臺北高等行政法院判決
92年度訴字第05322號94原 告 光研企業股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 魏錦芳律師
劉敏卿律師陳福寧律師被 告 國防部軍備局採購中心代 表 人 乙○○訴訟代理人 陳金泉律師
葛百鈴律師李瑞敏律師上列當事人間因政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國92年11月18日訴92478號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣招標機關被告國防部軍備局採購中心（原國防部採購局）辦理「軟式防護背心乙項（FU89037L050PE）」採購案，認原告光研企業股份有限公司所交第3批防護背心與契約所訂防護標準不符，爰通知原告就第3批貨品解約及沒收履約保證金，並將依政府採購法第101條第9款規定刊登政府採購公報，原告不服，向被告提出異議，復不服被告90年9月13日
（90）駒駿字第005695號函異議結果，向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提出申訴，經工程會以訴90343號申訴審議判斷決議：「原異議處理結果關於認定申訴廠商有政府採購法第101條第9款部分應予撤銷。其餘申訴駁回。」原告就申訴遭駁回部分提起行政訴訟，亦遭本院91年訴字第438號裁定駁回。被告乃依申訴審議判斷決議，以91年1月14日（91 ）駒駿字第000415號函知原告有修正前政府採購法第101條第8款情形，再次通知原告刊登政府採購公報。原告不服，於91年1月25日向被告提出異議，經被告遲至92年9月18日以車輜字第0920005361號函復重申異議無理由，原告仍表不服，提出申訴，經工程會92年11月18日訴92478號採購申訴審議判斷申訴不受理，原告猶表不服，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：
甲、先位聲明：
㈠、被告91年1月14日（91）駒駿字第00415號函、92年9月18日車輜字第0920005361號函及工程會訴92478號採購申訴判斷均予撤銷。
㈡、訴訟費用由被告負擔。
乙、備位聲明：
㈠、確認被告91年1月14日（91）駒駿字第00415號函、92年9月18日車輜字第0920005361號函及工程會訴92478號採購申訴判斷均為違法。
㈡、訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
㈠、駁回原告之訴。
㈡、訴訟費用由原告負擔。
參、兩造之爭點：
一、原告主張之理由：
㈠、本案爭議應可歸責於被告，非歸責於原告：
１、經查，政府採購法修正前第101條第8款之規定，係以「全」可歸責於廠商之事由者為限，若招標機關亦有可歸責之處，則無該款之適用，此為當然之解釋。鑒於合約規格內容乃決定驗收是否合格之依據，記載應力求明確，而檢測方法要求之標準常實質影響驗收結果，對於投標廠商參與投標之意願及投標價格之決定至關緊要，合約招標文件允宜納入，方符政府採購公平合理之原則。招標機關若欲以該規格作為履約之部分標準，則其必須將該規格功能列入合約中，始能拘束雙方當事人。有行政院公共工程委員會申訴案訴88131號及訴89006號之案例可稽。本標案合約規格既未列入凹陷度，就此部分應有所欠缺，被告應有可歸責之處，而且本第3批貨按照合約規格規定項目測試合格，應不符政府採購法第101條第8款規定通知刊登政府採購公報之要件。本案情形，被告既然未將該規格功能列為合約之一部分，其自不得以原告未達到該未列為規格內容之標準為理由，對原告解約及沒收履約保証金，此行為係違法。
２、被告無視國際防彈測試規範存在，亦有可歸責之處：國際防彈測試規範所詳列各種測試標準有8大項，被告在招標規格文件祇列其中5大項而已，對於凹陷度並未列在規格中，如此被告就可憑著個人喜好，有時驗收時凹陷度就可不必要求，有時就要求測凹陷度，讓人無所適從，如原告前狀所附被告採購相同防彈產品有3個標案，其中兩個標案可改正，可複驗，僅本標案不可改正，不可複驗，必須立即解約，隨被告喜好而訂，亦不顧政府採購法之規定。
３、依國際防彈測試規範來論：依照美國國家司法委員會（NIJ）所訂「警用防彈背心防彈性能標準0101.03規範」在規範中任何等級均有詳細規定測試標準：包括乾式、溼式、使用槍枝種類、彈藥種類、彈頭重量、最低要求射速及0度入射角有效射擊數，最大凹陷容許深度，30度入射角有效射擊數等大項，並在NIJ0101.03 測試規範中各測試等級表格中也特別註明：上述規定之測試標準要求「這些項目必須由使用者具體指定，列入說明，詳細說明所需求標準」。因為不同之使用者均有特殊或不同使用需求，上開測試標準並非每一項對使用者均有相同實益，因此在NIJ 0101.03測試規範中各測試等級表格下，特別強調使用者須依其個別使用者之需求具體指定，列入說明，意即使用者應將所需求具體標準，列入招標文件契約書內，故而，凡列入招標文件之需求才是使用者真正所需要者，未列入者即非使用者所需求，應極明確。本案規格未要求凹陷度，因凹陷度多少係由本案購買防護背心並加購之抗凹陷板來防護即可。故被告不可要求原告規格以外之凹陷度多少，並以此點作為解約理由。
４、依被告自己所訂招標規格論，本案規格未訂明，其可歸責於被告：
⑴、被告曾採購相同防護背心標案有兩種規格，其中一案即為本
件，招標規格依標案清單第4項規定：只要求防彈功能須符合美國國家司法協會（NIJ）所訂「警用防彈背心防彈性能標準0101.03」之ⅢA級標準（含乾式及溼式），可抵擋點四四半平頭子彈（SWC，彈頭重量15.55公克）以麥格農點四四手槍射擊（射速每秒426公尺+15公尺）及九公厘全金屬軟套子彈（FMJ，彈頭重量8公克）以手槍或衝鋒槍射擊，（射速每秒426+15公尺）。只要槍枝種類，彈頭重量，彈速來射擊未貫穿即可，並未要求凹陷度，亦未附上測試規範當附件，足證本案規格未訂明，就此部分應有所欠缺，被告應有可歸責之處。
⑵、另一案招標規格依標案清單第7條驗收方式第2項規定：「．
．．抽測其中4件送美國懷特實驗室依NIJ0101.04ⅢA標準測試，又在第1小項：防護背心防彈材質測試，結果須「全數」符合NIJ0101.04ⅢA級之標準」。該標案規格有附上測試規範當附件並要求測試要達到全數符合NIJ之標準。相同防彈產品被告就有兩種規格。本案招標規格未訂凹陷度，表示是不要求測試凹陷度，被告以規格以外之凹陷度來，判定不合格，係違法。被告為何在另一標案將規格要求載明清清楚楚，須「全數」符合NIJⅢA標準，並附上測試規範當附件，惟本標案規格則未載明亦未附上測試規範當附件？並以凹陷度不合格判定未達測試標準，顯然被告本身未要求之項目竟要求原告執行，並以此理由逕行解約，不公平合理。
５、依政府採購法來論：被告有嚴重違反政府採購法，其逕行解約，停權處分無效。
⑴、被告不照合約規格規定執行，故意要違反雙方所簽訂合約。
因合約規格規定並未要求凹陷度多少，被告要以合約規格以外項目要求原告，則本件採購案，被告仍有嚴重違反政府採購法第72條、第6條之規定（第6條之驗收結果與契約、圖說、貨樣規定不符者，應通知廠商限期改善、拆除、重作、退貨或換貨，下稱改正）。被告至今從未「通知原告限期改正」，即逕行解約，沒收履約保證金及停權處分，嚴重違反政府採購法第72條，其逕行解約，停權處分無效，何況防護背心凹陷度改正處理非常容易。
⑵、政府採購法第72條復規定就驗收結果不符之處理程序，該條
明定「驗收結果．．．規定不符者，應通知廠商限期改善．．．」，條文既明定「應」字，即表示法律硬性要求採購機構不得以驗收不合格為由逕行解約，須先行依法「通知」廠商改善．．．，否則違法。
⑶、被告對於本案若基於最高安全考量，只要本案合約規格有規
定之項目未能達到標準，要立即解約不可複驗，原告無話可說，惟本案規格既未定凹陷度，又要以凹陷度解約，讓原告難以信服。又被告對採購相同產品，為何另兩標案規格有要求測試要全數符合NIJ0101.04測試標準，包括要求測試凹陷度，檢驗不合格都可退貨換貨或修復重交，再申請複驗。反而本案規格未要求要測試凹陷度，卻因凹陷度問題不可複驗，必須退貨解約？被告若基於人身最高安全考量，對採購相同產品參標案防護背心，理應一視同仁，可是被告對另兩標案可改正複驗，對本案卻不可改正必須解約，要求尺度不同，可見被告不是基於人身最高安全考量，而是被告對於本案有違反政府採購法第72條規定意旨及第6條公平合理原則之意旨，應無疑慮。
⑷、有關凹陷度改善相當容易，被告不依採購法給予改善，亦有可歸責處之問題：
世界各國所公認防彈專家且為美國司法委員會及世界各國一致推崇測試單位，美國H.P.White Laboratory Inc.（懷特實驗室）表示凹陷度要改善係相當容易，只要多加幾層防彈材料或加一片抗凹片即可解決凹陷度，改正相當容易非不能改善。既然改善容易，又無傷害，為何不能改正，不能申請複驗？因此被告不依政府採購法第72條之規定，而逕行解約，不能認為合法。
㈡、本案之爭點為合約規格防彈性能測試是否包含凹陷度項目？
１、由被告採購相同防護背心標案，有兩種不同規格：一個有要求「全數」符合NIJⅢA之標準；一個沒有要求「全數」符合NIJⅢA標準之規格。由被告標案所訂規格標準不同，即可認定本案所訂規格防彈性能測試標準並未包含凹陷度。且就兩次標案所訂規格標準不同，即可認定本案所測試防彈性能標準並未包含凹陷度。
２、若被告認定本案規格有包括凹陷度，那麼被告另外一個相同防護背心採購標案規格，就不須特別強調須「全數」符合
NIJ 0101.03之ⅢA級標準，並附上測試規範當附件，以上有被告FU92008L186採購防護背心案招標單在卷可供佐證。由此可知，本件合約之防彈性能測試，不包括凹陷度項目。
