臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第五四五六號
原 告 甲○○被 告 臺北市商業管理處代 表 人 乙○○處長）訴訟代理人 丙○○
丁○○右當事人間因商業登記法事件，原告不服臺北市政府中華民國九十二年十月十五日府訴字第０九二一六九八三九００號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國（下同）九十一年六月二十七日經台北市政府核准在台北市○○區○○路一段三十二號地下一層之一獨資設立「洋昕企業社」，領有台北市政府核發之北市建商商號（九一）字第二四八０五八號營利事業登記證，核准登記之營業項目為：「一、Ｉ三０一０一０資訊軟體服務業。二、Ｉ三０一０二０資料處理服務業。三、Ｉ三０一０三０電子資訊供應服務業【不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲】。四、Ｉ六０一０一０租賃業（一般服務業）。五、ＩＺ九九九九０其他工商服務業【閱讀計時收費】（一般服務業）。六、Ｆ二０九０一０書籍、文具零售業。七、Ｆ二０三０一０食品、飲料零售業。八、Ｆ二０九０三０玩具、娛樂用品零售業。」經被告於九十二年五月二十八日十三時四十五分派員進行商業稽查，發現原告有以電腦及其週邊設備提供遊戲軟體供不特定人士消費玩樂之情事，被告審認原告未經核准擅自經營資訊休閒業務，違反商業登記法第八條第三項規定，且原告前因違反相同規定，經被告以九十二年三月二十五日北市商三字第０九二三０八一一二００號函處罰鍰並命令應即停止經營登記範圍外之業務在案，被告乃依同法第三十三條第二項規定，以九十二年六月五日北市商三字第０九二三一一四二七００號函處以原告新臺幣（下同）三萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院依法提起行政訴訟。原告未於言詞辯論期日到場，僅具狀為聲明及陳述。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：原處分撤銷。
㈡被告聲明：駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
三、兩造爭點：原告依法是否得經營資訊休閒業務？㈠原告主張之理由：
１原告經核准登記之營業項目：「一、資訊軟體服務業。二、資料處理服務業。
三、電子資訊供應服務業．．．上開一、資訊軟體服務業與資訊休閒業務究竟有何差別？政府為何訂定如此法令不明確，不易區別？如何使人民遵從、如何使業者遵守辦理？」２原告經營之洋昕企業社，依臺北市政府九十一年九月二十七日府建商字第０九
一二一０三二六００號函通知原告略以：原告商號應依台北市消費者保護自治條例暨台北市消費場所強制投保公共意外責任險實施辦法之規定投保公共意外責任險．．．。而該辦法台北市政府於九十一年一月二十二日府法三字第○九一○○二六五一○○號令訂定發布，將原告經營之洋昕企業社列為該辦法之第二順序，場所類別定義為：「供娛樂消費處封閉或半封閉之場所」。使用項目列舉為：「資訊休閒業等類似場所。」台北市政府既已將原告經營之洋昕企業社列入資訊休閒業務，而原告並已遵規定投保，則被告又來函處罰三萬元，顯然違反依法行政原則，違法罰鍰，至為失當。
３只因當時（九十一年六月）委任會計師事務所申請營利事業設立登記，在營業
項目漏未列入『資訊休閒業』，惟原告已於九十二年四月十四日依被告九十二年四月四日北市商三字第０九二三０一八二七００號函示備齊書類申請變更登記。
４被告既已將原告經營之洋昕企業社列入「資訊休閒業」，故九十二年三月二十八日被告始有會同衛生局．．．等單位蒞臨輔導稽查，結果均符合規定．．．
，此有臺北市商業管理處資訊休閒聯合輔導稽查紀錄表為憑。
５政府應體諒經商之困難，被告不應以處罰為目的，應先「輔導」管理，而不是「輔倒」，業者始能生存。
㈡被告主張之理由：
１按臺北市政府九十年七月十日府法三字第九００七七七六八００號令發布「臺
