土建字第822號之建築執照。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：⒈原告能否再爭執被告所屬工務局核發之 84
土建字第 822 號建築執照之處分？⒉原告主張撤銷系爭 84 土建字第 822 號建
築執照，有無申請之法令依據？㈠原告主張之理由：
⒈按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為其損
害其權利或法律上之利益，．．．得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」，行政訴訟法第4條第1項定有明文。「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」同法第5條第2項亦有明文。
⒉本件因被告機關核發系爭建築執照，侵害原告等依法對
於系爭巷道取得之通行權，依吳庚教授所著「行政爭訟法論」所闡釋︰「建築法上之鄰人訴訟，即第三人主張主管機關核發之建築執照，已侵害其通行權或占用其相鄰土地，提起撤銷訴訟俾使建造執照失效，乃正確之選擇，．．．」。原告自得引據建築技術規則建築設計施工編第 2 條及內政部 75 年 3 月 24 日台內營字第368907 號函，請求撤銷系爭建築執照。
⒊對於被告機關答辯之駁斥︰
⑴被告機關雖以︰
①原告等建物之65土建字第1127號建照，原申請地號
為土城市○○○段大安寮小段159、160地號，其中160地號全筆面積8283平方公尺，原建照土地使用權同意書僅同意部份使用3884平方公尺，該建照留設之私設通路部份面積均未計入基地面積，而依內政部83年7月22日台83內營字第8303592號函、77年7月13日台內營字第615773號函等解釋︰「私設通路既不同於供公眾通行具公用地役關係之現有巷道，要非經土地所有權人，出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，並依法完成土地移轉登記手續者，應得申請新建時，依需要重新整體規劃。」、「關於利用私設道路通行，領有使用執照之原有合法房屋，申請增建、修建、改建時，得無須再檢具該私設通路通行同意書。」②起造人已主動辦理84土建字第822號建照之變更設計
，將前起造人已主動辦理84土建字第822號建照之變更設計，將前揭65土建字第1127號建照之私設通路恢復原狀，待該建物興建完成後本案私設通路即可恢復通行使用，則原處分機關未撤銷該84土建字第822號建照，並無不合云云。
⑵惟查：
①原告等所有建物之65土建字第1127號建照及使照，
原申請地號為土城市○○○段大安寮小段159、160地號，其中第160地號面積8283平方公尺，原建照土地使用權同意書雖僅記載同意部份使用3884平方公尺，惟土地所有權人保留「私設通路」所有權而未移轉登記者，所在多有，該私設通路乃地主與建商合建時即同意規劃提供作為該集合住宅之居民通行使用，並明載於該66年之使照竣工圖面中，事後更業經台北縣政府城鄉所編列為「中央路3段147巷」，鋪設柏油路及路燈，質言之，該「私設通路」土地既已作為通行使用，且起造人依此申請建照，自當依建築管理法令定其存廢或變更之合法性，不容土地所有權人擅依己意而為。被告機關答辯書引據之內政部函，就「私設通路既不同於供公眾通行具公用地役關係之現有巷道，要非經土地所有權人，出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，並依法完成土地移轉登記手續者，應得申請新建時，依需要重新整體規劃。」而言，明示土地所有權人就私設通路要申請新建時，仍必須於「出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，並依法完成土地移轉登記手續」，始有依需要將原私設道路重新整體規劃之餘地，惟本件被告機關完全未依此項程序，遽爾准許核發系爭建照，顯不合法！再者，內政部函所謂「關於利用私設道路通行，領有使用執照之原有合法房屋，申請增建、修建、改建時，得無須再檢具該私設通路通行同意書。」，乃適用於「領有使用執照之原有合法房屋」「增建、修建、改建」之情形，其解釋意旨無非因該等情形並不會影響原有合法房屋所有人之通行權益。茲本件領有66年使字第2713號使用執照（65土建字第1127號）之「原有合法房屋」包含原告等人之房屋，原告等從未同意申請增建、修建或改建；且系爭違法建照之房屋起造乃屬「新建」，亦非原有房屋之申請「增建、修建、或改建」，洵與前揭函示情形不合，被告機關斷章取義，誤會主管機關之函釋見解，更顯有違法之處！②起造人雖以辦理84土建字第822號建照之變更設計，