３、鑒於本標案被告了解本批防護衣每一件均另有購置抗凹陷板來保護抗凹陷度，故在本合約規格清單中第3項即要求「每件防護背心均須加一片抗凹陷板內置於前胸內面」，按防護背心最重要之要求乃「會不會被貫穿」，倘若不貫穿，則有關凹陷深度之問題由抗凹陷板來防護即可解決，況且美國
H.P.White亦證實抗凹陷板可防凹陷度，不然另購抗凹陷板之目的又何在？足證被告採購防護背心加購抗凹陷板，是要藉由抗凹陷板來保護防護背心發生凹陷，因合約規格要求「放置抗凹陷板位置」，剛好是「測試凹陷深度的位置」，故對凹陷深度之多少，已沒有要求列為測試項目之必要。從而被告在規格中既然未要求就「抗凹陷板併同作測試」及列出凹陷容許深度要求多少？凹陷度不得超過之標準為何？則被告豈能以凹陷度超過標準為由做為原告第3批貨品測試不合格之依據。衡情，每一件防護背心既要求購置放入一片抗凹陷板，卻又對抗凹陷板不作測試，也不要求併同測試，又單獨要求防護背心凹陷容許度多少，此對原告言乃係合約外之要求，既不公平亦不合理、且不符邏輯，易言之，被告購買抗凹陷板如非為抗凹陷問題則又作何用途？換言之有抗凹陷板，就不必考慮凹陷系數，無抗凹陷板，凹陷系數才有要求之必要及參考之價值，所以本件標案被告既然有採購抗凹陷板，且招標清單規格也未列出凹陷容許深度，則被告即不能以本案測試不符合凹陷深度要求，認定不合格，其逾越合約規範以外之解約理由，顯非有理。
㈢、有關凹陷度對安全影響之問題：被告答辯狀亦稱：「．．．，故絕非如原告所言，防彈背心不會貫穿即可謂無瑕疵，．．．」云云：
１、全世界各國對採購防彈產品要求並非一致，依NIJ測試規範也特別註明依使用者個別需求列入所需項目，有的只要求不被貫穿，並非一定要求凹陷度，就算要求凹陷度，各種凹陷度要求均有，也並非一致要求為4.4cm，原告在93年7月29日準備書狀第6項「依國際間各採購單位防彈裝備規格文件言」已詳加說明，本文不再贅述，僅對造成凹陷度大的原因，還有4.4cm之依據及凹陷度若超過4.4cm對人體有無傷害再加以說明。美國懷特實驗室對於測試造成凹陷大之解釋，表示造成測試凹陷大之原因相當多，有些原因並非產品品質造成，而是測試本身缺陷造成，其中最主要有兩項：有H.P.White90年11月5日來函可供佐證。①、測試時越接近樣品邊緣，即使相同彈速也將造成較深油泥凹陷。②、雖然相同兩發彈速度，然越接近前發子彈樣品上的撞擊部分，越容易產生較深油泥凹陷。因凹陷度只測量一發，並非每一發都測，亦非採用平均值，故凹陷度超過4.4cm有可能測凹陷度那一發測試時剛好離邊緣距離比較近，才造成凹陷度超過4.4cm，並非產品品質有問題。
２、懷特實驗室對於本案測試彈速低，凹陷反而大，認為是非常離譜現象，有違反物理原理，照理應該是速度高，凹陷大才對，其因此願意重新測試先前測試過之防彈產品，以增加雙方對該防彈產品信心，以上有H.P.White 90年11月5日來函可供佐證。既然被告所認可懷特實驗室測試單位都認為造成凹陷大原因實在太多，所以針對本案第3批貨品此次測試造成凹陷大之疑點，樂意重新再測試，以澄清產品安全性。亦建議被告應視同測試未完成處理，被告應補送所留存備份再送去懷特實驗室測試來完成無疑點，消除疑慮。惟被告為何不願依國外之測試報告所建議事項重新測試？是否認為重測可能對原告有利所以不願重測？
３、又雙方所公認測試單位懷特實驗室，相信國際上已無個人或其他單位能比懷特實驗室更了解防彈產品及防彈性能；懷特實驗室既認為加一片抗凹陷版對防彈背心防止凹陷及貫穿有幫助，以上有H.P.White 90年11月28日來函可供佐證，足證防彈背心之凹陷可藉由抗凹陷板來保護應無問題。
４、凹陷度較高，對人體是否有傷害，H.P.White認為對軍人體魄而言應無傷害：懷特實驗室表示美國司法委員會所頒訂NIJ-SID-0101凹陷44mm，是基於成人常態人體身材所得平均數，在上述平均數之上之人，應比低於該平均數之人較能承受更高凹陷，對人體應無傷害，換言之軍人體魄應為平均數之上應可承受較高凹陷度應無疑問，以上有H.P.White 90年9月30日來函可供佐證，而且凹陷度亦可多加幾層防彈材料或加抗凹片來解決凹陷度，並非不能改善。國外凹陷度也有要求到7.5公分。
５、又查美國所訂之NIJ 0101.03規範標準，僅有凹陷度一項是採用人為測量，而非如其他項目利用儀器等而得出之客觀數據。按測量凹陷度是採用人工丈量，用游標尺來測量，其丈量方式：「凹陷度是由原始位置量到最深的凹陷點間的距離」。測試時射擊位置亦會影響到凹陷度，若離邊緣較近，因邊緣一邊未受力或受力較弱，凹陷則較深。所以凹陷度身並非全然是產品本身造成，也有因測試本身的缺陷造成。
６、被告稱美國懷特實驗室認為凹陷度較高，對人體是否有傷害，以軍人而言應無傷害云云，則純屬無稽之談云云：懷特實驗室為美國司法單位之執行測試單位，亦為全世界所公認之測試單位及測試專家，應是有所學理依據。若被告認為
H.P.White所認定凹陷度較高，對軍人而言應無傷害之事為無稽之談，表示被告對H.P.White測試單位不信任，為何被告還要送到該單位測試？而不在被告聯勤軍品測試處測試？
㈣、依國際間各採購單位防彈裝備招標規格文件言：實際上，測試方法內容之重要性為契約中必要之點，鑒於合約規格內容乃決定驗收是否合格之依據，記載應力求明確，應於合約招標文件「規格中」先明示該測試方法及功能要求；若未在招標規格契約文件中明示該測試方法及所要求之功能，即不得以測試方法中其他未要求之功能來要求原告履行，並用來判定是否「合格」之標準，如此要求原告做到合約規格以外之功能，係違背契約自由之原則，絕對於法不合，亦不符政府採購法公平合理之原則。所以在國際上通行之防彈採購招標文件，包括國內外各單位通常任何防彈標案都會在招標文件載明規格，不但詳細說明NIJ規範所要求之功能項目及必須詳細說明使用槍枝、子彈彈頭、射速及測試發數、最大凹陷容許深度多少等項目，並附上NIJ測試規範作為合約附件。
本件被告採購之招標清單既未列入最大凹陷容許度之測試標準，則被告判定原告第3批貨品測試不合格又有何依據？
㈤、被告認為原告在第1、2批驗收報告單及驗收保險單即可知悉本案合約有包括凹陷度，顯然不實，經查：
１、本案決標記錄及第1、2批驗收結果報告單，被告均祇告知原告「合格」，並未告知任何測試數據，而且第1、2批驗收結果報告單是90年6月13日發文，而第3批解約卻在90年5月7日發文，要原告如何提出質疑？原告一直深信在本案合約規格驗收中不要求凹陷多少，因防彈產品最重要是要求「不貫穿」，所以本案應祇要求防彈是否貫穿而已。在第1、2批驗收結果單上第3項記載：性能測試結果：「合格」，（抗彈性能經送美國懷特實驗室檢驗，該室以90年3月28日HPWIL8311-01B出具檢驗報告，並給委方以90年4月11日（90）實掄字第5627號函判定「合格」。到底判定「合格」係判定子彈未貫穿為合格？還是包括凹陷度多少才是判定合格？原告渾然不知。
２、而本案係分兩階段投標，先由參與投標廠商按規格試製樣品送測，送測合格者，才有資格投標。本案在開標時祇宣佈合格與否？並未告知測試結果數據。且在決標紀錄上之補充記載事項之第2項也祇記載：投標廠商，樣品經檢測：僅光研公司「合格」，怡華公司因未按清單規格試製，不予送驗，亮人公司外套材質不符合約規格要求判定不合格。本案招標合約在規格中未訂明凹陷度要求多少，在決標記錄也未記明凹陷度要求多少，祇口頭告知原告「合格」，有資格投標，原告怎會了解被告會有額外「最大凹陷度深度」之要求？被告如此作為，讓原告誤以為祇要求廠商送樣測試，祇要照合約之槍枝、子彈速度測試，防彈衣「不貫穿」就合格，合格後就有資格投標，不會考慮到凹陷度問題。原告得標後祇照當時送樣之標準來生產即可，認為「不貫穿即合格」，甚至自行送測也祇看是否貫穿而已，不會注意凹陷深度問題。被告為何不像另一相同產品之採購標案，事先將規格要求載明清楚：須「全數」符合N.I.J.ⅢA標準，並附上測試規範當附件？惟被告事後才將沒有要求之項目要求原告要執行，並以此理由來逕行解約，不公平合理。原告雖依合約規定須提供產品責任險，且其保險費由原告支付，但其投保先決條件必須要由被告單位出具合格測試報告，始願承保，不是原告隨便出具報告就願承保，故測試報告是由被告直接提供給保險公司，保險公司才相信其測試報告真偽，而非原告提供給保險公司，若被告認為測試報告係藉由原告再轉交給保險公司，那被告何時提供給原告測試報告？且第1、2批產品責任險其投保日期也在被告解除第3批之後，並非在第3批解約之前。原告在第3批解約前均未收到第1、2批測試報告，故被告稱本案第1、2批成品驗收時，原告並未就凹陷度提出質疑。因原告自始至終不認為標案規格有包含凹陷度乙項。
３、被告一直認為原告早已在第3批解約之前收受本件購案第1、2批美國懷特實驗室之驗收合格報告：經查第3批解約函在90年5月7日發文，而第1、2批驗收結果報告單是在90年6月發文，由時間之先後即可證明一切。再就被告所言，原告有提供第1、2批之保險單，保險單出單日期為90年5月15日亦均在第3批解約90年5月7日之後，保險公司會相信由原告提供之測試報告嗎？退萬步言，就算第1、2 批驗收結果報告單在解約之前通知原告，但本案規格仍未規定有凹陷度，何況又不是在解約之前，故第3批仍不可依凹陷度來作解約之依據。第1、2批驗收結果報告單第3項記載：「性能測試結果：『合格』」，並無凹陷度之記載，故第1、2批原告何時收到驗收報告與本案規格是否有規定凹陷度無關。
㈥、依自然物理科學原理來論：
１、按原告從以色列一次進口防彈材料，分3批交貨，使用同樣材料、同樣層數，第1批、第2批貨均能順利完成驗收合格並交貨，而且原告也交給其他單位（如海巡署），也是使用同一批材料，同樣層數，驗收也合格且交貨，唯獨這3批驗收防彈測試「未貫穿」，惟被告卻在合約規格以外要求項目，藉口凹陷度超過標準，令人匪夷所思。
２、據NIJ0101.03測試等級區分表格中分為：在Ⅰ級射速為1050呎／秒，ⅡA級為1250呎／秒，Ⅱ級為1395呎／秒，ⅢA級1400呎／秒，可證射速愈大表示威力愈強，威力愈強，撞擊力愈大，撞擊力愈大，穿透力及凹陷愈大，在第3批測試報告中，有許多違背常理現象，即射速低，凹陷反而大。如在報告中第5頁射速為1460呎／秒，凹陷才2.0公分，報告第3頁射速才1402呎／秒，凹陷卻高到4.8公分？顯違背自然科學原理。
