臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第五三八八號
原 告 甲○○○訴訟代理人 丁○○被 告 臺北市商業管理處代 表 人 乙○○處長）訴訟代理人 丙○○
戊○○右當事人間因商業登記法事件，原告不服臺北市政府中華民國九十二年十月十五日府訴字第○九二一六九八三八○○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國九十年五月十七日經臺北市政府核准在臺北市○○區○○路一段一○二號一樓開設「經緯企業社」，領有臺北市政府核發之北市建商商號字第一一七一九六號營利事業登記證，核准登記之營業項目為：一、Ｆ二一八○一○資訊軟體零售業、二、Ｉ三○一○一○資訊軟體服務業、三、Ｉ三○一○二○資料處理服務業、四、Ｉ三○一○三○電子資訊供應服務業、五、Ｆ五○一○三○飲料店業、六、Ｉ六○一○一○租賃業（電腦）、七、Ｅ六○五○一○電腦設備安裝業（限赴客戶現場作業）、八、ＩＺ一三○一○網路認證服務業、九、ＩＺ九九九九○其他工商服務業（閱讀計時收費）。經被告會同相關機關人員於九十二年七月二十三日十時派員至原告營業場所進行聯合輔導稽查，查獲原告有設置電腦供不特定人士上網擷取網路上資源及打玩電腦遊戲之情事。經被告審認原告未經核准擅自經營登記範圍外之資訊休閒業務，違反商業登記法第八條第三項規定，乃依同法第三十三條第一項規定，以九十二年七月二十五日北市商三字第○九二三一六四二四○○號函，處以原告新臺幣（下同）二萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：㈠原告主張之理由：
⒈行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依行政程序法第
三十九條規定，通知處分相對人陳述意見外，依同法第一百零二條之規定，應給予處分相對人陳述意見之機會。被告科處原告二萬元罰鍰並命令停止經營登記範圍外之業務，此處分嚴重剝奪原告權利，而被告卻未在作成處分決定前，依法給予原告陳述說明之機會，其違反行政程序法之規定至為明確。
⒉依地方制度法第十八條、第二十七條之規定，商業管理與輔導是屬於直轄市自
治事項。臺北市政府於九十年七月十日訂定並發布「商業行政委任辦法」將有關於地方制度法中屬於地方自治的商業管理輔導等事項，委任給被告來執行。行政程序法第十五條規定：「行政機關得依法將其權限之一部份，委任給下級機關執行之。」、「前二項情形應將委任或委託事項及法規依據公告之．．．」。由這些法令規定來看，被告之處罰似有所憑據，但關鍵在於臺北市政府固然可以將商業事項委任給被告來執行，但必須這些事務是屬於臺北市的自治事項，地方制度法中雖規定商業管理與輔導是屬於地方自治事項，但並未規定商業登記以及商業登記法中之罰則部份也是屬於自治事項之概括範圍，故商業登記與處罰事項是屬於地方自治事項或中央委辦事項？如是中央委辦事項，臺北市政府即無權再依行政委任辦法，將商業登記與處罰業務委任給被告。換言之，目前被告所開立有關違反商業登記法第八條、第卅三條之罰鍰，均將是一個越權的行政處分。
⒊商業登記事務究竟是中央交辦事務還是地方自治事務：
⑴商業行政委任辦法第一條明定係依地方制度法第廿七條第一項規定制訂。按
地方制度法第廿七條規定：「直轄市政府、縣（市）政府、鄉（鎮、市）公所就其自治事項，得依其法定職權或基於法律、自治條例之授權，訂定自治規則。前項自治規則應分別冠以各該地方自治團體之名稱，並得依其性質，定名為規程、規則、細則、辦法、綱要、標準或準則。直轄市政府、縣（市）政府及鄉（鎮、市）公所訂定之自治規則，除法律或自治條例另有規定外，應於發布後依下列規定分別函報有關機關備查：一、其屬法律授權訂定者，函報各該法律所定中央主管機關備查。二、其屬依法定職權或自治條例授權訂定者，分別函送上級政府及各該地方立法機關備查或查照。」查上開條文，僅係就自治事項在何種要件下得訂定自治規則為規定，即究係依法定職權？抑基於法律授權？或基於自治條例之授權？至該條文本身（行政委任法）並非行政程序法第十五條所要求之「法規依據」，易言之，商業登記縱係自治事項，亦應有地方制度法第廿七條以外法規之規定為依據，惟前揭臺北市政府商業行政委任辦法第一條並未列出「委任」所依據之法規，顯見系爭「委任」尚缺法規之依據。