企圖掩飾開始之違法行徑，惟經詳細核閱其變更設計之結果，僅將原先舊有道路連接中央路3段之出口處，保留「29米」長度之通路，其與目前現場中央路3段147巷2弄巷道根本無法連接，其中間空地規劃為法定空地，除依法有綠化之必要，且與原先既有巷道更有相當大之高差，車輛根本無法通行！（如鈞院認有必要，可以至現場履勘）且觀其設計圖說，該建案有五棟建築物，均從系爭巷道出入，巷道入口尚有設置警衛室，則該社區將來極可能因考量其安全性而設欄阻隔非社區居民之外人進入，或拒絕鄰居通行（因有一段並非設計作為「私設通路」，況新建照起造人或其承購住戶勢將主張其建照之「私設通路」已與66年使用執照之「私設通路」不同），均可預見！建商縱為取得使用執照而對原告等為任何承諾，其效力亦不及於該建物之承購戶，故本件根本解決之道，仍應先撤銷原違法核發之建照執照，回復先前巷道，令建商重行規劃，否則將來俟新建社區之居民主張任意處理其「法定空地」，阻隔原告等之通行，原告等更加求助無門，豈非徒增人民之紛爭耳！㈡被告主張之理由：
⒈本件非屬行政處分：
謹按：「提起訴願，以有行政處分之存在為前提要件。所謂行政處分，乃行政主體就具體事件所為之發生法律上效果之單方的行政行為。至行政官署所為單純的事實敘述或理由之說明，既不因該項敘述或說明律效果，自非行政處分，人民對之，即不得提起訴願」，行政法院著判例可循（參照行政法院四十四年判字第十八號判例）。被告九十二年五月十三日北府工建字第０九二０二三五七六０號復函，僅係就訴願人陳情事項告知系爭建造執照核發相關程序，及供通行使用六米道路圍籬拆除恢復通行使用等，純屬單純事實之敘述，顯非就公法上具體事件所為之決定，並不對外發生准駁之效果，依前揭行政法院判例正解，應非屬行政處分，至為瞭然。
⒉原告有訴願法第十四條程序之違反：
次按：訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起三十日內為之。又；利害關係人提起訴願者，前項期間自知悉時起算。但自行政處分達到或公告期滿後，已逾三年者，不得提起，訴願法第十四條訂有明文。系爭建造執照既核發於八十四年間，已逾前述法令所訂時效至灼，縱前揭九十二年五月十三日北府工建字第０九二０二三五七六０號復函係屬行政處分（原告于九十二年六月十七日提起訴願）不論何者，本件顯已罹於時效消滅，依法應不得提起訴願及本件訴訟，要屬明顯。
⒊被告核發系爭建照（八四土建字第八二二號）並無違法：
謹按：「私設通路係指基地內建築物之主要出入口或共同出入口（共用樓梯出入口）至建築線間之通路。私設通路既不直接臨接建築線，其留設依建築技術規則建築設計施工編第二條規定，有其特定要件，且係申請供特定人使用，與供公眾通行或具公用地役關係之既成巷路不同，故不得以私設道路認定為既成巷路予以指定建築線。是私設通路既不同於供公眾通行具公用地役關係之現有巷道，要非經土地所有權人，出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，並依法完成土地移轉登記手續者，應得於申請新建時，依需要重新整體規劃。」次按：「關於利用私設道路通行，領有使用執照之原有合法房屋，申請增建、修建、改建時，得無須再檢具該私設通路通行同意書。」第按；「供公眾通行道路，應由市縣主管機關就其使用之性質、使用期間、通行情形及公益上需要而為認定，至其中使用期間按地役權之取得時效而定，依民法第八五二條之規定繼續並表現者為限，同時應合於同法第七六九條所規定二十年間和平繼續占有為要件。」迭經內政部八十三年七月二十二日台八三內營字第八三０三五九二號函、七十七年七月十三日台內營字第六一五七七三號函及七十一年十一月二十四日台內營字第一二二一一０號函分別解釋有案。起造人（藍天綠第建設股份有限公司，後變更為銓宏建設開發股份有限公司）於台北縣土城市○○○段大安寮小段一