３、本合約第1、2、3批測試報告來作分析，因3批使用同一批進口材料、相同層數，也使用相同麥格農四四手槍射擊，相同四四半平頭子彈（SWC），相同彈頭重量15.55公克來測試，其結果由列表㈠，可看出第1批射速有高達1475呎／秒，其凹陷才為4.1CM及第2批射速亦有高達1471呎／秒，其凹陷也才4.1CM，惟第3批射速才1402呎／秒，其凹陷竟然高到
4.8CM，相當不合理。再就整體比較亦可看出第3批所有射速均比第1批、第2批低，但第3批凹陷反而都比第1批、第2批凹陷較大。由物理原理來證明，因為F=MV F表撞擊力量、M表彈頭彈藥重量、V表射速；M是彈頭彈藥重量相同，V速度愈大則F力量就愈大，F力量愈大，凹陷當然就愈大，但第3批卻因速度低，凹陷反而大，非常不合理。既然上開凹陷數有違反力學原理之現象，被告又拒絕重測驗證，竟對合約所未規範之凹陷度據為解約理由，顯然做法不合且有違常情。
㈦、依政府採購法言：
１、主管機關乃依本條規定訂定採購契約要項之內容，作為機關訂定各類採購契約之參考。依據採購契約要項內容第51項，有關查驗或驗收有瑕疵之處理，規定「廠商履約結果經機關查驗或驗收有瑕疵者，機關得定相當期限，要求廠商改善、拆除、重作、退貨或換貨（下稱改正），並得訂明逾期未改正應繳納違約金。廠商不於前項期限內改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正者，機關得採行下列措施之一：⑴、自行或使第3人改正，並得向廠商請求償還改正必要之費用。⑵、解除契約或減少契約價金。但瑕疵非重要者，機關不得解除契約。因可歸責於廠商之事由，致履約有瑕疵者，機關除依前2項規定辦理外，並得請求損害賠償。」另依政府採購法第72條規定，機關辦理驗收時，應製作記錄，由參加人員會同簽認，驗收結果與契約、圖說、貨樣規定符者，應通知廠商限期改善、拆除、重作、退貨或換貨．．。由此可知，依政府採購法及採購契約要項內容之規定，廠商履約結果經機關查驗或驗收有瑕疵者，機關應視實際狀況通知廠商限期改善、拆除、重作、退貨或換貨。惟本案訂購合約備註條款4.1條驗收不合格，即逕行全數退貨，並解約及賠償重購價差，顯有牴觸政府採購法第72條及主管機關依採購法第63條所訂採購契約要項之規定。故而，本案訂購合約備註條款4.1條之規定，亦有違反政府採購法第6條第2項公平合理原則。故本合約4.1條規定，應屬無效。
２、依政府採購法第72條規定，驗收結果與契約、圖說、貨樣規定不符者，有限期改善、拆除、重作、退貨或換貨等等方式補救，並無立即「解約」之規定。但本件合約竟訂定立即「解約」，亦有違政府採購法第72條之規定。又政府採購法施行細則第97條，機關依本法第72條第1項通知廠商限期改善、拆除、重作或換貨，廠商於期限內者，機關應再行辦理驗收，也無立即解約之規定。從而，被告來函聲明解約之行政處分，有牴觸政府採購法及採購契約要項內容之規定，應屬無效。
３、查本案招標須知第10.1項，也規定政府採購法相關法令優先於本須知規定，如有未盡事宜，悉按政府採購法及相關法令之規定辦理。故被告之採購合約有關解約之約定顯有違反政府採購法之強行規定。又查本案契約通用條款第20條之20.1亦規定契約之任何條款如有違反法令或無法執行部分，該條無效，前條無效部分，甲方及乙方必要時得依契約原定目的更正之。顯然亦將採購契約要項等子法之規定適用於本採購案之中，則本採購合約中備註4.1條之規定與採購契約要項有違，應屬無效之規定，至為明確。本案契約清單備註4.1條款，已違反政府採購法第72條及第63條第1項採購契約之要項，應屬無效之規定，足證被告斷不能再依據本案契約清單備註4.1條款逕行解約，已非常明確，無庸置疑。
４、防彈衣防彈最主要功能是要求防彈「不會被貫穿」，若不貫穿，凹陷多少由抗凹陷板來防護即可，美國H.P.White亦證明抗凹片可防凹陷度，本批貨在本合約規格清單中第3項即要求「每件防護背心均須加一片抗凹陷板內置於前胸內面」，即可證明。查以麥格農點四四手槍槍口正常速度為1180呎／秒，在NIJ 0101.03測試規範ⅢA級中，為讓防彈背心更安全及提高防彈背心安全係數，將子彈彈藥量增加，讓速度達到1400呎／秒。本案規格為了達到更高安全係數，又將速度提高到1450呎／秒，市面上一般正常子彈火藥量無法達到此種速度，必須增加火藥量才可以達到此種速度，要達到此種速度，射擊時手都無法握住手槍，也就是市面上根本無法達到此種速度威力之點四四麥格農手槍，故正常穿著防彈衣不可能遭到此種速度射擊，祇有在測試時將槍枝固定射擊，火藥量增加才可達到，本批貨在如此高安全係數下被射擊48發均「未貫穿」。再照本招標規格清單第4條規定射速每秒426+15公尺，即為1400呎+50呎／每秒，此即ⅢA級最高射速1450呎／秒為上限，按規定超過此射速縱被打穿，也不算貫穿（無效彈著），本第3批貨，有5發射速均超過1450呎／秒以上均「未貫穿防彈衣」，甚至超過到140呎／秒及1571呎／秒超過最高射速標準有171呎／秒之多，防彈衣也都未被貫穿。足證本批貨品質相當良好，係超高標準，此外又有抗凹陷板來保護，安全無用堪慮，縱然要依合約規格以外凹陷度超過標準，亦不影響生命安全，依法亦得減價收受，故被告來函擅自解約不合理，更違反政府採購法第72條規定。
㈧、被告辯論意旨狀稱：「．．．，惟因原告所提異議理由與前次即90年5月18日所提異議理由均相同」云云，原告兩次異議，係依據被告2次通知函所引用條款不同，其異議理由當然不相同：
１、查原告兩次異議係依據被告兩次來函要解約、刊登政府公報之處分通知書所引用條款不同，第1次引用本法第101條第9款規定，第2次引用第101條第8款之規定不同來異議，其異議理由當然不同。原告兩次異議書內容，第1次異議書有10頁共提12項理由，第2次異議書有19頁共提29項理由，單就頁數、理由項數就知道不相同，至於其內容更不相同。
２、原告於90年5月9日收到招標機關第1次通知解約函，於90年5月17日遂依法提異議，案經約4個月後，被告才於90年9月13日（90）駒駿字第005695號函復，略以原告所異議事項處理結果無據，原告爰於法定期限90年9月19日向工程會提出申訴。被告就同一事件又於91年1月14日（91）駒駿字第00041號，以不同法律依據，再發函通知原告，解約、沒收履約保證金，刊登政府採購公報，停權處分之通知書。原告於91年1月25日即再提出異議書，兩異議書所持理由均不盡相同。
㈨、被告從未在91年1月底、2月間以電話告知原告任何事：經查被告從未有人員在91年1月底、2月間打電話給原告，亦從未告知原告異議無理由之處理結果，若有此電話，被告不會再依原告91年1月25日異議書來回函，提出異議檢討結果，被告理應提出何日何時打此電話之證據，不應憑空虛構。且依政府採購法第75條後段規定：「招標機關應．．．將處理結果以書面通知提出異議之廠商。」足證處理結果依法應以書面通知原告，而非用電話告知。被告第1次異議結果亦以書面通知原告，並無以電話告知原告，故第2次不可能以電話告知原告，若確有電話告知原告，被告早就提出證據。
㈩、被告辯論意旨狀稱原告遲至92年10月1日始提起本件申訴，顯已逾越15日內應提起申訴之法定期限云云，原告係依據收受被告異議處理結果，依法提出申訴，並非逾越申訴期限：
１、原告係依據92年9月18日收受被告車輜字第0920005361號異議處理結果函，於92年10月1日提出申訴，並未逾期申訴，首先敘明。
２、第1次原告90年5月9日收到被告之通知函，於90年5月18日提出異議，直到同年9月13日，約經過4個月期間才提出異議之處理結果。原告於90年9月19日提出申訴。第2次原告91年1月15日收被告之通知函，於91年1月25日提出異議，因第1次原告提出異議時，被告經過4個月後才回覆異議處理結果，故讓原告深信被告會跟第1次一樣僅時間拖久一點，一定會回覆異議處理結果，果真等到92年9月18日被告才提出異議處理結果，原告收受後才依法於92年10月1日提出申訴，並無任何逾越申訴期限。
、被告92年9月18日車輜字第0000000000函即異議處理結果函：經查被告兩次異議處理結果函其主旨均相同，且均依據原告之異議書回覆，為何被告祇承認90年9月13日異議處理結果函，卻不承認92年9月18日異議處理結果函？
１、被告第1次處理結果書以90年9月13日（90）駒駿字第005695號發函給原告。其主旨：「貴公司對聯勤補給署委購「軟式防護背心乙項（FU89037L050PE）案第3批解約提出異議之檢討結果，請查照」。此即招標機關所承認是其所發通知異議處理結果書。而第2次被告處理結果書以92年9月18日車輜字第0920005361號發出給原告。其主旨：貴公司承售「軟式防護背心乙項（FU89037L050PE）」案，第3批解約提出異議之檢討結果，請查照」。此即被告不承認係被告所發通知異議處理結果書。兩函文主旨不知有何不同處？為何一封承認是異議處理結果書，另一封不是異議處理結果書？被告兩次異議處理結果，兩函文說明之第1點亦均係針對原告兩次異議書來回覆。怎可說92年9月18日函非異議處理結果書？況被告92年9月18日異議處理結果書。其函文說明第1項就是針對原告91年1月25日提出異議書來回覆。說明第2項亦提到「．
．．貴公司如有不服，應循法定程序向行政院公共工程委員會提出申訴」，被告亦要原告向工程會提出申訴，為何申訴審議員會不受理？
２、被告稱上揭回函僅不過係重申被告早已於92年1月底2月間已「函覆」原告異議處理結果之內容並非異議處理結果函，惟原告從未在92年1月底、2月間收到被告任何函覆文件，被告應舉證何時有函覆給原告任何異議處理結果函件，不應憑空捏造事實。被告亦未曾於91年1月底、2月間以電話通知原告告知異議無理由之處理結果，且異議處理結果依政府採購法第75條規定，必須以「書面」通知提出異議廠商，故無被告所謂「重覆處分」。由上足證被告92年9月18日車輜字第0920005361號函為「異議處理結果書」無誤。