北市政府商業行政委任辦法」，將商業登記法中有關臺北市政府權限事項委任被告執行。商業登記法第八條第三項規定：「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」第三十三條第一項規定：「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。」第二項規定：「經主管機關依前項規定處分後，仍不停止經營登記範圍以外之業務者，得按月連續處罰。」２經濟部訂頒「公司行號營業項目代碼表」有關「視聽歌唱業」定義：「指提供
伴唱視聽設備，供人歌唱之營利事業。」經濟部八十九年七月三日經（八九）商字第八九０一九四四九號函：「．．．設置電腦網路設備供顧客上網查詢擷取資料（不含擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲），係屬『Ｉ３０１０３０電子資訊供應服務業』之業務範疇。至設置電腦網路設備，提供消費者上網擷取網際網路之遊戲軟體供人遊戲娛樂者，則屬『Ｊ７９９９９０其他娛樂業（利用電腦擷取網際網路遊戲供人遊戲）．．．為網際網路之使用者．．，可視其不涉及第一類或第二類電信事業之經營』。業者利用「電腦擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲」之營業，與前揭電子資訊供應服務業之定義不符，故目前將之列為「Ｊ７９９９９０其他娛樂業（應具體訂明）」。
３經濟部公司行號營業項目代碼「Ｉ３０１０１０資訊軟體服務業」之細類定義
及內容為「各種資訊作業、網路、與應用等軟體系統之規劃、設計開發、研究、分析、建置、組合、測試、維護及資訊系統整合服務等業務，但不透過第一類電信事業之電信機線設備所提供之資訊服務業務。」。經濟部九十年三月二十日經（九０）商字第０九００二０五二一一０號公告參照行政院主計處中華民國行業標準分類，小類「９００休閒服務業」，凡從事綜合遊樂園、視聽及視唱中心、特殊娛樂場所、電子遊戲場等經營及其他休閒服務之行業均屬之。
「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」擬比照前揭主計處行業標準分類之精神，將其歸類於娛樂業項下範疇。此外，將現行「Ｊ７９９９９０其他娛樂業」（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放CD、VCD供人聽音樂及觀賞影片）整併歸屬於「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」九十年十二月二十八日經（九０）商字第０九００二二八四八００號公告修正「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」為「Ｊ７０１０７０資訊休閒業」，其定義內容為「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。」４卷查被告九十二年六月五日北市商三字第０九二三一一四二七００號函處分所
據以裁處之被告九十二年五月二十八日商業稽查紀錄表（編號：０００六三三）載明「一、實際經營資訊休閒業，自九十一年六月二十七日開始營業，每天營業時間上午八時至下午二十四時止．．．營業樓層共一層共約六十坪．．．
。三、現場經營型態：１．稽查時營業中，現場有六位客人消費，以和信寬頻網路專線連結三十臺電腦供客人打玩電腦遊戲，遊戲有仙境傳說、神之領域等，每小時四十元。２．設有錄影監視設備．．．。」，該紀錄表並經現場工作人員鄭碧梅親閱無訛後簽名確認附卷可稽，揆諸首揭規定及經濟部相關公告函示意旨，原告所經營之業務型態乃提供特定場所及電腦資訊設備以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業，即屬資訊休閒業之業務範疇。本案原告再次被查獲經營未經核准登記之資訊休閒業，顯有違反商業登記法第八條第三項規定之情事，被告依同法第三十三條第二項規定處以罰鍰並命令其停止經營登記範圍外業務之處分，自屬有據。
５有關原告訴稱：「原告經核准登記之營業項目：一、資訊軟體服務業。二、資