五九、一六０等地號土地，八十四年申請建照當時已細分為同小段共二十三筆地號，原告所稱六十六使字第二七一三號使照竣工圖標示之系爭通路，係屬建築技術規則建築設計施工編第一條第三十四款所稱之「私設通路」，依法其性質僅係基地內建築物之主要出入口至建築線間之通路，按同條第三十二款關於「道路」之定義，並不包括「私設通路」已至灼然。又；系爭通路既屬原建築基地內各棟建築物之主要出入口至建築線間之私設通路，其功能僅係供基地內特定人通行使用，顯而易見，即與八十四年適用之「台灣省建築管理規則」第四條第一項第一款所稱「供公眾通行，具有公用地役關係之巷道」有別。爰依前揭法令，建築基地留設之「私設通路」，要非經土地所有權人，出具公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，並依法完成土地移轉登記手續者，應得於申請興建時，依需要重新整體規劃，尤無須再檢具該私設通路通行同意書。際此；系爭建照之核發，乃基於原有通行該通路之建物既經拆除，私設通路已無存在之必要，依法自得由通路土地及建築基地之所有權人出具土地使用權同意書後，重新辦理整體規劃（可促使都市老舊區域建築得以實現都市之局部更新，對於促進都市社區居住公益有莫大之俾益）。退步言，本件縱八十四年建照申請案所附建築線指定現況圖，將私設通路部分標示為碎石路面（並未繪出原有通路形狀及位置）由於係屬私設通路（非屬現有巷道無公用地役關係存在）據此；其拆除建物后重新整體規劃之當時，究又何來廢止或改道之必要？矧自六十六年原建築物完工取得使用執照之日起算，計至八十四年被告核發系爭建照日止，其通行期間充其量僅有十八年而已，根本亦不符公用地役權時間要素至顯。況且「私設道路既不直接臨接建築線，其留設依建築技術規則建築設計施工編第二章第一節第二條規定，有其特定要件，且係申請供特定人通行使用，與供公眾通行之既成巷路不同。故不得以私設道路認定為既成巷路予以指定建築線，：私設通路雖有台灣省建築管理規則第四條各款所定要件，並有二十年以上之地役權，亦不得視為既成巷道。」（參照行政法院八十年判字第九Ｏ九號判決）。原處分機關針對系爭私設通路，業於九十一年十二月二十六日以北府工建字第○九一○三三七八六號函復知聲請人，該案於八八年間接獲聲請人所陳述私設通路陳情文後，原處分機關主動要求起造人辦理八四土建字第八二二號建造執照之變更設計，已將原（六五土建字第一一二七號建造執照）之私設通路恢復原狀，待該建築物興建完成後，本案私設通路即可恢復通行使用。另變更後起造人（銓宏建設開發股份有限公司）九十二年九月二十三日函亦表明「：：保持和諧曾與毗鄰住戶協調，仍願承諾於建築完成後保留通路供毗鄰（中央路三段一四七巷二弄一至十六號及二之一號共十六戶）住戶永久無償通行使用，同時列入產權移交本公寓大廈管理委員會。且本公司於建築地下層施工中備有施工便道以供通行及緊急救難使用，公司每日派有專員維持暢通及維護行的安全。」⒋被告係依法發照：
系爭建照之起造人藍天綠第建設股份有限公司（後已變更起造人為銓宏建設開發股份有限公司），在土城市○○○段大安寮小段159等23筆土地申請建照，係取得全部土地同意書及聲請人所稱66使字第2713號使照竣工圖標示之系爭道路（即土城市○○○段大安寮小段160地號）之所有權人簡木火等人之土地同意使用書後方提出建造執照申請，故被告係依法發照。
⒌原告並非系爭建照之土地所有權人：
內政部 80 年 7 月 20 日台內營字第 50206 號函：「部份基地已留設私設通路供他人通行，申請建築時應否取得通行權人同意，按『建築物基地所留設之類似通路或私設通路，既尚未成為供公眾通行之道路，並無公用地役關係之存在其所有權人自得依民法第 765 條行使權利』，本部 68 年 5 月 5 日台內營字第 015406 號函釋有案，本案申請建築除不得違反原通路規劃使用之目的外，自毋須取得通行權人同意。」查系爭土地既屬私設通路而非屬公共地役關係之巷道（須於供通行之初，土地所有權人並無阻止情事繼續和平通達 20 年，且為不特定公眾通行所必要者），且本件土地使用權既屬起造人藍天綠第建設股份有限公司所有，本於前揭法令規定，原告僅係通行權人之地位，其得否阻止被告依法發照，殊有問題。
理 由
一、被告代表人原為蘇貞昌，嗣訴訟中變更為巳○○，茲由被告新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按「基地應與建築線相連接，其連接部份之最小長度應在二公尺以上。基地內私設通路之寬度不得小於左列標準：一、
長度未滿十公尺者為二公尺。二、長度在十公尺以上未滿二十公尺者為三公尺。三、長度大於二十公尺為五公尺。四
基地內以私設通路為進出道路之建築物總樓地板面積合計在一、○○○平方公尺以上者，通路寬度為六公尺。五、前款私設通路為連通建築線，得穿越同一基地建築物之地面層；穿越之深度不得超過十五公尺；該部份淨寬並應依前四款規定，淨高至少三公尺，且不得小於法定騎樓之高度。前項通路長度，自建築線起算計量至建築物最遠一處之出入口或共同入口。」建築技術規則建築設計施工編第 2 條定有明文。又「‥‥查私設道路係依建築技術規則建築設計施工編第二條所留設，或其他依法令規定設者，既屬建築執照核發要件之一，且部分得依上開規則同編第二條之一計入法定空地，自不得有擅自改道或變更形狀等情事，否則得依建築法第九十條後段規定處分之。」經中央建築主管機關內政部 75年 3 月 24 日台內營字第 368907 號函釋在案。