、招標機關若逾所定期限才函覆異議廠商異議處理結果，申訴廠商再依此異議處理結果提出申訴，經查政府採購申訴案例，均接受申訴廠商申訴，唯獨本案不受理：
依政府採購法76條修正前、修正後第1項明文，廠商提出申訴之時機有兩種，一種為招標機關有處理結果者，對採購異議之處理結果不服者，自收受異議處理結果之翌日起15日內。另一種招標機關未為處理者，則為招標機關逾前條第2項所定期限不為處理者，於期限屆滿之次日起15日內提出申訴，故申訴期限15日係由收到異議處理結果時起算，或由處理期限屆滿時起算。此兩種申訴規定之時機，係以「或」為連接，換言之，招標機關接受異議後之20日內，未作處理結果，廠商固得於該期限屆滿之次日起15日內申訴。若招標機關於接受異議後逾20日始作異議結果，並將異議處理結果以書面通知廠商者，自應從收受異議處理結果之翌日起算，始能符合行政程序法第8條，行政行為，應以誠實信用之方法為之，並保護人民正當合理之信賴規定。因此，原告固未於被告接受異議後逾20日內未作處理結果之次日提出申訴，但被告業於92年9月18日對原告之異議，作出處理結果，並以書面將處理結果通知原告，為被告有處理結果者，原告不服，爰於同年10月1日提出申訴，並未逾法定期間。故而，本件申訴審議判斷書認原告申訴已逾法定期間，殊有誤會。招標機關逾所定期限才函覆異議處理結果，申訴廠商依異議處理結果提出申訴，工程會申訴審議委員會均受理，其案例有訴89038號、訴88067號、訴90343號可稽。
、就訂購合約清單第4項記載之方式：
１、「防彈功能須符合美國國家司法協會（NIJ）所訂警用防彈背心防彈性能標準0101.03之ⅢA級標準（含乾式及濕式），可抵擋點四四半平頭子彈．．．（射速每秒426公尺+/-15公尺）。」從頭至尾，都是以「，」（豆點）連接，直至最後才以「。」（句點）結束。顯係指敘述同一事實。故而，從ⅢA級標準與功能項目間非以句點分開，而係以豆點連接以觀，亦足證被告僅要求ⅢA級標準中之部分功能項目而已。
２、原告固長年從事製造防護背心之專業廠商，惟因本件訂購合約之契約條款所載，已明確列載ⅢA級標準之部分項目，原告認係「被告僅要求該明示列載之項目」而已。若被告認為本案規格包括凹陷度，那被告在另一採購相同產品之標案規格就不用明確規定：「防護背心防彈材質測試，結果須『全數』符合NIJⅢA之標準」。只要照本案所訂規格即可，根本不須要再註明須「全數」符合NIJ之測試標準，如此豈非畫蛇添足，根本無意義，由此反推被告採購本案時並未明文要求凹陷度。故而，原告認定本案規格未包含凹陷度乙項，當然未於簽約時提出質疑或要求說明。
、被告所言如本院最終判定發回工程會重新審議，被告並無不同意見。經查工程會採購申訴審議委員會有關防彈材料諮詢委員只有國防部軍備局中科院黃鼎貴一位，黃鼎貴在本案於工程會申訴審議時，曾以諮詢委員身份列席提供意見，已非常明顯偏袒一方之事實，對原告之申訴理由極盡駁斥之情事，並附合國防部軍備局採購中心之主張，況且被告與中科院又均隸屬國防部軍備局之單位，在利害關係一致之情形下，很難期待黃先生有客觀之立場，若發回該委員會審理，在無其他諮詢委員可更換下，恐難作公平合理之審議，屆時原告仍需提其行政訴訟。故原告仍請立場客觀，法理學理俱精之本院繼續直接作實體審判。
、被告辯論意旨狀辯稱，原告之停權處分已屆滿，謂原告之訴訟欠缺權利保護之要件云云：
１、依部分學者之主張，凡有解除行政處分規範效力之必要者，原則均應以撤銷訴訟為之，縱於處分已執行完畢情形，如該規範效力仍存在者，行政法院仍應做成撤銷判決，其如有回復原狀必要者，更得依第196條規定，聲請法院判命行政機關為回復原狀之必要處置。因本件被告之行政處分固已執行停權處分已屆滿1年。但因該行政處分仍然存在，該處分倘為違法被撤銷，則被告負有回復原狀之義務，顯然原告仍有權利受保護之必要，故而，仍有請求撤銷行政處分之必要，故為如訴之聲明之先位聲明。
２、又倘審理之結果，認本件訴訟於原告起訴後，行政處分已執行完畢，而欠缺權利保護要件，不得提起撤銷之訴，則依行政訴訟法第111條第3項第3款「因情事變更而以他項聲明代最初之聲明」之規定，變更為確認之訴。
、被告答辯狀又稱：「．．．。而非如原告所述抗凹陷度一律由抗凹陷板防護即可。」云云：
１、被告明知防彈背心凹陷度之測試並非測試每一角落之凹陷度，實際上僅測量心臟部分之一發。在NIJ 0101.03測試規範只量第一發凹陷度，並非每一發都量凹陷度，凹陷度亦非採用平均值，其他部分凹陷度多少也未規定，故被告認需仰賴防彈背心之抗凹陷度功能來保護人體，依現行NIJ測試規範係不可能做到，因為防彈背心邊緣本體一旁不受力，測試時凹陷度會較深較大，中央部位四處受力，測試時凹陷度可能最小最淺，至於邊緣測試凹陷度要多少才符合標準？或凹陷度要不要每發都測量，或採用其平均值，平均值又要多少才符合標準？那被告可能需自創一套測試規範，並在招標規格上明確規定之，雙方才有所依據。懷特實驗室對於測試造成凹陷大，測試時越接近樣品邊緣，即使相同彈速也將造成較深油泥凹陷，所以防彈背心離邊緣愈近凹陷度就愈深愈大，現在美國司法委員會也正在研究射擊彈著點對油泥發生作用之道理，提出修正標準，故凹陷度大並非一定是產品本身品質造成，況且對防彈背心，並非每一地方都測量凹陷度，亦非採用平均值，故只靠一發凹陷度就要決定產品本身品質好壞，不符合科學道理。懷特實驗室既認為加一片抗凹陷版對防彈背心防止凹陷及貫穿有幫助，以上有H.P.White 90年11月28日來函可供佐證，足證防彈背心之凹陷可藉由抗凹陷板來保護應無問題。
２、凹陷度之改善H.P.White認為改善是相當容易，並非不能改善，懷特實驗室都表示加一片抗凹陷板對防止防彈背心凹陷及貫穿有幫助。可見防彈背心凹陷可由抗凹陷板來保護應無問題。另外也可多加幾層防彈材料輕易解決凹陷度之爭議。查被告採購本批防彈衣同時亦採購抗凹陷板，顯可利用抗凹陷材料解決凹陷度之問題所以本案契約才未明定凹陷度之係數甚明。
二、被告主張之理由：
甲、程序部分：
㈠、原告於94年2月22日行政補充訴之聲明狀變更訴之聲明，惟依行政訴訟法第111條規定，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。今原告變更訴之聲明，有違上揭行政訴訟法第111條規定，且被告亦不同意原告所為訴之變更。
㈡、此外，本件停權處分期間已逾1年，該停權處分已失其法律上規範之效力，意即依政府採購法第103條規定，原告於停權處分期間屆滿後，已可參加政府機關購案之投標，其投標之權利已不再受有任何法律上之限制，自無再解除停權處分規範效力之必要。縱依原告所檢附學者翁岳生之見解，當處分規範效力已不存在，且無回復原狀之可能性者，行政法院亦無擁再作成撤銷判決。據此，本件原告迄今猶仍提起撤銷訴訟爭執原處分之效力，程序上確無權利保護之必要，應依法駁回原告之訴。
㈢、就原告備位聲明部分：原告備位聲明中一併請求確認被告92年9月18日車輜字第0920005316號函違法云云，顯有不當。
蓋被告92年9月18日車輜字第0920005316號函並非再一次為停權處分，僅係重申被告早於91年1月底、2月間即已通知原告異議無理由之處理結果，性質上為觀念通知，而非行政處分，原告提起確認行政處分違法之訴，程序上顯然違誤。
乙、實體部分：
㈠、原告於92年10月1日所提申訴因已逾越法定期限，依政府採購法第79條前段及採購申訴審議規則第11條第2款規定，工程會本應為申訴不受理之判斷：
１、按政府採購法第76條第1項規定，廠商對於公告金額以上採購異議之處理結果不服或「招標機關逾前條第2項所定期限不為處理者」，得於收受異議處理結果或「期限屆滿之次日起15日」內，依其屬中央機關或地方機關辦理之採購，以書面分別向主管機關、直轄市或縣（市）政府所設之採購申訴審議委員會申訴。如廠商逾越申訴期限提起申訴，政府採購法第79條前段規定，申訴逾越法定期限者，不予受理，且此種逾越期限之情形，並無補正之可能性。另採購申訴審議規則第11條第2款對此亦設有相同規定。
２、查本件購案原告自承於91年1月25日針對被告91年1月14日通知刊登政府採購公報函提出異議，惟因原告所提異議理由與前次即90年5月18日所提異議理由均相同，是被告早於91年1月底、2月間由承辦人多次以電話聯繫原告，告知異議無理由之處理結果，是原告至遲應於91年2月底3月初提起申訴，惟原告卻遲至92年10月1日始提起本件申訴，顯已逾越15日內應提起申訴之法定期限，則依政府採購法第79條前段及採購申訴審議規則第11條第2規定，申訴逾越法定期限者，不予受理，且此種逾越期限之情形，因無補正之可能性，工程會本應為不受理之申訴審議判斷。據此，工程會之審議判斷並無任何違反政府採購法規定之處。
３、退萬步言，縱認被告對原告對所提異議有不為處理之情事，惟依政府採購法第76條第1項規定可知，招標機關逾異議處理期限不為處理者，廠商自得於異議處理期限屆滿之次日起提起申訴。就本件而論，原告於91年1月25日提出異議，被告於同年月28日收文，則被告至遲應於同年2月12日函覆原告異議處理結果，如被告逾越上開期限仍未函覆異議處理結果，原告至遲應於同年月27日向工程會提起申訴，惟原告卻遲至92年10月1日始提起申訴，早已逾越法定提起申訴期限，工程會依法亦應為不受理之採購申訴審議判斷。
４、原告另主張其係接獲被告92年9月18日異議處理結果後於15日內向工程會提起申訴，自未逾越申訴期限云云。惟查，被告92年9月18日所為通知，僅不過係重申本件異議案之處理過程，而非重新進行異議程序而重為處分或另為第2次裁決，申訴期限仍應自91年1月底2月初被告通知原告異議處理結果或被告接獲原告異議書之次日起算15日屆滿，惟原告遲至92年10月20日始提起申訴，已逾越15日申訴期限。就此招標機關重申異議處理結果，非屬第2次裁決或重為處分，而應自承商收受招標機關第1次異議處理結果函覆時之次日起算申訴期限之事例，最高行政法院著有92年裁字第1836號裁定可供參照。