⑵關於前揭商業登記法規定之諸直轄市政府主管事項，應係委辦事項，而非自治事項，蓋：
按地方制度法第二條規定：「本法用詞之定義如下．．．二、自治事項：
指地方自治團體依憲法或本法規定，得自為立法並執行，或法律規定應由該團體處理之事務，而負其政策規劃及行政執行責任之事項。三、委辦事項：指地方自治團體依法律、上級法規或規章規定，在上級政府指揮監督下，執行上級政府交付辦理之非屬該團體事務，而負其行政執行責任之事項。」又按憲法第一百零八條第一項第三款規定：「左列事項，由中央立法並執行，或交由省縣執行之．．．二、森林、工礦及商業。」是可知商業屬該條所稱之中央立法並執行，或由省縣執行之事項。惟憲法第十章關於中央與地方權限之劃分，並非如地方制度法明文定義委辦事項及自治事項，而係以分別於第一百零七條規定：「左列事項，由中央立法並執行之．．．」、於第一百零八條規定：「左列事項，由中央立法並執行，或交由省縣執行之．．．」、於第一百零九條規定：「左列事項，由省立法並執行之，或交由縣執行之．．．」及於第一百十條規定：「左列事項，由縣立法並執行之．．．」採三分說來劃分，是商業究屬委辦事項或自治事項，即有探究之必要。
查地方制度法明文規定自治事項及委辦事項，係因該法係針對地方之事情
或中央所交辦於地方之事情而立斷，並無排除中央立法並執行之事項，易言之，地方制度之整體構想，係繼受憲法而採三分說，僅因中央立法並執行之事項，本即不在地方制度法得以規範之範圍以內，故只見二分為自治事項及委辦事項。職是，憲法第一百零八條規定之中央立法並執行或交由省縣執行之事項，係中央專有權限，如交由省縣執行，應認為係委辦事項，因此該條第一項第三款所規定之商業自屬委辦事項。至於地方制度法第十八條第十款第三目規定「直轄市工商輔導及管理為直轄市自治事項」，是否包括系爭之商業登記事項？按商業登記法係由立法院通過總統公布之法律，其第六條以下規定中央及地方主管機關，並分別規定各該主管機關應執行之事項，此正與憲法第一百零八條規定之由中央立法及由中央或由省縣執行之精神相符，亦與前揭地方制度法所為之依法律，在上級政府指揮監督下，執行上級政府交付辦理之非屬該團體事務，而負其行政執行責任之事項之意旨，是系爭商業登記事項當亦屬委辦事項，而非自治事項。
是前揭「直轄市工商輔導及管理」之規定，則應依憲法位階高於法律之觀點，為合憲性之解釋，即認系爭商業登記事項不包括在內。
⑶職是，系爭商業登記事項係委辦事項，非自治事項，且地方制度法第廿七條
第一項之規定，亦非行政程序法第十五條第一項及第三項規定之「授權依據」，是臺北市政府以發布自治規則之方式將辦理委辦事項之權限委任其下級機關，於法尚有未合。
㈡被告主張之理由：
⒈卷查被告九十二年七月二十五日北市商三字第○九二三一六四二四○○號函處
分係依據被告九十二年七月二十三日十時執行資訊休閒業聯合輔導稽查紀錄表辦理，該紀錄表載明：「稽查對象：經緯企業社。．．．稽查結果：一、自九十年五月十七日開始營業，每天營業時間二十四時．．．。二、稽查時，營業中，有十一位客人消費中，現場裝設中華電信Ｔ１專線連結三十六組電腦及其週邊設備，供客人上網擷取遊戲軟體打玩，提供之遊戲軟體有天堂、戰慄時空、世紀帝國、石器時代、暗黑破壞神、金庸群俠傳、ＲＯ、傳奇等。三、消費方式：．．．非會員制，每小時二十元，．．．。四、其他現場檢查紀實：㈠有禁止未滿十五歲之人進入，．．．。㈡有禁止未滿十八歲之人於週一至週五上午八時至下午六時或夜間至翌日八時或週六、例假日夜間十時至翌日八時進入．．．。」上開紀錄表並經現場工作人員趙婉婷簽名具結確認附卷可稽。可知原告之商號確係經營資訊休閒業，復查原告原經核准經營之營業項目，並不包括資訊休閒業，則其違反商業登記法第八條規定甚明，被告依同法第三十三條第一項規定予以罰鍰，並命令其停止經營登記範圍以外之業務，殆無疑義。⒉按行政程序法第一百零二條雖規定行政機關作成處分前．．．應給予該處分相