料處理服務業。三、電子資訊供應服務業．．．上開一、資訊軟體服務業與『資訊休閒業務』究竟有何差別？」乙節；按依經濟部編訂之公司行號營業項目「Ｉ３０１０１０資訊軟體服務業」之細類定義及內容為：各種資訊作業、網路、與應用等軟體系統之規劃、設計開發、研究、分析、建置、組合、測試、維護及資訊系統整合服務等業務，但不透過第一類電信事業之電信機線設備所提供之資訊服務業務；而「Ｊ７０１０７０資訊休閒業」之細類定義及內容為：提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。兩者營業項目代碼表之定義及內容確不相同，由上揭被告商業稽查紀錄表所載內容在客觀上已明白足以確認原告違規經營其登記範圍以外之資訊休閒業，違反商業登記法第八條第三項「不得經營登記範圍以外之業務」之規定甚明。
６又原告訴稱：「已依市府規定投保公共意外責任險，則臺北市商業管理處又來
函處罰三萬元，顯然違反依法行政原則，違法罰鍰，至為失當。」乙節；按原告依商業登記法第八條第三項規定本有不經營登記範圍外之業務之不作為義務，然其違反該不作為義務，依同法即應處予罰鍰；復查本件原告之營業場所實際經營業務係「資訊休閒業」依「臺北市消費者保護自治條例暨臺北市消費場所強制投保公共意外責任險實施辦法」規定須投保公共意外責任險，原告違反商業登記法與投保公共意外責任險（屬作為義務）係屬二事，不得以其投保公共意外責任險之事由阻卻其違反商業登記法事實之成立，是以，被告依首揭商業登記法之規定，以九十二年六月五日北市商三字第０九二三一一四二七００號函處原告三萬元罰鍰，並命令其應即停止經營登記範圍外之業務，自屬依法行政。
７再者，原告訴稱「．．．只因當時（九十一年六月）委任會計師事務所申請營
利事業設立登記，在營業項目漏未列入『資訊休閒業』，惟原告經營之洋昕企業社已於九十二年四月十四日依臺北市商業管理處九十二年四月四日北市商三字第０九二三０一八二七００號函示備齊書類申請變更登記。」乙節；查依前揭商業登記法第八條第三項之規定，原告已領有統一編號：00000000營利事業登記證，即應依原核准之營業項目營業，方屬合法；在未經核准增列資訊休閒業登記前，原告除不得經營該項登記範圍以外之資訊休閒業外，尚難以已辦理變更登記中主張免責；另原告訴稱「臺北市商業管理處已將原告經營之洋昕企業社列入『資訊休閒業』，故九十二年三月二十八日，該處始有會同衛生局．．．等單位蒞臨輔導稽查，稽查結果均符合規定。」乙節，按被告執行資訊休閒業聯合輔導稽查，係專案就台北市實際經營電腦遊戲業者進行輔導查察，其重點包括對於違規營業者（包含無照營業者及經營登記範圍以外業務者）之輔導及公共安全檢查；又被告九十二年三月二十八日會同台北市政府相關單位前往原告開設之商號予以稽查，即係因原告有違規經營登記範圍以外之資訊休閒業情事，至原告陳稱「結果均符合規定」，僅可指被告對其營業場所設施及檢查而言，並非原告所稱已合於商業登記法之規定，原告所訴顯有誤解，自非可採。
８綜上所述，本件原告提起訴訟為無理由，被告依首揭法條處原告三萬元罰鍰，
並命令其應即停止經營登記範圍外之業務，並無違誤，又臺北市政府所為之訴願決定亦無不合，謹請予以維持，並判決如答辯之聲明。
理 由
一、原告未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，因依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、依商業登記法第六條第一項之規定，商業登記之主管機關在直轄市為直轄市政府。惟查台北市政府業依地方制度法第二十七條第一項規定，以九十年七月十日府法三字第九００七七七六八００號令訂定發布「臺北市政府商業行政委任辦法」，將商業登記法中有關台北市政府權限事項委任被告以其名義執行，是被告對本件自有管轄權，合先敘明。