５、再退萬步言，如仍認工程會採購申訴審議判斷有所違誤，因本件購案涉及防彈背心測試標準之解釋，工程會設有專業委員可於採購申訴預審會上提供專業意見諮詢，對本件購案測試標準之釐清有一定程度之助益，如最終判定發回工程會重新審議，被告並無不同意見。
㈡、系爭防護背心之凹陷度為兩造合約所約定之驗收標準：
１、按本件合約採購計畫清單第2頁對系爭防護背心防彈功能之要求，詳細載明防彈功能需符合美國國家司法協會（NIJ）所訂「警用防彈背心防彈性能標準0101.03之ⅢA級標準」。
採購計畫清單第3頁，第4.1條抗彈性能測試，亦載明抽樣背心由會驗人員簽名後密封，由委方（聯勤補給署）將密封後之樣品以快遞方式送美國懷特實驗室依清單規格第4項規定採NIJ-0101.03之ⅢA級標準實施抗彈性能測試。足見本件購案就防彈背心有無達成抗彈性能要求，係以美國國家司法協會NIJ所訂「警用防彈背心防彈性能標準0101.03之ⅢA級標準」並經由雙方合意之美國懷特實驗室以上開標準進行測試結果作為驗收合格與否判斷之標準至明。
２、依採購計畫清清單「備註」欄第4.1條規定：被告自原告所交付之防護背心抽樣由會驗人員簽名後密封，由委方（聯勤補給署）將密封後之樣品以快遞方式送美國懷特實驗室依清單規格第4項規定採NIJ-0101.03Ⅲ-A級標準實施抗彈性能測試。上開標準即美國國家司法協會（National Institute
of Justice）所訂「警用防彈背心防彈性能標準0101.03版」（NIJ Standard-0101. 03 for the BallisticResistence of Police Body Armor）第6頁所載Ⅲ-A級之防護標準，至於該頁內容大意之中文譯文可參照被證十八（惟被證十八為原告所翻譯，但部分譯文有誤）。查該Ⅲ-A級之防護標準中就測試結果之第2項要求，即為「最大凹陷深度」（Maximum depth of deformation）為44公釐（1.73英吋），足見系爭凹陷度確為兩造所約定之驗收標準，此不因被告有無將NIJ-0101.03ⅢA級標準之詳細內容列為採購清單之附件而受影響。蓋原告乃長年從事製造防護背心之專業廠商，對於上開標準自當知之甚詳，於簽約當時亦未提出任何疑義或曾要求被告予以說明。此正係兩造未將該標準之詳細內容列為採購清單之附件，原告亦同意簽約之原因。則原告既明知「最大凹陷度」乃執行測試之要求項目之一，自不得於美國懷特實驗室測試不合格後，再諉稱「最大凹陷深度」非合約要求功能。
３、再者，本件購案分3批交貨，第1、2批與第3批之驗收標準並無不同。則第1、2批經驗收合格原告不爭執驗收標準，俟第3批驗收不合格後，又反主張驗收標準有問題。則對原告有利者原告即不爭執，對原告不利者原告即爭執，如此分裂式矛盾之主張，實令人不敢苟同。
４、另查採購清單第3項附屬配件3.1所指抗凹陷板，其主要功能在於強化防護背心心臟部份之防護功能，降低心房受創之可能性，增加使用者之使用信心。此觀採購清單第3.1項，係要求每件防護背心均須加1片抗凹陷板內置於「前胸」內面，而非置於防護背心全部即明。故抗凹陷板具獨立之功能，而非如原告所稱防彈最主要是要求會不會貫穿，若不貫穿，凹陷多少由抗凹陷板來防護即可。且查抗凹陷板僅實施厚度、重量等2項檢測，並不實施抗彈性能測試，目的就在於防護背心即應具不得貫穿、凹陷度不得超出最大容許深度之防護功能。抗凹陷板僅係「強化」防護背心心臟部份，非凹陷功能概由抗凹陷板承擔，此從NIJ 0101.03ⅢA級標準功能要求項目亦包括「最大凹陷容許深度」即足資證明。
㈢、本件合約所約定之驗收標準即係美國國家司法協會NIJ所訂「警用防彈背心防彈性能標準0101.03之ⅢA級標準所列之所有項目：
１、按原告主張本件軍品訂購合約與美國國家司法協會所定之規範兩相對照，本件合約所要求之防彈功能僅列出乾式、濕式、使用槍枝種類、彈藥種類、彈頭重量、最低要求射速，對於0度、30度入射角有效射擊數及最大凹陷容許度並未列入，顯然係被告有意省略ⅢA級標準中0度、30度入射角有效射擊數及最大凹陷容許度等功能云云。
２、惟查，原告右揭主張顯有不實。按美國國家司法協會NIJ所訂「警用防彈背心防彈性能標準0101.03之ⅢA級標準中有關使用槍枝種類、彈藥種類、彈頭重量、最低要求射速等項目，僅係測試變數，至於功能項目則係包括0度、30度入射角有效射擊數及最大凹陷容許度。故系爭軍品合約採購計畫清單第4點所載防彈功能需符合美國國家司法協會NIJ所訂「警用防彈背心防彈性能標準0101.03之ⅢA級標準，可抵擋四四半平頭子彈，以麥克農點四四手槍射擊及九公釐金屬軟套子彈以手槍或衝鋒槍射擊，其要求所達成之功能標準即係之ⅢA級標準中所列0度、30度入射角有效射擊數及最大凹陷容許度。斷無僅有測試變數，即能判斷測試結果有無達成表訂功能要求標準之理。以故本件購案合約驗收標準明確，美國懷特實驗室向來亦以ⅢA級標準所列測試變數進行測試有無達成該項功能，原告亦自承對ⅢA級標準相當熟嫻，可知最大凹陷容許度本為本件合約所律訂之驗收標準，原告臨訟爭執合約驗收標準規定不明云云，顯不足採信。
３、再者，防彈背心並非僅要求不會貫穿即可謂毫無瑕疵而對人體不會造成任何傷害，蓋子彈向人體射擊時，會產生一定之衝擊力，故衝擊力過大，仍會對身體造成一定之傷害，故防彈背心始要求最大凹陷容許度不能超過一定之標準（以本案而言，ⅢA級標準即要求不能超過44mm），故絕非如原告所言，防彈背心不會貫穿即可謂無瑕疵，原告為專業廠商竟為如此不符經驗法則之主張實令人詫異。
４、而抗凹陷板其主要功能在於強化防護背心心臟部份之防護功能，降低心房受創之可能性，增加使用者之使用信心，因心臟為人體最脆弱之處，故增加抗凹陷板以加強保護心臟。另一方面，子彈可能會由四面八方射擊而來，如從身體背後射擊而來，抗凹陷板並無法發揮作用，此時亟需仰賴防彈背心之抗凹陷度功能藉以保護人體。而非如原告所述抗凹陷度一律由抗凹陷板防護即可。
㈣、原告於投標及簽約當時均已清楚知悉，系爭防護背心之凹陷度為兩造合約所約定之驗收標準：
１、依被證二十二招標文件內所附聯合勤務總司令部補給署國內財物勞務採購計畫清單第4.1抗彈性能測試乙節，業已載明抽樣背心由會驗人員簽名後密封，由委方（聯勤補給署）將密封後之樣品以快遞方式送美國懷特實驗室依清單規格第4項規定採NIJ0101.03之ⅢA級標準實施抗彈性能測試（2件作乾式、2件作濕式）（所需費用由廠商負責）如該批未能符合鑑測標準，不可聲請再驗及複驗，則該批應全數退貨並解約及賠償重購之差價。足證於簽約前招標公告階段，招標文件即已載明本件購案軟式防護背心驗收標準係美國國家司法協會NIJ所訂「警用防彈背心防彈性能標準0101.03之ⅢA級標準所列之所有項目。
２、再者，政府採購法第41條第1項規定，廠商對招標文件內容有疑義者，應於招標文件規定之日期前以書面向招標機關請求釋疑。準此，被告於招標文件內所附國防部採購局國內採購物資投標須知第5.1規定亦訂有投標商應詳閱本案之全部招標文件，俾明瞭投標有關事項，如對招標文件內容有疑義，應於限期內（自公告日或邀標日起等標期之四分之一或公告限定期限內），以書面送達臺北市○○路172之1號或電傳請求釋疑。然於招標公告期間，原告對招標文件內容並未提出任何疑義而需被告說明之處，亦可知原告已於投標前對美國國家司法協會NIJ所訂警用防彈背心防彈性能標準0101.03之ⅢA級標準為何進行查訪與瞭解，而於完全明瞭本件購案驗收標準即為美國國家司法協會NIJ所訂警用防彈背心防彈性能標準0101.03之ⅢA級標準所列之所有項目之下始進而參與本件購案投標，此為原告「第一次」知悉且得查證何謂美國國家司法協會NIJ所訂警用防彈背心防彈性能標準0101.03之ⅢA級標準之機會。
３、此外，本件購案採一次投標，分段開標方式辦理，第1段為資格、規格標，第2段為價格標。所謂第1階段資格標，即係由投標廠商先自己製作後送美國懷特實驗室進行檢驗，驗收合格者，才可參與第2階段價格標之開標。而第1階段資格規格標，美國懷特實驗室亦係採用美國國家司法協會NIJ所訂警用防彈背心防彈性能標準0101.03之ⅢA級標準加以驗收。
就此，原告於90年5月17日異議書中早已自承：「準備生產前都先進行測試，測試合格，再生產，詳見去年10月25日測試報告，生產完成交貨前亦會送測，如第3批則在2月28日送測試」。而上揭原告異議書中所提及附件十、附件十一，均為美國懷特實驗室所出具之測試報告，當時即已就凹陷度實施測試，此為原告「第2次」知悉何謂NIJ所訂警用防彈背心防彈性能標準0101.03之ⅢA級標準之機會。
４、而正式簽約後之採購計畫清單備註第4.1抗彈性能測試乙節，亦如同招標文件採購計畫清單相同，載明驗收標準為美國國家司法協會NIJ所訂警用防彈背心防彈性能標準0101.03之ⅢA級標準，雖然正式簽約之採購計畫清單規格第4防彈功能有列出需符合美國國家司法協會NIJ所訂「警用防彈背心防彈性能標準0101.03之ⅢA級標準，可抵擋四四半平頭子彈，以麥克農點四四手槍射擊及九公釐金屬軟套子彈以手槍或衝鋒槍射擊，然此僅為該ⅢA級標準所列之測試變數（即測試方法），所要求之功能即係包括ⅢA級標準中所列0度、30度入射角有效射擊數及最大凹陷容許度。斷無僅有測試變數，即能判斷測試結果有無達成表訂功能要求標準之理。原告於簽約前對此亦無疑義，簽約後亦從未本於民法有關錯誤之規定撤銷簽約之意思表示，更益證原告於「第3次」知悉NIJ所訂「警用防彈背心防彈性能標準0101.03之ⅢA級標準後而簽訂本件合約。原告今反而於驗收不合格後爭執驗收標準不清且未包含凹陷度云云，此舉顯有違誠信。
６、另按被證十七美國國家司法協會NIJ所訂警用防彈背心防彈性能標準0101.03版，第4.1項Acceptanze Crlterlar及第