對人陳述意見之機會，查被告九十二年七月二十五日北市商三字第○九二三一六四二四○○號函處分係依據被告九十二年七月二十三日執行資訊休閒業聯合輔導稽查紀錄表作成，而該紀錄表內容記載詳實，客觀上明白且足以確認，原告未經核准擅自經營資訊休閒業，違反商業登記法之情事，至為明確。是以被告以九十二年七月二十五日北市商三字第○九二三一六四二四○○號函處原告二萬元罰鍰之處分時，依行政程序法第一百零三條第五款之規定，於處分作成前得不給予陳述意見之機會，並無違誤。
⒊按商業登記法第六條規定，商業登記法所稱之主管機關在直轄市為直轄市政府
，故依該法規定臺北市政府為臺北市商業登記之主管機關誠屬當然。又依地方制度法第二條規定：「本法用詞之定義．．．二、自治事項：指地方自治團體依憲法或本法規定，得自為立法並執行，或法律規定應由該團體辦理之事務，而負其政策規劃及行政執行責任之事項。三、委辦事項：指地方自治團體依法律、上級法規或規章而定，在上級政府指揮監督下，執行上級政府交付辦理之非屬團體事務，而負其行政執行責任之事項。」，復查憲法第一百十八條規定：「直轄市之自治，以法律定之」，憲法所規定之中央與地方權限分配係採原則性之規定，實際上應如何分配，有賴其他法律加以界定，而所謂其他法令，首推「地方制度法」。該法第一條規定：「本法依中華民國憲法第一百十八條及中華民國憲法增修條文第九條第一項制定之。地方制度依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律之規定。」是地方制度法為地方自治之根本大法，自屬當然。另查司法院釋字第二五八號解釋：「．．．直轄市在憲法上之地位，與省相當．．．」故憲法第一百零八條規定之事項，性質上為「競合立法權的事項」，在法律上已有規定時，就此事項，只要法律仍賦予地方有立法或執行的權限，則亦屬地方自治權限範圍。次查商業登記法第七條前段規定：「商業登記之申請，由商業負責人向營業所在地之主管機關為之．．．。」、第八條第一項規定：「商業開業前，應將左列各款申請登記．．．三、所營事業。」、第三項規定：「商業不得經營其登記範圍以外之業務」、第三十三條第一項規定：「違反第八條第三項規定，其商業負責人處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍以外之業務」、同條第二項規定：「經主管機關依前項規定處分後，仍不停止經營登記範圍外之業務者，得按月連續處罰。」準此，可知營業所在地直轄市及各縣（市）之商業，於開業前，應將其所欲經營之業務項目，向該直轄市政府或縣（市）政府主管機關申請登記，商業如有經營其登記範圍外之業務，該直轄市政府或縣（市）政府（即地方主管機關）得依法處商業負責人罰鍰，並得命令停止其經營登記範圍外之業務；另由各直轄市政府及各縣（市）政府核發之營利事業登記證皆冠諸各該直轄市政府或各該縣（市）政府全銜名稱，諸如「臺北市政府營利事業登記證」亦可窺知商業登記及管理事項係屬各直轄市政府及各縣（市）政府依法律規定之職權事項及自治事項之部份，而非委辦事項；蓋營利事業登記證之申請設立與審核需符合各直轄市及各縣（市）政府行政管轄區域之土地使用分區、建物使用用途、消防、衛生等相關規定，此亦非中央所能事必躬親之故；而此即憲法規定，中央與地方權限劃分「其事務有全國一致之性質者屬於中央」，如商業法令之制定、解釋，「有全省一致之性屬者屬於省，有一縣之性質者屬縣」，如直轄市政府（依據釋字第二五八號解釋，直轄市在憲法上之地位，與省相當。）