三、按商業登記法第八條第一項、第三項規定：「商業開業前，應將左列各款申請登記．．．三、所營業務。．．．」「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」第九條規定：「本法所稱商業負責人，在獨資組織者，為出資人或其法定代理人。」第十四條規定：「登記事項有變更時，除繼承之登記應於繼承開始後六個月內為之外，應於十五日內申請為變更登記。」第三十三條規定：「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。經主管機關依前項規定處分後，仍不停止經營登記範圍外之業務者，得按月連續處罰。」經濟部商業司八十九年三月二十四日經商七字第八九二０五八五三號函釋：「主旨：有關『電子遊戲場業管理條例』所規範主體是否涵蓋網路咖啡室疑義，復如說明，．．．三、按電腦提供網路設備之營業，如係利用電腦資料庫或網路功能，提供消費者索引、目錄及各類文字、影像、聲音等資料之業務，屬資訊服務業務，得登記於公司行號營業項目代碼Ｉ３０１０３０電子資訊供應服務業（不含擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲）項下營業。四、至利用網路功能供消費者至國內外網站擷取或下載遊戲軟體供人娛樂之行業，因其提供之遊戲係依據不同網站提供者，與電子遊戲機僅提供單一或固定之遊戲軟體不同；又其營業型態係為計時收費，與一般電子遊戲機之計次收費有異；且因電子遊戲機有固定程式之主機板可供查驗貼證，而網路遊戲則否，故利用電腦建置網路供人擷取或下載遊戲與電子遊戲機之定義有別，兩者不宜視為相同行業，是本部八十七年十二月十五日經商字第八七二三０一八九號會議決議將本行業歸類於Ｊ７９９９９０其他娛樂業。．．．」八十九年四月二十七日經商七字第八九二０七四八一號函釋：「主旨：關於所詢電子遊戲機疑義，復如說明，請查照。說明．．．二、有關業者利用下列設備裝置從事行為，應登記公司行號營業項目代碼Ｊ７９９９９０其他娛樂業．．．㈠利用電視遊樂器裝置，提供卡匣供人操作娛樂。㈡利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂。㈢利用電腦網際網路擷取遊戲供人遊戲。．．．」九十年三月二十日經商字第０九００二０五二一一０號公告：「說明．．．二、按現行網路咖啡經營業務，係依實際經營之內容，分別登記有飲料店、電子資訊供應服務業及其他娛樂業（須具體訂明），針對上開事項，本部商業司曾於八十九年十一月三日邀集各縣市政府相關單位及業者，共同研商網路咖啡業應如何定位及究應歸類於資訊服務業或是娛樂業項下，最後決議增列『資訊休閒服務業』，．．．三、參照行政院主計處中華民國行業標準分類，小類『９００休閒服務業』，凡從事綜合遊樂園、視聽及視唱中心、特殊娛樂場所、電子遊戲場業等經營及其他休閒服務之行業均屬之。本案『資訊休閒服務業』擬比照前揭主計處行業標準分類之精神，將其歸類於娛樂業項下範疇。此外，將現行『Ｊ７９９９９０其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放ＣＤ、ＶＣＤ供人聽音樂及觀賞影片）』整併歸屬於『Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業』，其定義內容為『提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。』」九十年十二月二十八日經商字第０九００二二八四八００號公告：「公司行號營業項目代碼表增修代碼內容．．．４．Ｊ７０１０７０資訊休閒業（原為資訊休閒服務業），提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。」
三、查本件原告經營之「洋昕企業社」係於九十一年六月二十七日設立登記，因所經營登記營業項目下並未有「資訊休閒業」，前經被告以九十二年三月二十五日北市商三字第０九二三０八一一二００號函，以其未經核准經營登記範圍外之資訊休閒業務，違反商業登記法第八條第三項規定，依同法第三十三條第一項規定處罰鍰，並命令停止經營登記範圍外之業務。嗣被告於九十二年五月二十八日十三時四十五分派員進行商業稽查時，發現其以電腦及其週邊設備提供遊戲軟體供不特定人士消費玩樂等情事，此有經現場工作人員鄭碧梅簽名之原處分機關商業稽查紀錄表乙份附卷可稽，足認其被舉發事實為真正。