三、本件原告於 91 年 10 月 25 日向被告陳情，經被告以 91年 12 月 26 日北府工建字第 0910633786 號函復略以：「‥‥卷查 84 土建字第 822 號建照原申請資料顯示，申請基地各筆土地登記簿謄本、建物登記簿謄本及建築線指定現況圖皆未登載或標示前開 65 土建字第 1127 號建照號碼，建築線指定現況圖亦僅將說明二之私設通路標示為碎石路面（並未繪出原有通路形狀及位置），本府依卷附建築線指示圖辦理，於 84 年 7 月 13 日核發上開執照。五、本案於 88年間接獲台端等所陳私設通路之陳情文後，起造人獲知上情後已主動辦理 84 土建字第 822 號建照之變更設計，將前揭
65 土建字第 1127 號建照之私設通路恢復原狀，待該建物興建完成後本案私設通路即可恢復通行使用。」；原告又於 92年 3 月 20 日向被告陳情並請求：一、撤銷 84 年土建字第
822 號建築執照。二、命起造人停工。三、命起造人將系爭巷道拆除路障恢復通行使用。經被告以 92 年 5 月 13 日北府工建字第 0920235760 號函復：「二、有關台端指陳 66土使字第 2713 號使用執照（65 土建字第 1127 號建造執照）供通行使用六米道路圍籬拆除並恢復通行使用及該照核發相關情形乙節，經查本府前業於 91 年 12 月 26 日北府工建字第 0910633786 號函回覆聲請人等。三、查本案尚未申報放樣勘驗，工地現場已先行動工，違反建築法第 56 條規定，將通知起、承、監造人依建築法第 87 條規定勒令停工，補辦手續並立即採取必要安全措施保護鄰房。」原告不服，提起訴願，遭決定駁回各情，為兩造所不爭，並有陳情書、土地使用權同意書、地籍圖、84 土建字第 822 號私設通路圖示、被告 91 年 12 月 26 日北府工建字第 0910633786號函、被告 92 年 5 月 13 日北府工建字第 0920235760 號函等附卷可稽，堪認屬實。
四、原告循序起訴意旨略以：該私設通路乃地主與建商合建時即同意規劃提供作為該集合住宅之居民通行使用，並明載於該
66 年之使照竣工圖面中，事後更業經台北縣政府城鄉所編列為「中央路 3 段 147 巷」，鋪設柏油路及路燈，質言之，該「私設通路」土地既已作為通行使用，且起造人依此申請建照，自當依建築管理法令定其存廢或變更之合法性，不容土地所有權人擅依己意設置障礙妨害通行，詎被告竟准予核發系爭建築執照，侵害原告等依法對於系爭巷道取得之通行權，原告自得引據建築技術規則建築設計施工編第 2 條及內政部 75 年 3 月 24 日台內營字第 368907 號函，請求撤銷系爭建築執照云云。
五、按「行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。若行政機關以通知書名義製作，直接影響人民權利義務關係，且實際上已對外發生效力者，如以仍有後續處分行為，或載有不得提起訴願，而視其為非行政處分，自與憲法保障人民訴願及訴訟權利之意旨不符。‥‥」司法院大法官會議釋字第四二三號解釋在案。本件原告於 92 年 3 月 20日向被告陳情請求撤銷系爭 84 年土建字第 822 號建築執照，經被告以 92 年 5 月 13 日北府工建字第 0920235760 號函復，該函復雖未明示否准原告該項請求，惟依其意旨觀之，足認原告請求撤銷系爭建築執照，未獲被告准許，被告訴訟代理人於本院審理中亦陳明該函復實際上未准許原告請求撤銷系爭建築執照；是依上揭解釋意旨，被告 92 年 5 月
13 日北府工建字第 0920235760 號函復，已對原告具體請求事項，予以審核而認不合規定，已對外發生法律上效力，已具行政處分之性質。原告不服，自得對之提起行政爭訟。
六、按「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。但有下列各款情形之一者，不得撤銷︰一、撤銷對公益有重大危害者。二、受益人無第一百十九條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者。」行政程序法第一百一十七條定有明文。
