臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第五四五三號
原 告 黃琪婷即益立企業社被 告 臺北市商業管理處代 表 人 甲○○處長）訴訟代理人 乙○○
丙○○右當事人間因臺北市資訊休閒服務業管理自治條例事件，原告不服臺北市政府中華民國九十二年十月十五日府訴字第０九二一六九八三三００號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實原告於民國（下同）九十年七月六日經臺北市政府核准在臺北市○○區○○街○○○號一樓設立「益立企業社」，領有臺北市政府核發之營利事業登記證（北市建商商號（九○）字第二四○六六七號營利事業登記證），實際經營台北市資訊休閒服務業管理自治條例所稱之電腦遊戲業。先後曾於九十一年七月二十四日及九十二年三月二十五日經被告派員至原告營業場所商業稽查時，查獲原告任由無父母或監護人陪同之未滿十五歲之人進入其營業場所，而以原告均違反臺北市資訊休閒服務業管理自治條例第十一條第一款規定，依同條例第十七條第一項規定，分別以「九十一年八月五日北市商三字第○九一六○四八○四○○號函，處原告新台幣五萬元罰鍰，並命令文到五日內改善」及「九十二年三月二十八日北市商三字第○九二三○八○九三○○號函處以原告新臺幣五萬元罰鍰，並命令於文到五日內改善」，原告均不服，先後提起訴願，均遭決定駁回，遂向本院先後提起行政訴訟，惟經本院於九十三年七月十五日及九十二年十二月二十五日，分別以九十二年度訴字第三七五五號判決及九十二年度訴字第二八八號判決，駁回原告之訴確定在案。詎經二次裁罰，原告仍未思善盡經營者之社會責任，管制無父母或監護人陪同之未滿十五歲之人進入其營業場所。復於九十二年七月二十三日（星期三）九時三十分許，經被告派員會同相關機關人員至原告營業場所進行聯合輔導稽查時，第三度查獲原告仍任由無父母或監護人陪同之未滿十五歲之宋００（000年00月00日生）進入。雖經被告審認原告違反台北市資訊休閒服務業管理自治條例第十一條第一款規定，惟仍依同自治條例第十七條第一項規定，以九十二年七月二十五日北市商三字第０九二三一六四二二００號函處原告新臺幣（下同）五萬元罰鍰，並命令於文到五日內改善。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。茲摘敘兩造訴辯意旨如次：
甲、原告方面：
壹、聲明：一、原處分及訴願決定均撤銷。 二、訴訟費用由被告負擔。
貳、陳述：
一、行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第三十九條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會，此為行政程序法第一百零二條之規定，被告既處原告五萬元罰鍰，且命令於文到五日內改善，否則依行政執行法處理，然這項處分將嚴重剝奪原告之權利，而被告卻未在作成處分決定前依法給予原告陳述與說明之機會，其違反行政程序法之規定，至為明確。
二、按臺北市資訊休閒服務業管理自治條例之制定係依據地方制度法規定屬於地方自治事項，而其第十一條第一款規定又係依少年福利法而來，該法所認定之少年為十八歲以下十二歲以上之人，總括所有少年之福利與權益，而該法亦有規定：青少年不得於深夜進入酒家、酒吧、酒館（店）、舞廳（場）、特種咖啡茶室及其他足以妨害少年身心健康之場所（即第十九條）。其中所謂「足以妨礙少年身心健康發展之場所」，依「明示其一，例外排除」之行政原則，並不見行政機關有任何法律或函件公告電腦遊戲業場所屬於此類場所，被告與台北市政府逕行訂定違反『母法授權』之法令，應為無效，被告引用該不當之法令科處罰鍰，即不具正當性。
三、綜上事證，敬請鑒核，依聲明為判，撤銷原不當判決。
乙、被告方面：
壹、聲明：一、原告之訴駁回。二、訟訴費用由原告負擔。
貳、陳述：
一、按臺北市政府建設局公告「委任臺北市商業管理處辦理臺北市資訊休閒服務業之登記、管理及處罰等事項，並自中華民國九十一年四月二十七日起實施」。
而臺北市資訊休閒服務業管理自治條例第二條規定，該自治條例所稱主管機關為臺北市政府建設局，主管機關並得將其權限委任臺北市商業管理處執行。另，同條例第三條亦規定所謂「電腦遊戲業」之定義，係指提供特定場所利用電腦擷取網路資料供人遊戲或以光碟、磁碟、硬碟、卡匣等結合電腦裝置供不特定人遊戲娛樂之營利事業者。為保護青少年身心，該條例第十一條第一款復規定電腦遊戲業者，應禁止未有父母或監護人陪同，未滿十五歲之人進入電腦遊戲業營業場所。如有違反者，依同條例第十七條第一項規定，處新臺幣五萬元以上十萬元以下罰鍰，並限期令其改善；逾期不改善者，除依行政執行法規定辦理外，並得處一個月以上三個月以下停止營業之處分。