4.5項Ballistic Penetration（穿透亦即貫穿）andDeformation（變形亦即凹陷），均要求防護背心需具備2項功能即「不會貫穿」及「凹陷度最大容許值」。此乃美國國家司法協會對防護背心最基本之2項要求。再者不論防彈等級為何，其所要求之最大凹陷深度容許值均為44mm，差別僅在於所使用之測試彈數、使用彈藥種類、彈藥重量、最低要求彈速等測試變數不同而已。故被證十八所謂這些測試項目須由使用者指定詳細說明需求標準，充其量亦僅係說明需將測試變數載明而已。蓋所有防彈等級要求之最大凹陷深度容許值均為相同，而非如原告所稱各種凹陷度都有云云。被告既未就上揭最大凹陷深度容許標準作更嚴格之律定（如要求小於44mm），則本應依ⅢA級標準所定之最大凹陷深度容許標準作為驗收標準。原告一再辯稱合約清單內未明確載明驗收標準應包括最大凹陷深度云云，洵屬無據，委不足採。至於原告所稱美國懷特實驗室認為凹陷度較高，對人體是否有傷害，以軍人而言應無傷害云云，則純屬無稽之談，亦與本件兩造爭執無涉。
㈤、原告早已收受本件購案第1、2批美國懷特實驗室之驗收合格報告：
１、原告主張於被告第3批貨物解約前均未收到第1、2批測試報告云云，顯有不實。查原告依被證十六採購計畫清單第6點，需投保產品責任險，而向保險公司投保產品責任險，必須檢附合格之測試報告，保險公司始願承保。原告身為要保人與被保險人，其始為保險契約之當事人，必應由其出具美國懷特實驗室所出具之驗收合格報告，保險公司始願出具保單承保。此觀第1、2批產品責任保險單條款第5項特別約定事項載明，每批被保險產品加保之同時，被保險人必須提供該批產品通過購買單位之測試所出具之驗收記錄，本保險始生效力。是原告於第1、2批驗收合格後，勢必已提供美國懷特實驗室所出具之驗收合格報告，經保險公司審核無誤後始能出具保單。原告竟辯稱驗收合格報告係被告主動出具予保險公司，全然與事實不符。被告本非保險契約當事人，亦不知原告欲找何家保險公司承保，焉有可能主動向保險公司遞交測試報告？原告所主張者全然悖然情理！
２、此外，原告確實早已知悉且收受美國懷特實驗室所出具第1、2批驗收合格報告。此觀原告於90年5月17日異議書中早已提及3份測試報告之比較，嗣候向工程會所提申訴書亦再次提及相同之內容，經與美國懷特實驗室所出具之第1、2批驗收合格報告相互比較後，內容全然一致，如原告從未收受美國懷特實驗室所出具第1、2批驗收合格報告，如何能清楚且詳盡地比較3批驗收報告間之差異？此已足證原告確實早已知悉且收受美國懷特實驗室所出具第1、2批驗收合格報告，並完全明瞭最大凹陷深度容許為本件購案應驗收之標準之一無疑。
㈥、本件購案解約確係完全可歸責於原告之事由：按系爭購案軍品之產製流程均係在原告之掌控中所進行，相關品管流程亦同，於本件購案合約清楚律訂以美國國家司法協會NIJ所訂警用防彈背心防彈性能標準0101.03版ⅢA級標準為驗收標準下，原告不思檢討本身產製及品管流程之不嚴謹，反怪罪被告合約清單律訂規格標準不清云云，此舉實難令人認同。則本件購案既係因原告本身製造之防護背心凹陷度不符合約清單所約定美國國家司法協會NIJ所訂警用防彈背心防彈性能標準0101.03版ⅢA級標準，純屬完全可歸責於原告之事由，被告依修正前政府採購法第101條第1項第8款規定，通知原告辦理刊登政府採購公報之處分，自無任何違誤或違背法令之處。
㈦、本件購案被告逕行解約並未違反政府採購法第72條規定：
１、首先需呈明者，原告所爭執被告逕行解約是否有違政府採購法第72條規定乙事，此部分應屬民事紛爭，非屬公法事件，自不在本件應審理之範圍，合先敘明。
２、再者，被告逕行解約亦未違反政府採購法第72條規定。按政府採購法第72條第1項規定，驗收結果與契約約定不符，被告本得選擇退貨解約，而非應通知原告限期改善不可。此並為被證四工程會採購申訴審議判斷書理由第22頁第2大點所肯認在案。故本件購案被告辦理退貨解約，並未違反政府採購法第72條無疑。
３、此外，招標文件內聯合勤務總司令部補給署國內財物勞務採購計畫清單第4.1抗彈性能測試後段及正式簽約後合約計畫清單第3頁第4.1抗彈性能測試後段均已清楚載明，如該批未能符合鑑測標準，「不可申請再驗及複驗，則該批應全數退貨並解約及賠償重構之差價」。是原告早已知悉本件購案一經驗收不合格，並無補正改善之機會。故被告依上揭約定逕行辦理退貨解約前無須通知原告改善，顯未違反合約清單之約定，原告主張被告應先通知其改善後再辦理解約云云，與上揭合約清單約定不符，不足採信。
㈧、本件被告對原告刊登政府採購公報之法條依據，為政府採購法修正前第101條第1項第8款規定：原告主張被告援用政府採購法第101條第1項第8款，查驗或驗收不合格，情節重大之規定刊登政府採購公報，惟本件情節並非重大云云。惟查，原告右揭主張有故為混淆事實之處。蓋被告當時通知原告刊登政府採購公報之法律依據，固為政府採購法第101條第1項第8款規定。然91年2月6日政府採購法修正前第101條第1項第8款規定，乃係因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約，而非以查驗或驗收不合格，情節重大為由刊登政府採購公報。故情節是否重大絕非本件應審酌之處。退萬步言，防彈背心攸關使用者生命安全，類如社會上發生諸多重大槍擊事件，歹徒火力強大，防彈背心更不能有絲毫之瑕疵。原告製造之防彈背心經驗收不合格，已有造成危害使用者生命安全之虞，情節不可謂不重大。
㈨、本件政府採購軍品合約並無消費者保護法之適用：按消費者保護法雖以保障消費者為立法目的。然絕非所有契約均可無限上綱謂得適用消費者保護法規定。蓋被告並非基於企業經營者之地位與原告訂立契約。而企業經營者依消費者保護法第2條第2款之規定，係指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者。被告於本件合約上乃係立於買方之地位，而非以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者，兩造所訂立之契約絕非定型化契約而有消費者保護法之適用至明。綜上所述，工程會之採購申訴審議判斷及被告所為原處分並無任何認定事實適用法令錯誤之處，原告提起本件訴訟法律上顯無理由，原告之訴應予駁回。
理 由
甲、程序方面：
壹、本件申訴審議判斷係屬違法：
一、按廠商對於公告金額以上採購異議之處理結果不服，或招標機關逾前條第二項所定期限不為處理者，得於收受異議處理結果或期限屆滿之次日起十五日內‧‧‧申訴。政府採購法七十六條修正前、修正後第一項定有明文。依此法條規定，廠商提出申訴之時機有兩種，一種為招標機關有處理結果者，對採購異議之處理結果不服者，自收受異議處理結果之翌日起十五日內提出申請。另一種則為招標機關逾前條第二項所定期限不為處理者，於期限屆滿之次日起十五日內亦得提出申訴。亦即招標機關接受異議後之十五日內，未作處理，廠商固得於該期限屆滿之次日起十五日內申訴，招標機關於接受異議後逾十五日怠為異議之處理，廠商亦得等待招標機關作成異議結果，並將異議處理結果以書面通知廠商，自收受異議處理結果之翌日起算，十五日內提出申訴。如此解釋方不致於因招標機關之行政怠慢不作異議結果處理，影響廠商申訴之權益。
二、經查：
㈠、原告於90年5月9日收到招標機關第1次通知解約函，於90年5月17日遂依法提出異議，案經約4個月後，被告才於90年9月
13 日（90）駒駿字第005695號函復，略以原告所異議事項處理結果無據，原告爰於法定期限90年9月19日向工程會提出申訴。經工程會以訴90343號申訴審議判斷決議：「原異議處理結果關於認定申訴廠商有政府採購法第101條第9款部分應予撤銷。其餘申訴駁回。」
㈡、嗣被告乃依上開申訴審議判斷意旨於91年1月14日（91）駒駿字第00041號，改以不同法律依據，再發函通知原告，解約、沒收履約保證金，刊登政府採購公報，停權處分之通知書。原告於91年1月25日即再提出異議書。
㈢、但被告怠於就異議結果以書面為之，遲至92年9月18日車輜字第0920005361號發出給原告。其主旨：貴公司承售「軟式防護背心乙項（FU89037L050PE）」案，第3批解約提出異議之檢討結果，請查照」。其函文說明第1項就是針對原告91年1月25日提出異議書回覆。說明第2項亦提到「．．．貴公司如有不服，應循法定程序向行政院公共工程委員會提出申訴」，始有行政爭訟期間之教示，則申訴期間應自收受該函起算，原告於92年10月1日提出申訴，並未逾期，工程會92年11月18日訴92478號採購申訴審議判斷申訴不受理，顯係錯誤，本件原告提起撤銷訴訟係屬合法。
貳、本係原行政處分係屬已執行完畢之行政處分：經查被告於91年1月14日（91）駒駿字第00041號，以不同法律依據，再發函通知原告，解約、沒收履約保證金，刊登政府採購公報，停權處分之通知書。此一以第101條第8款之規定為行政處分之函，應係本件之原行政處分。該處分已於92年12月15日刊登政府採購公報，開始執行，並於93年12月15日執行完畢，有被告提出之拒絕往來廠商名單查詢結果（表）（附94年1月25日準備程序筆錄之後）可稽，並為原告所不爭執。依政府採購法第103條規定，原告於停權處分期間屆滿後，已可參加政府機關購案之投標，其投標之權利已不再受有任何法律上之限制，原處分自屬已執行完畢，其規範效力不再繼續向後存在。本件原告提起撤銷訴訟爭執原處分之效力，應無權利保護之必要，其起訴為無理由，因其併為備位之請求，本院自須予以審酌。
參、本件應提行政訴訟法第6條第1項後段之確認已執行完畢行政處分違法訴訟：
按行政訴訟法第6條第1項後段規定：「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」雖有學者以：凡有解除行政處分規範效力之必要者，原則均應以撤銷訴訟為之，縱於處分已執行完畢情形，如該規範效力仍存在者，行政法院仍應做成撤銷判決之見解。惟我國行政訴訟法第6條第1項後段既已明文例示「已執行完畢」‧‧‧之行政處分為違法之訴訟，且本件原告又未主張其有依結果回復請求權請求本院為回復原狀必要處置之情形，自無行政訴訟法第196條規定之適用，自應提起確認違法之訴訟。我國之規定既與德國行政法院法第113條第1項規定不同，自無庸捨條文文義解釋而與德國法為相同之解釋之必要，本件既屬已執行完畢之行政處分，且若尚未執行完畢提起撤銷訴訟，所應遵守之前置程序均有合法遵守，自得提起確認已執行完畢行政處分違法之訴訟。