及各縣（市）政府商業登記及管理事項。此與地方制度法第二條規定：「．．．或法律規定應由該團體辦理之事務，而負其政策規劃及行政執行責任之事項。」自不違背，且依地方制度法第十八條第七款第三目規定：「直轄市工商輔導及管理為直轄市自治事項」；倘如原告所稱商業登記為中央委辦事項，則地方制度法第七十條及財政收支劃分法第三十七條規定，委辦機關應撥付辦理委辦理事項之必要費用予受委辦機關，惟於現行實務上，關於臺北市政府辦理商業登記事項，中央並未如受委辦公司登記事項而撥付費用，故商業登記並非中央委辦事項，而係屬各直轄市政府及各縣（市）政府依法律規定之職權事項及自治事項，是以，臺北市政府以九十年七月十日府法三第0000000000號令發布「臺北市政府商業行政委任辦法」，將商業登記法中有關該府之權限委任被告執行。則被告據以裁處，並無不當。
⒋依地方制度法第十八條第七款第三目、第二十七條第一項及行政程序法第十五
條等規定，有關直轄市工商輔導及管理等事項，應屬直轄市之自治事項，直轄市政府得依其法定職權或基於法律、自治條例之授權，訂定自治規則，並得依法規將其權限之一部分，委任所屬下級機關執行之。又商業登記法第六條第一項雖明定商業登記之主管機關在直轄市為直轄市政府，惟臺北市政府府業依地方制度法第二十七條第一項規定，以九十年七月十日府法三字第九○○七七七六八○○號令訂定發布「臺北市政府商業行政委任辦法」且刊登臺北市政府公報，將商業登記法中有關該府權限事項委任被告執行；且行政程序法第十五條第三項之公告，基於程序經濟之考量，應以刊登公報或新聞紙使不特定多數人得以獲悉該內容即為已足，屬實質意義之公告，而非形式意義之公告。另臺北市政府曾於九十年七月十二日將前揭「臺北市政府商業行政委任辦法」報請行政院備查，案經該院（自治監督機關）立於上級機關之監督權限加以審酌，並以九十年七月二十五日臺九十經字第○四三五三八號函復「准予備查」，對前述委任辦法之合法及法律正當性，並無疑義。
理 由
一、本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條各款所列之情事，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、本件原告對於其經營之經緯企業社，於九十二年七月廿三日上午十時有設置電腦供不特定人士上網擷取網路上資源及打玩電腦遊戲之情事，未經核准擅自經營登記範圍外之資訊休閒業務，為被告派員進行聯合輔導稽查時所發現等事實，並不爭執，且有被告執行資訊休閒業聯合輔導稽查紀錄表一紙附於原處分卷可憑，自堪信為真正。本件有爭執者，乃在（一）被告作成本件處分，有無違反行政程序法第三十九條、第一百零二條規定？（二）商業登記及處罰業務是否被告權限範圍內之業務？
三、按行政機關基於調查事實及證據之必要，得以書面通知相關之人陳述意見。又行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第三十九條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。再行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者，行政機關得不給予陳述意見之機會。行政程序法第三十九第一項、第一百零二條、第一百零三條第五款分別定有明文。查本件被告作成處分，乃依九十二年七月廿三日上午十時聯合輔導稽查所發現之具體事實而為，觀之紀錄表載明：「稽查對象：經緯企業社。