二、被告九十二年七月二十五日北市商三字第０九二三一六四二二００號函之行政處分，係依據被告九十二年七月二十三日上午九時三十分執行資訊休閒業聯合輔導稽查，發現原告：「一、自九十年七月六日開始營業，每天營業時間二十四小時．．．二、稽查時，營業中，有八位客人消費中，現場裝設專線連結三十二組電腦及其週邊設備，供客人上網擷取遊戲軟體打玩，提供之遊戲軟體有天堂、戰慄時空、世紀帝國、暗黑破壞神、金庸群俠傳、三國、ＲＯ等。三、消費方式：．．．會員每小時三十元，非會員每小時三十元。四、其他現場檢查紀實：茡未禁止未滿十五歲之人進入，無父母或監護人陪同查獲未滿十五歲之人一人，於店內消費，名單詳如附表。．．．」有上述稽查紀錄表並經現場工作人員林明璋簽名及戳蓋統一發票專用章具結確認無誤附卷可稽。足知原告經營之電腦遊戲業違規，未禁止無父母或監護人陪同未滿十五歲之人，卻讓渠等進入其營業場所消費之事實。被告因之依首揭自治條例之規定予以裁處，自屬無誤。
三、原告訴稱行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，依規定應予原告陳述意見之機會．．．但本件被告機關卻未在作成處分決定前依法給予陳述與說明之機會，顯然違反規定，．．．請依法撤銷該不當之處分乙節。按行政程序法第一百零二條固規定：「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，．．．應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者從其規定。」而所謂但書情形規定在該法第一百零三條，其中同條第五款規定：「行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者，行政機關得不給予陳述意見之機會‧‧‧。」被告前揭行政處分，係根據前揭執行資訊休閒業聯合輔導稽查表載述之內容為之，已如前述，原告違規之事實，客觀上明白且足以確認，依前開行政程序法之規定自得不給予原告陳述意見之機會。是以，被告依前揭自治條例之規定裁處原告罰鍰，並命令文到五日內改善，並無違誤。
四、原告雖又訴稱，上開自治條例之制定係依據地方制度法規定而來，而同條例第十一條第一款之規定又係依據少年福利法第一條之規定制定，．．．台北市政府逕行訂定違反『母法授權』之法令科處罰款，顯無道理，參照憲法第一七二條行政命令與法律牴觸者，行政命令無效之規定，本件處分之法源依據並非適當，而不具正當性乙節。按地方制度法第十八條第一項第七款第三目規定「直轄市工商輔導及管理」屬直轄市自治事項，又該法第二十八條規定：「下列事項以自治條例定之：二、『創設、剝奪或限制地方自治團體居民之權利義務者』」；復按上揭自治條例既為臺北市政府依地方制度法授權訂定，且經臺北市議會九十年十一月十四日審議三讀通過，報奉行政院九十一年四月九日院臺經字第０九一００一二四五二號函准予核定修正，臺北市政府嗣以九十一年四月二十五日府法三字第０九一一二０三七三００號令發布施行，自屬獨立制訂之法規。又，原告所稱少年福利法第十九條第一項之規定，係禁止未滿十八歲之人進入屬於妨害少年身心健康之場所，倘若有父母陪同其未滿十八歲之子女進入該等妨害身心健康之場所者，依該法第二十六條第一項規定並對渠父母科處罰責。而上揭自治條例第十一條第一款係規定電腦遊戲業者應遵守禁止無父母或監護人陪同之未滿十五歲之人進入之規定，二者立法規範之主體及事由均不同，自非少年福利法之子法，亦無原告所訴「訂定違反母法授權之法令科處罰鍰」之情事。第按該自治條例之內容既屬依地方制度法授權，且無逾越法律範圍與立法精神，又其訂定、核定及發布均符合行政程序法之相關規定，當無憲法第一百七十二條行政命令與法律抵觸無效之情事。基此，原告訴稱原處分之法源依據非適當等語，容有誤解。原告違反上揭自治條例之規定，被告依據該自治條例裁處，洵屬適法。
五、綜上所述，被告依首揭規定處原告五萬元罰鍰，並命令文到五日內改善，洵無違誤，且訴願決定亦無不合。原告據以提起本件行政訴訟洵無理由，請依法駁回原告之訴，並判如答辯聲明。
理 由