肆、原告追加備位聲明為合法：
一、按行政訴訟法第111條第3項第4款規定：有左列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：「三、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明」本件原告於92年12月2日提起訴訟時，原處分尚未開始執行，訴訟進行中，已於93年12月15日執行完畢，業如前述，其情事已有變更，玆經原告追加備位聲明確認已執行完畢行政處分違法雖非以他項聲明代最初之聲明，惟最初之聲明無保護必要已如前述，其追加自應准許。是本件應就上開91年1月14日（91）駒駿字第00041號行政訴訟，實體審認是否違法。至於原告另92年9月18日車輜字第0920005361號函及工程會訴92478號採購申訴判斷，係行政訴訟前置程序與申訴審議申請之前置，均非對原告發生刊登政府採購公報，停權公法法律效果之行政處分，原告顯係贅列，附此敘明。
乙、實體方面：
壹、本件事實經過及兩造爭執之要點：
（壹）、本件事實經過：本件軟式防護背心採購案由原告於八十九年十月二日得標，決標金額為新台幣（下同）伍仟柒佰柒拾肆萬伍仟伍佰玖拾元。
嗣原告於同年十月三日繳納履約保證金貳佰捌拾捌萬柒仟貳佰捌拾元後，兩造遂於同年十月九日簽訂「國防部採購局訂購軍品合約」。
本件購案計分三批交貨，依採購清單備註第三項所示，原告應
分別於簽約日後七０天、一００天及一六０天內交付第一、二、三批貨品。逾期交貨，則依第7.2項罰則規定，按逾期日數每日計罰該批總價千分之一。查貨款壹仟零貳拾柒萬零參佰元之第一批貨品、貨款壹仟玖佰捌拾柒萬捌仟元之第二批貨品，原告係分別於八十九年十二月二十四日（按交貨期限為八十九年十二月十八日前，原告逾期交貨六天）及九十年一月九日（按原告誤載為八十九年十二月二十四日）交付，並同於九十年一月十五、十六、十七日經被告機關驗收合格。上開第一批、第二批貨款合計參仟零壹拾肆萬捌仟參佰元，扣除第一批逾期罰款陸萬壹仟陸佰貳拾貳元（計算式為10,270,300*6*0.001=61,622），被告機關業於九十年六月十三日給付原告參仟零捌萬陸仟陸佰柒拾捌元。
而系爭本件購案貨款貳仟柒佰伍捌玖萬柒仟貳佰玖拾元之第三
批貨品，原告固於九十年三月五日交貨，未有逾期。惟委購單位（聯勤補給署）依採購清單備註第四項規定，將第三批防護背心成品送美國懷特實驗室實施抗彈性能測試結果，就「凹陷度」乙項，不符美國國家司法協會（NIJ）所訂「警用防彈背心防彈性能標準0101.03」之ⅢＡ級防護標準。故被告機關依採購清單備註第4.1條規定：「如該批未能符合鑑測標準，不可申請再驗及複驗，則該批應全數退貨並解約及賠償重購之差價。」及通用條款17.1條規定，辦理本批全數退貨，解除合約，保留重購價差之損害賠償請求權，並依合約通用條款第5.7條第十六款規定：「如有部分終止、解約、未履行契約者，甲方（採購機關）得視情形不發還履約保證金及其孳息之一部。
」沒收第三批部分履約保證金壹佰參拾柒萬玖仟捌佰陸拾伍元。
被告並認本件購案純係因可歸責於原告所給付貨品檢驗不合格
之原因而解除合約，是被告於九十一年一月十四日以原告有處分時政府採購法第一百零一條第八款情形，通知原告刊登政府採購公報。
以上事實，有本件「軟式防護背心乙項（FU89037L050PE）」
採購案合約書（被證21）及各該函及本件之原行政處分即91年1月14日（91）駒駿字第000415號函即原處分在卷可稽，並為兩造所不爭之事實，堪認為實。
(貳)、原告起訴意旨略謂：本標案合約規格既未列入凹陷度，此
部分應有所欠缺，依被告自己所訂招標規格論，本案規格未訂明，其可歸責於被告。依政府採購法論，被告有嚴重違反政府採購法，其逕行解約，停權處分無效。又本案爭點為合約規格防彈性能測試是否包含凹陷度項目。本件標案被告既然有採購抗凹陷板，且招標清單規格亦未列出凹陷容許深度，則被告即不能以本案測試不符合凹陷深度要求，認定不合格，其逾越合約規範以外之解約理由，顯非有理。況被告對採購相同之防彈產品有3個標案，為何獨對本案不可改正複驗必須解約，足證本案有違反政府採購法第72條及第6條公平合理之原則云云。
(參)、本件被告對原告刊登政府採購公報之法條依據，為處分時
政府採購法第101條第1項第8款規定，是本件兩造爭執之要點為：本件原處分是否合於處分時政府採購法第101條第1項第8款規定？
貳、本院判斷如下：按機關辦理採購，發現因可歸責於廠商之事由，致解除或終止
契約者，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公告，處分時政府採購法第101條第8款定有明文。經查，本件被告通知原告刊登政府採購公報之法律依據，係本件第101條第1項第8款規定。而非以查驗或驗收不合格，情節重大為由刊登政府採購公報（修正後同條第8款）故情節是否重大並非本件應審酌者。原告主張被告援用政府採購法第101條第1項第8款，查驗或驗收不合格，情節重大之規定刊登政府採購公報，惟本件情節並非重大云云，顯係誤解。另「因可歸責於廠商之事由」，係指廠商客觀上違反規定之結果，係肇由行為人應負擔之原因而言，不論其歸責事由係約定或法定均屬之，從法條文字觀之，究無法看出係指「全部」可歸責於廠商之事由而言，原告主張應可歸責於廠商之事由係指全部可歸責於廠商者而言，如招標機關有可歸責之情形時，即無本款之適用云云，尚非可採。是本件所應審查者，在於有無可歸責於廠商之約定或法定事由。
抗凹陷度是否為兩造所約定之驗收標準？
㈠、按本件合約採購計畫清單（被證22）第2頁對系爭防護背心防彈功能之要求，詳細載明防彈功能需符合美國國家司法協會（NIJ）所訂「警用防彈背心防彈性能標準0101.03之ⅢA級標準」。採購計畫清單第3頁，第4.1條抗彈性能測試，亦載明抽樣背心由會驗人員簽名後密封，由委方（聯勤補給署）將密封後之樣品以快遞方式送美國懷特實驗室依清單規格第4項規定採NIJ-0101.03之ⅢA級標準實施抗彈性能測試。
足見本件購案就防彈背心有無達成抗彈性能要求，係以美國國家司法協會NIJ所訂「警用防彈背心防彈性能標準0101.03之ⅢA級標準」並經由雙方合意之美國懷特實驗室以上開標準進行測試結果作為驗收合格與否判斷之標準至明。
㈡、依採購計畫清清單「備註」欄第4.1條規定：被告自原告所交付之防護背心抽樣由會驗人員簽名後密封，由委方（聯勤補給署）將密封後之樣品以快遞方式送美國懷特實驗室依清單規格第4項規定採NIJ0101.03之ⅢA級標準實施抗彈性能測試（2件作乾式、2件作濕式）（所需費用由廠商負責）如該批未能符合鑑測標準，不可聲請再驗及複驗，則該批應全數退貨並解約及賠償重購之差價。足證於簽約前招標公告階段，招標文件即已載明本件購案軟式防護背心驗收標準係美國國家司法協會NIJ所訂「警用防彈背心防彈性能標準0101.03之ⅢA級標準所列之所有項目。
㈢、另查上開標準即美國國家司法協會（National Institute
of Justice）所訂「警用防彈背心防彈性能標準0101.03版」（NIJ Standard-0101. 03 for the BallisticResistence of Police Body Armor）第6頁所載Ⅲ-A級之防護標準，（該頁內容大意之中文譯文可參照由原告翻譯之原證一即被證十八）。查該Ⅲ-A級之防護標準中就測試結果之第2項要求，即為「最大凹陷深度」（Maximum depth ofdeformation）為44公釐（1.73英吋），足見系爭凹陷度確為兩造所約定之驗收標準，應可確認。
本件是否應依ⅢA級標準所定之最大凹陷深度容許標準作為驗
收標準？
㈠、原告雖從本件軍品訂購合約與美國國家司法協會所定之規範兩相對照，主張：本件合約所要求之防彈功能僅列出乾式、濕式、使用槍枝種類、彈藥種類、彈頭重量、最低要求射速，對於0度、30度入射角有效射擊數及最大凹陷容許度並未列入，顯然係被告有意省略ⅢA級標準中0度、30度入射角有效射擊數及最大凹陷容許度等功能云云。
㈡、惟按美國國家司法協會NIJ所訂「警用防彈背心防彈性能標準0101.03」之ⅢA級標準中有關使用槍枝種類、彈藥種類、彈頭重量、最低要求射速等項目，僅係測試變數（同上開被證18）。功能項目則係包括0度、30度入射角有效射擊數及最大凹陷容許度。故系爭軍品合約採購計畫清單第4點所載防彈功能需符合美國國家司法協會NIJ所訂「警用防彈背心防彈性能標準0101.03」之ⅢA級標準，可抵擋四四半平頭子彈，以麥克農點四四手槍射擊及九公釐金屬軟套子彈以手槍或衝鋒槍射擊，其要求所達成之功能標準即係ⅢA級標準中所列0度、30度入射角有效射擊數及最大凹陷容許度。應無僅有測試變數，即能判斷測試結果有無達成表訂功能要求標準之理。以故本件購案合約驗收標準係以美國懷特實驗室ⅢA級標準所列測試變數進行測試有無達成該項功能，亦可知最大凹陷容許度本為本件合約所律訂之驗收標準，原告爭執合約驗收標準規定不明云云，顯不足採信。
㈢、至於兩造雖未將該上開標準之詳細內容列為採購清單之附件，惟依被證十七美國國家司法協會NIJ所訂警用防彈背心防彈性能標準0101.03版，第4.1項Acceptanze Crlterlar及第
4.5項Ballistic Penetration（穿透亦即貫穿）andDeformation（變形亦即凹陷），均要求防護背心需具備2項功能即「不會貫穿」及「凹陷度最大容許值」。此乃美國國家司法協會對防護背心最基本之2項要求。再者不論防彈等級為何，其所要求之最大凹陷深度容許值均為44mm，差別僅在於所使用之測試彈數、使用彈藥種類、彈藥重量、最低要求彈速等測試變數不同而已，此觀之被證18最大凹陷深度容許欄所載均為44mm自明。被告既未就上揭最大凹陷深度容許標準作更嚴格之律定（如要求小於44mm），則本件應依ⅢA級標準所定之最大凹陷深度容許標準作為驗收標準。不因被告有無將NIJ-0101.03ⅢA級標準之詳細內容列為採購清單之附件而受影響。