四、次查原告實際經營利用網路功能供消費者至網站擷取或下載遊戲軟體供人娛樂之行業，業經經濟部八十七年十二月十五日經商字第八七二三０一八九號函附會議記錄將該行業歸類於Ｊ七九九九九０其他娛樂業；嗣九十年三月二十日經商字第０九００二０五二一一０號公告，將現行「Ｊ七九九九九０其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放CD、VCD供人聽音樂及觀賞影片）」整併歸屬於「Ｊ七０一０七０資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用」。經濟部又以九十年十二月二十八日經商字第０九００二二八四八００號公告修正為「Ｊ七０一０七０資訊休閒業」，並以九十二年六月三十日經商字第０九二０二一三六八六０號公告將其定義與內容修正為「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路資源或以非連線方式結合資料儲存裝置，供不特定人從事遊戲娛樂之營利事業。」因此，原告如欲經營該項業務，應依商業登記法第十四條之規定，先向主管機關申請營利事業變更登記，並經主管機關核准後，始得經營；惟觀諸原告所領之前開營利事業登記證，所載之營業項目並未包括「Ｊ七０一０七０資訊休閒業」之業務。原告既未依前揭營業項目變更登記之法定程序辦理變更登記，竟又逕擅自經營「Ｊ七０一０七０資訊休閒業」之業務，其經營登記範圍外業務之事實，洵堪認定。是原告尚難以已辦理變更登記中主張免責。
五、復按公司行號營業項目代碼「Ｉ三０一０一０資訊軟體服務業」，其細類定義及內容為：「各種資訊作業、網路、與應用等軟體系統之規劃、設計開發、研究、分析、建置、組合、測試、維護及資訊系統整合服務等業務，但不透過第一類電信事業之電信機線設備所提供之資訊服務業務」；而業者利用「電腦擷取網際網路資料供人遊戲」之營業，經濟部九十年十二月二十八日經商字第０九００二二八四八００號公告修正為「Ｊ七０一０七０資訊休閒業」，其定義與內容為「提供特定場所及電腦資訊設備以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業」，業說明如前。按商業登記法第八條第三項規定，商業不得經營其登記範圍以外之業務，準此，「Ｊ七０一０七０資訊休閒業」與「Ｉ三０一０一０資訊軟體服務業」之定義各異，並分屬不同之營業項目，自須分別登記方得營業。是原告所訴其已獲核准經營資訊軟體服務業，其營業之定義與資訊休閒服務業並無不同云云，顯屬誤解，並不足採。另原告主張已依臺北市消費者保護自治條例規定投保公共意外責任險，與其經營登記範圍以外之業務，違反商業登記法第八條第三項規定，係屬二事，原告自難以此理由，邀免處罰。至於被告於九十二年三月二十八日，會同台北市政府衛生局等相關單位至原告營業處所執行資訊休閒業聯合輔導稽查之目的，依被告九十二年七月十八日北市商三字第０九二三一八七八五００號函送訴願答辯書中指稱，係專案就台北市實際經營電腦遊戲業者進行輔導查察，並包括對於違規營業者之輔導及公共安全檢查，至原告所稱「結果均符合規定」係指營業場所設施及狀況檢查而言，並非原告所稱已合於商業登記法之規定，原告所述，顯有誤解，自非可採。從而，被告以原告再次違反商業登記法第八條第三項規定，乃依同法第三十三條第二項及臺北市政府執行商業登記法第三十二條及第三十三條統一裁罰基準規定，處以原告三萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外業務之處分，並無不法。訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段、第二百十八條、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 四 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 六 庭
審 判 長 法 官 林 樹 埔
法 官 許 瑞 助法 官 曹 瑞 卿右為正本係照原本做成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提理由書狀 (須按他造人數附繕本)。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 四 日
法院書記官 蔡 逸 萱