一、依臺北市資訊休閒服務業管理自治條例第二條第一項規定，管理資訊休閒服務業之主管機關為臺北市政府建設局，臺北市政府建設局依同條第二項規定，以九十一年五月三日北市建一字第０九一三一七八二一００號公告「委任臺北市商業管理處辦理臺北市資訊休閒服務業之登記、管理及處罰等事項，並自中華民國九十一年四月二十七日起實施。」，是本件被告自有管轄權，合先敘明。
二、按「本自治條例所稱電腦遊戲業，指提供特定場所利用電腦擷取網路資料供人遊戲或以光碟、磁碟、硬碟、卡匣等結合電腦裝置供不特定人遊戲娛樂之營利事業。」、「電腦遊戲業者，應遵守下列事項：一、禁止未滿十五歲之人進入電腦遊戲業營業場所。但有父母或監護人陪同者，不在此限。」、「違反第十一條第一款、第二款或第三款後段規定者，處新臺幣五萬元以上十萬元以下罰鍰，並限期令其改善；逾期不改善者，除依行政執行法規定辦理外，並得處一個月以上三個月以下停止營業之處分。」臺北市資訊休閒服務業管理自治條例第三條、第十一條第一款、第十七條第一項分別定有明文。
三、原告訴稱略為：㈠被告未在作成處分決定前依法給予原告陳述與說明之機會，其違反行政程序法之規定，至為明確。
㈡被告裁處之上揭自治條例之制定係依據地方制度法規定屬於地方自治事項，而
該條例第十一條第一款規定又係依少年福利法而來，而少年福利法第十九條規定，青少年不得於深夜進入酒家、酒吧、酒館（店）、舞廳（場）、特種咖啡茶室及其他足以妨害少年身心健康之場所。其中所謂「足以妨礙少年身心健康發展之場所」，依「明示其一，例外排除」之行政原則，並不見行政機關有任何法律或函件公告電腦遊戲業場所屬於此類場所，被告與台北市政府逕行訂定違反『母法授權』之法令，應為無效，被告引用該不當之法令科處罰鍰，即不具正當性等云。
四、經查，原告在臺北市○○區○○街○○○號一樓開設「益立企業社」，提供該場所予不特定人利用電腦上網遊戲，而經營電腦遊戲業，先後曾於九十一年七月二十四日及九十二年三月二十五日經被告派員至原告營業場所商業稽查，二次查獲原告任由無父母或監護人陪同之未滿十五歲之人進入其營業場所，各處原告五萬元罰鍰，並均命令文到五日內改善，原告均對之表不服，先後提起訴願，惟均遭訴願決定駁回，遂向本院先後二次提起行政訴訟，經本院分別以九十二年度訴字第三七五五號及九十二年度訴字第二八八號判決，均駁回原告之訴確定在案，有本院上開二份判決在卷足按。詎其經二次裁罰後，嗣復於九十二年七月二十三日（星期三）九時三十分許，經被告派員會同相關機關人員至原告營業場所進行商業稽查，又再度查獲原告仍任由無父母或監護人陪同之未滿十五歲之宋００（000年00月00日生）進入等情，有經現場工作人員林明璋簽名確認之被告執行資訊休閒業聯合輔導稽查紀錄表，及所附查獲資訊休閒業於禁止時間內容留之未滿十五（十八）歲青少年名冊影本各乙份附卷可稽，且為原告所不爭，自堪信為真實。準此，原告違反上開自治條例第十一條第一款規定之違章事證明確，洵堪認定。
五、至原告指稱本件裁罰法律即上揭自治條例係依據少年福利法制定，裁罰內容有違授權母法等云。按憲法第一百零八條第一項第三款規定：三、．．．商業，由中央立法並執行，或交由省縣執行之。又按地方制度法第二條規定：「．．．二、自治事項：指地方自治團體依憲法或本法規定，得自為立法並執行，或法律規定應由該團體辦理之事務，而負其政策規劃及行政執行責任之事項。三、委辦事項：指地方自治團體依法律、上級法規或規章規定，在上級政府指揮監督下，執行上級政府交付辦理之非屬該團體事務，而負其行政執行責任之事項。」同法第十八條規定，關於經濟服務事項：．．．直轄市工商輔導及管理，為直轄市自治事項。由上開規定可知，商業固屬由中央立法並執行或交由省縣執行之事項，惟直轄市關於輔導及管理商業之事項與中央間產生競合之立法權，如於中央未及為相關立法之情形之下，直轄市仍得自為立法並執行，屬其自治事項。又地方制度法第二十五條規定，直轄市、縣（市）、鄉（鎮、市）得就其自治事項或依法律及上級法規之授權，制定自治法規。自治法規經地方立法機關通過，並由各該行政機關公布者，稱自治條例。而同法第二十六條亦規定：「自治條例應分別冠以各該地方自治團體之名稱，在直轄市稱直轄市法規，．．．。直轄市法規．．．就違反地方自治事項之行政義務者，得規定處以罰鍰或其他種類之行政罰。但法律另有規定者，不在此限。其為罰鍰之處罰，逾期不繳納者，得依相關法律移送強制執行。前項罰鍰之處罰，最高以新臺幣十萬元為限；並得規定連續處罰之。其他行政罰之種類限於勒令停工、停止營業、吊扣執照或其他一定期限內限制或禁止為一定行為之不利處分。自治條例經各該地方立法機關議決後，如規定有罰則時，應分別報經行政院、中央各該主管機關、縣政府核定後發布；．．．」同法第二十八條亦明定：「下列事項以自治條例定之：一、法律或自治條例規定應經地方立法機關議決者。二、創設、剝奪或限制地方自治團體居民之權利義務者。