㈣、如前所述，所有防彈等級要求之最大凹陷深度容許值既均為相同，故被證十八所載「這些測試項目須由使用者指定詳細說明需求標準」，僅係說明需將測試變數載明而已。原告徒以被證十八所載「這些測試項目須由使用者指定詳細說明需求標準」，主張：ⅢA級標準所定各種凹陷度都有，合約清單內未明確載明驗收標準應包括最大凹陷深度云云，洵屬無據，委不足採。
是否全部本件採購案之軟式防護背心均應有最大凹陷深度容許
值之標準？
㈠、經查子彈向人體射擊時，會產生一定之衝擊力，故衝擊力過大，仍會對身體造成一定之傷害，此為眾所週知之事實，是以防彈背心始要求最大凹陷容許度不能超過一定之標準（以本案而言，ⅢA級標準即要求不能超過44mm），防彈背心並非僅要求不會貫穿即可謂毫無瑕疵而對人體不會造成任何傷害，原告主張防彈背心不會貫穿即可謂無瑕疵，亦非可採。
㈡、另查採購清單第3項附屬配件3.1所指抗凹陷板，其主要功能在於強化防護背心心臟部份之防護功能，降低心房受創之可能性，增加使用者之使用信心。此觀採購清單第3.1項，係要求每件防護背心均須加1片抗凹陷板內置於「前胸」內面，而非置於防護背心全部即明。故抗凹陷板具獨立之功能，且抗凹陷板僅實施厚度、重量等2項檢測，並不實施抗彈性能測試，目的就在於防護背心即應具不得貫穿、凹陷度不得超出最大容許深度之防護功能。抗凹陷板僅係「強化」防護背心心臟部份，非凹陷功能概由抗凹陷板承擔，此從NIJ0101.03ⅢA級標準功能要求項目亦包括「最大凹陷容許深度」即足資證明。原告主張系爭軟式防護背心防彈最主要是要求會不會貫穿，若不貫穿，凹陷多少由抗凹陷板來防護即可云云，殊屬不合。
原告訂約是否知悉NIJ所訂警用防彈背心防彈性能標準0101.03
之ⅢA級標準包含最大凹陷深度容許值？
㈠、按處分時政府採購法第41條第1項規定，廠商對招標文件內容有疑義者，應於招標文件規定之日期前以書面向招標機關請求釋疑。且被告於招標文件內所附國防部採購局國內採購物資投標須知第5.1規定亦訂有投標商應詳閱本案之全部招標文件，俾明瞭投標有關事項，如對招標文件內容有疑義，應於限期內（自公告日或邀標日起等標期之四分之一或公告限定期限內），以書面送達臺北市○○路172之1號或電傳請求釋疑。惟查招標公告期間，原告對招標文件內容並未提出任何疑義而需被告說明之處，況原告為製造防護背心之專業廠商，而非一般廠商可比擬，其對何謂美國國家司法協會NIJ所訂「警用防彈背心防彈性能標準0101.03之ⅢA級標準之理解高於一般廠商。
㈡、而且正式簽約後之採購計畫清單備註第4.1載有抗彈性能測試等文字，亦如同招標文件採購計畫清單相同，載明驗收標準為美國國家司法協會NIJ所訂警用防彈背心防彈性能標準0101.03」之ⅢA級標準，原告於簽約前對最大凹陷深度容許值並無疑義，簽約後亦從未本於民法有關錯誤之規定撤銷簽約之意思表示，更益證原告於知悉NIJ所訂「警用防彈背心防彈性能標準0101.03之ⅢA級標準後而簽訂本件合約。殊不容原告於驗收不合格後爭執驗收標準不清且未包含凹陷度云云，是以原告主張：其於簽約前並不知悉美國國家司法協會NIJ所訂「警用防彈背心防彈性能標準0101.03之ⅢA級標準包括最大凹陷容許度云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。
㈢、另查，本件購案採一次投標，分段開標方式辦理，第1段為資格、規格標，第2段為價格標。所謂第1階段資格標，即係由投標廠商先自己製作防彈背心後送美國懷特實驗室進行檢驗，驗收合格者，才可參與第2階段價格標之開標。而第1階段資格規格標，美國懷特實驗室亦係採用美國國家司法協會NIJ所訂警用防彈背心防彈性能標準0101.03之ⅢA級標準加以驗收。就此，原告於90年5月17日異議書中早已自承：「準備生產前都先進行測試，測試合格，再生產，詳見去年10月25日測試報告，生產完成交貨前亦會送測，如第3批則在2月28日送測試」。而上揭原告異議書中所提及附件十、附件十一，均為美國懷特實驗室所出具之測試報告，當時即已就凹陷度實施測試，足見原告知悉NIJ所訂警用防彈背心防彈性能標準0101.03之ⅢA級標準包含最大凹陷深度容許值無訛。
㈣、再者，本件購案分3批交貨，第1、2批與第3批之驗收標準並無不同。則第1、2批經驗收合格原告不爭執驗收標準，俟第3批驗收不合格後，又反主張驗收標準有問題。
㈤、原告主張於被告第3批貨物解約前均未收到第1、2批測試報告云云。惟查原告依被證十六採購計畫清單第6點，需投保產品責任險，而向保險公司投保產品責任險，必須檢附合格之測試報告，保險公司始願承保。原告身為要保人與被保險人，其始為保險契約之當事人，必應由其出具美國懷特實驗室所出具之驗收合格報告，保險公司始願出具保單承保。此觀第1、2批產品責任保險單條款第5項特別約定事項載明「每批被保險產品加保之同時，被保險人必須提供該批產品通過購買單位之測試所出具之驗收記錄，本保險始生效力。」等文句自明。是原告於第1、2批驗收合格後，勢必已提供美國懷特實驗室所出具之驗收合格報告，經保險公司審核無誤後始能出具保單。原告雖稱驗收合格報告係被告主動出具予保險公司，經被否認在案，原告又未能舉證以實其說，自難採信。況被告並非保險契約當事人，亦不知原告所投保之保險公司，自不可能逕向保險公司遞交測試報告，原告所主張，自非可採。
㈥、此外，原告確實早已知悉且收受美國懷特實驗室所出具第1、2批驗收合格報告。此觀原告於90年5月17日異議書中早已提及3份測試報告之比較，嗣向工程會所提申訴書亦再次提及相同之內容，經與美國懷特實驗室所出具之第1、2批驗收合格報告相互比較後，內容全然一致，可知原告由已收受美國懷特實驗室所出具第1、2批驗收合格報告，方可詳盡比較3批驗收報告間之差異，足證原告確實早已知悉且收受美國懷特實驗室所出具第1、2批驗收合格報告，並明瞭最大凹陷深度容許為本件「軟式防護背心乙項（FU89037L050PE）」採購案應驗收之標準之一。則第1、2批經驗收合格原告不爭執驗收標準，俟第3批驗收不合格後，又反主張驗收標準有問題。對原告有利者原告即不爭執，對原告不利者原告即爭執，顯見原告主張不知最大凹陷深度容許「軟式防護背心乙項（FU89037L050PE）」採購案應驗收之標準之一云云，為不可採。
、經查，經委購單位（聯勤補給署）依採購清單備註第四項規定，將第三批防護背心成品送美國懷特實驗室實施抗彈性能測試結果，其中序號00944，凹陷度測試前部46mm、後部45mm，00674涇式凹陷度測試前部48mm就「凹陷度」乙項，不符美國國家司法協會（NIJ）所訂「警用防彈背心防彈性能標準0101.03」之ⅢＡ級防護標準，此為兩造所不爭，並有90年5月7日（90）駒駿字第2604號函及其附件可稽，堪認為實。
綜上所述，本件購案既係因原告本身製造之防護背心凹陷度不符合約清單所約定美國國家司法協會NIJ所訂警用防彈背心防彈性能標準0101.03版ⅢA級標準，為可歸責於原告之事由，被告依修正前政府採購法第101條第1項第8款規定，通知原告辦理刊登政府採購公報之處分，自無不合。
本件解約是否違反政府採購法第72條第1項規定？
㈠、按依政府採購法第72條第1項規定：機關辦理驗收時應製作紀錄，由參加人員會同簽認。驗收結果與契約、圖說、貨樣規定不符者，應通知廠商限期改善、拆除、重作、退貨或換貨。驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換或拆換確有困難者，得於必要時減價收受。
㈡、再查，政府採購法第72條第1項之規定：係對採購契約約款之指導性規定，其臚列驗收不合格時，可能之各項處理方式，作為採購契約約款可能之選擇內容。本件招標文件內聯合勤務總司令部補給署國內財物勞務採購計畫清單第4.1抗彈性能測試後段及正式簽約後合約計畫清單第3頁第4.1抗彈性能測試後段均已清楚載明，如該批未能符合鑑測標準，「不可申請再驗及複驗，則該批應全數退貨並解約及賠償重構之差價」。是驗收不合格即應退貨解約為兩造契約之內容，原告早已知悉本件購案一經驗收不合格，並無補正改善之機會。故被告依上揭約定逕行辦理退貨解約前無須通知原告改善，顯未違反合約清單及政府採購法第72條第1項之約定，原告主張被告應先通知其改善後再辦理解約云云，亦與上揭合約清單約定不符，不足採信。
㈢、況防彈背心攸關使用者生命安全，類如社會上發生諸多重大槍擊事件，歹徒火力強大，防彈背心更不能有絲毫之瑕疵。原告製造之防彈背心經驗收不合格，已有造成危害使用者生命安全之虞，情節不可謂不重大。則被告逕行辦理退貨解約，並無違本法第6條公平合理原則之意旨，原告所指，殊有不合。
按消費者保護法雖以保障消費者為立法目的。然絕非所有契約
均可無限上綱謂得適用消費者保護法規定。蓋被告並非基於企業經營者之地位與原告訂立契約。而企業經營者依消費者保護法第2條第2款之規定，係指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者。被告於本件合約上乃係立於買方之地位，而非以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者。本件政府採購軍品合約並無消費者保護法之適用，附此敘明。
丙、從而，被告依首揭規定，依處分時政府採購法第101條第8款規定認定原告為不良廠商刊登政府採購公報，並無不合。本件原告之訴為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 3 月 31 日
第 五 庭 審 判 長 法 官 張瓊文
法 官 帥嘉寶法 官 劉介中上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 3 月 31 日
書記官 黃明和