……稽查結果：……二、稽查時，營業中，有十一位客人消費中，現場裝設中華電信Ｔ１專線連結三十六組電腦及其週邊設備，供客人上網擷取遊戲軟體打玩，提供之遊戲軟體有天堂、戰慄時空、世紀帝國、石器時代、暗黑破壞神、金庸群俠傳、ＲＯ、傳奇等。三、消費方式：……非會員制，每小時二十元，……」等事實，並經現場工作人員趙婉婷簽名，此有該紀錄表可憑，足認紀錄表之記載詳實明確，揆諸行政程序法第一百零三條第五款規定，被告未予原告陳述之機會，於法有據。又行政機關為調查事實，有無通知當事人陳述意見之必要，乃其裁量範圍，此徵之同法第三十九條第一項規定之「『得』以書面通知相關之人陳述意見」即明，本件處分所憑之事證既已明確，被告未通知原告陳述意見，自難謂有何違法之處。
四、按憲法第一百十八條規定：「直轄市之自治，以法律定之。」；地方制度法第一條規定：「本法依中華民國憲法第一百十八條及中華民國憲法增修條文第九條第一項制定之。地方制度依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律之規定。」是地方制度法乃地方自治之根本大法，首予指明。依地方制度法第二條規定：「本法用詞之定義……二、自治事項：指地方自治團體依憲法或本法規定，得自為立法並執行，或法律規定應由該團體辦理之事務，而負其政策規劃及行政執行責任之事項。…」，而依商業登記法第六條第一項規定：「本法所稱主管機關︰在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」、同法第七條前段規定：「商業登記之申請，由商業負責人向營業所在地之主管機關為之……。」、第八條第一項規定：「商業開業前，應將左列各款申請登記．．．
三、所營事業。」、第三項規定：「商業不得經營其登記範圍以外之業務」、第三十三條第一項規定：「違反第八條第三項規定，其商業負責人處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍以外之業務」、同條第二項規定：「經主管機關依前項規定處分後，仍不停止經營登記範圍外之業務者，得按月連續處罰。」，準此可知依商業登記法之明文，關於商業之登記、管理、處罰事項，乃屬商業營業所在地直轄市政府之權限，依前開地方制度法關於「自治事項」之定義，該等事項自屬地方自治權限，而非委辦事項。再地方制度法第十八條第七款第三目規定：「直轄市工商輔導及管理為直轄市自治事項」，亦明示上旨。原告主張商業登記事項乃屬中央委辦事項，顯屬誤解。
五、按行政機關得依法規將其權限之一部分，委任所屬下級機關執行之。行政程序法第十五條第一項定有明文。商業登記、管理、處罰乃屬直轄市政府之地方自治權限，已詳述於前。臺北市政府業依地方制度法第二十七條第一項規定，以九十年七月十日府法三字第九○○七七七六八○○號令訂定發布「臺北市政府商業行政委任辦法」且刊登臺北市政府公報，將商業登記法中有關該府權限事項委任被告執行，此有台北市政府秋第二期公報附卷可憑，則被告依前揭委任辦法之授權，自有執行商業登記法相關規定之權限。從而，被告審認原告違反前揭商業登記法第八條第三項規定，依同法第三十三條第一項及統一裁罰基準規定，處以原告二萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務，並無不合，訴願決定予以維持亦稱妥適。原告徒執前詞，聲請撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段、第二百十八條，民事訴訟法第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 二 月 七 日
臺北高等行政法院 第七庭
審判長 法 官 鄭小康
法 官 林金本法 官 黃秋鴻右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 十 二 月 七 日
書記官 張靜怡