三、關於地方自治團體及所營事業機構之組織者。四、其他重要事項，經地方立法機關議決應以自治條例定之。」
由以上規定敘述可知，直轄市得就於其自治事項範圍內，經地方立法機關（即直轄市議會）通過自治條例，對於違反地方自治事項之行政義務者，規定處以罰鍰或其他種類之行政罰，而剝奪或限制地方自治團體居民之權利。職是，本件台北直轄市得就其自治事項範圍內，經台北市直轄市議會通過臺北市資訊休閒服務業管理自治條例，對於違反地方自治事項之行政義務者，規定處以罰鍰或其他種類之行政罰，而剝奪或限制地方自治團體居民之權利，於法自屬有據，而屬獨立法規，該自治條例顯非依據少年福利法之授權而制定至灼，而與少年福利法並無母子法關係亦了然。亦即，少年福利法並非該自治條例之上位法律，原告認該自治條例第十一條第一款係依少年福利法第一條規定授權訂定，且該規定牴觸少年福利法之規定而無效云云，顯有誤解。職是，本件處分並無違反憲法第一百七十二條之疑義。原告所訴臺北市資訊休閒服務業管理自治條例規定不得逾越母法少年福利法乙節即屬無據。
六、原告雖又主張被告裁罰前應依行政程序法第一百零二條規定給予原告陳述意見，否則違法云云。惟按行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者，行政機關得不給予陳述意見之機會，行政程序法第一百零三條第五款定有明文。查本件被告係依據原告現場工作人員林明璋簽名確認之執行資訊休閒業聯合輔導稽查紀錄表，及所附查獲資訊休閒業於禁止時間內容留之未滿十五（十八）歲青少年名冊予以審認處罰，該違章之情事，客觀上業已明白並足以確認，被告自可依上開但書規定，得不給予原告陳述意見之機會，核與法無不合。是本件被告之裁罰尚難謂因未給予原告表示意見之機會，而有程序上之瑕疵。原告上開主張容有法令之誤解，無足採信。從而，被告以原告違反上揭自治條例第十一條第一款之規定，依同條例第十七條第一項及統一裁罰基準規定，處以原告法定最低額五萬元罰鍰，並命令於文到五日內改善，未審酌原告已第三次違規之情節，與其所訂頒「台北市政府建設局九十一年五月十七日（９１）北市建商三字第０九一五０二七０八００號公告臺北市政府建設局處理違反臺北市資訊休閒服務業管理自治條例統一裁罰基準」第二點第十六項基準：「．．．３經前項限期並改善完畢後再次違反規定被查獲者（第三次含以上）處十萬元罰鍰並限七日內改善，逾期不改善者，除依行政執行法規定辦理外，並命令其停止營業三個月。」固有未合。不依自訂之裁量基準裁量之，惟對此情形，被告雖稱前案資料未鍵入電腦，無資料可資查詢，以致原告違規次數未掌握等語，然此乃被告內部電腦資料控管問題，有待被告檢討處理，尚難以此執為被告裁量並無違誤之論據，被告裁量既有未依裁量基準裁量之違法，原處分本應予撤銷，惟按行政訴訟法第一百九十五條第二項規定：「撤銷訴訟之判決，如係變更原處分或決定者，不得為較原處分或決定不利於原告之判決。」揭櫫「不利益變更禁止原則」，準此，原裁罰縱有不當，惟既有利於原告，原處分及訴願決定自不宜予以撤銷變更，本院當無撤銷原處分，再由被告為適當處分之必要，附此敘明。
七、綜上，被告對於原告上揭違反秩序罰行為，依上揭自治條例第十七條第一項及其訂頒之統一裁罰基準規定，雖僅處以最低度之五萬元罰鍰並令於文到五日內改善，依前開說明該裁量固有未當，然既有利於原告，依「不利益變更禁止原則」之精神，原處分及訴願決定，自仍應予以維持。原告仍執前詞訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十三 年 十一 月 四 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 六 庭
審 判 長 法 官 林 樹 埔
法 官 許 瑞 助法 官 曹 瑞 卿右為正本係照原本做成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提理由書狀 (須按他造人數附繕本)。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 四 日
法院書記官 蔡 逸 萱