次按「行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之‥‥一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。」、「前項申請，應自法定救濟期間經過後三個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算，但自法定救濟期間經過後已逾五年者，不得申請。」行政程序法第一百二十八條第一項及第二項定有明文。
該條文所規範者，即所謂之「行政程序之重新進行」，指人民對其已不可爭訟之行政處分，在一定之條件下，得請求行政機關重新進行行政程序，以決定是否撤銷或廢止原行政處分；其所稱「法定救濟期間經過後」，係指行政處分因法定救濟期間經過後，不能再以通常之救濟途徑，加以撤銷或變更，而發生形式確定力者而言；是行政處分發生形式確定力後，除依行政程序法第 117 條規定，由原處分機關或其上級機關「依職權」予以撤銷變更；或於符合上揭程序重開要件時，由相對人或利害關係人依法申請程序重開，重新審查原行政處分外；自不得再任意爭執原行政處分之效力。本件被告所屬工務局核發之系爭 84 土建字第 822 號建照執照，對於申請核發者，係授益處分；原告主張因系爭建築執照之核發，致伊之通行受妨礙，乃原核發建築執照處分之利害關係人，參照訴願法第 14 條第 1 項：「訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起三十日內為之。」及同條第 2項：「利害關係人提起訴願者，前項期間自知悉時起算。但自行政處分達到或公告期滿後，已逾三年者，不得提起。」之規定；原告如對該系爭建築執照核發之行政處分不服，自應依上揭規定，於法定期間內提起訴願。惟系爭系爭 84 土建字第 822 號建照執照，於 84 年核發後，於 85 年 7 月
8 日開工（參照內政部台內營字第 608528 號函釋意旨：建築法第 54 條所稱「開工」，係指起造人會同承造人、監造人依建築法之規定向該管主管建築機關申報開工，並在現地實際開始工作，如挖土、整地、打樁從事安全措施等而言，其僅搭建工寮或圍籬及呈送開工報告而無其他實際工作者，不得視為開工）在案，此據被告陳明無訛，亦為原告所不爭，並有該建築執照勘驗紀錄表附本院卷可按；原告遲至 91年 10 月 25 日始向被告提出陳情（該次陳情就系爭建築執照部份僅係洽詢藍天綠第建照 84 年第 822 號之核發程序為何？並未請求撤銷核發該建照之處分），另於 92 年 3 月
20 日再向被告陳情請求撤銷系爭 84 年土建字第 822 號建築執照；已逾得提起訴願之期間；換言之，核發系爭 84 土建字第 822 號建照執照之行政處分，因法定救濟期間經過後，已發生形式確定力，且原告亦未主張有上揭行政程序法第
128 條程序重開之要件而依法向原處分之行政機關為申請，是原告自不得再請求加以撤銷或變更84年間被告核發系爭84年土建字第822號建築執照之行政處分。
七、原告另主張伊得引據建築技術規則建築設計施工編第 2 條及內政部 75 年 3 月 24 日台內營字第 368907 號函，請求撤銷系爭建築執照云云；惟查，原告請求撤銷系爭 84 年土建字第 822 號建築執照之行政處分，已逾法定救濟期間，而無從准許外；再參以上揭建築技術規則建築設計施工編第 2 條係有關私設通路設置標準之規定；至內政部 75 年 3 月 24日台內營字第 368907 號函釋意旨，係闡述私設通路之留設，不得有擅自改道或變更形狀等情事，否則得依建築法第九十條後段規定（已修法刪除）處分之；均無原告得據以申請撤銷核發原建築執照行政處分之明文；原告主張，尚難採據。
八、綜上所述，原告起訴論旨，容非可採，原處分否准原告請求撤銷 84 年土建字第 822 號建築執照，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告仍執前詞，訴請撤銷原處分與訴願決定，並聲明撤銷被告所核發 84 土建字第 822 號建築執照，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 93 年 1 月 6 日
第六庭審判長法 官 林樹埔
法 官 曹瑞卿法 官 許瑞助右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 93 年 1 月 6 日
書記官 吳芳靜