臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第五四號
原 告 甲○○訴訟代理人 古嘉諄律師複 代理人 李元德律師被 告 國防部陸軍總司令部代 表 人 霍守業訴訟代理人 丁○○
乙○○丙○○右當事人間因戒嚴時期人民受損權利回復條例件，原告不服國防部行政院中華民國九十一年十月三十一日九十一年鎔鉑訴字第一五○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告因四十四年「孫立人將軍事件」與「匪諜郭廷亮案」被捕，經國防部四十五年九月二十九日以國防部四十五年度典具字第二○號判決，處原告有期徒刑十五年、褫奪公權十年，爰依戒嚴時期人民受損權利回復條例（以下稱回復條例）向被告申請回復退休俸、生活補助費、贍養金受領人資格，被告於九十一年六月二十七日，以（九一）信守字第一六○五五號函駁回原告之申請，原告不服，提起訴願，仍遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應作成「准予回復原告依回復條例第三條第一項第四款及同法施行細則第六條之軍人退休俸、生活補助費、贍養金受領人資格」之處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：原告請求回復其軍人之退休俸、生活補助費、贍養金受領人資格，是否有理由？㈠原告主張之理由：
⒈按回復條例第三條第一項第四款規定：人民於戒嚴時期，因犯內亂罪、外患
罪，經裁判確定、或交付感化、或提起公訴、或通緝有案尚未結案而喪失或被撤銷之下列資格，有向將來回復之可能者，得由當事人申請主管機關，依有關法令處理之，其經准許者，溯及自申請之日生效…四、為撫恤金、退休金或保險金領受人資格；又回復條例施行細則第六條規定：本條例第三條第一項第四款所稱之退休金，包括公務人員、教育人員之一次退休金、月退休金及軍人退休俸、生活補助費、退伍金、贍養金；而同條例施行細則第十二條第二項規定意旨則謂：退休金之回復，依其最後在職時經銓敘機關或核定權責機關（構）審定之俸（薪）級，按現職相當職等（官階）、俸（薪）級人員月俸（薪）額計算，並自審定生效之日發給。而依陸海空軍軍官士官服役條例第四條第一項第一款規定，常備軍官，自任官之日起役，所稱「現役」，以在營任軍官至依法除役時為止。
⒉本件被告雖於原處分中稱：八十六年十月十三日信守字第二一八九五號函已
准予回復原告退除給與領受人資格，並核發軍官十八年三月五日年資之退伍金在案云云。然查：
⑴關於原告依被告八十六年十月十三日信守字第二一八九五號函已領取之軍
官十八年三月五日年資退伍金部分，其性質應僅係針對原告退伍金之補償，無法涵蓋原告依回復條例第三條第一項第四款及同法施行細則第六條規定關於軍人退休俸、生活補助費、贍養金受領人資格回復之請求。
⑵依前開規定可知，軍人退休俸、生活補助費、退伍金、贍養金之受領資格
，係分別併列，故原告除有受領退伍金之資格外，就退休俸、生活補助費、贍養金等，依法亦應有予以回復受領人資格之法律上利益。
⑶被告於八十六年十月十三日信守字第二一八九五號函就退伍金部分為補償
並不妨礙原告其他部分之請求，原告依法仍應享有受領榮民給與（按相當於「贍養金」）、退休俸、眷屬補給及眷舍租金（按相當於「生活補助費」）之資格。
⒊被告稱原告服役未滿二十年，僅得核予軍官十八年三月五日之退伍金，無非
係以原告於二十七年六月一日起役至四十五年九月六日停役為計算基準，然孫立人案既經確定係屬不當審判，被告所稱之四十五年九月六日停役，自屬非法，而不應生停役之效力。且若原告四十五年九月六日已停役，何以總統於八十六年十月十六日再頒除役令？顯見四十五年間之停役並非適法，總統八十六年之除役令，解釋上應同時兼具撤銷四十五年違法停役之性質。原告既係於八十六年十月十六日依法除役，則依前開陸海空軍軍官士官服役條例第四條第一項第一款規定意旨，原告自二十七年間起役，現役年資超過二十年。再者，若依被告之認定之停役時點，原告於四十五年九月六日時之官階應為陸軍工兵中校，然參之八十六年十月十六日總統所頒之除役令，明確記載原告除役時軍階為陸軍工兵上校，且依被告核發台北市團管部因停除役人員退除給與名冊所載，原告之軍階亦為上校六級而非工兵中校，顯見原告自四十五年後軍階仍然繼續累進晉升，更足證至八十六年除役前，原告之服役年資均未中斷。
⒋原告服役年資既超過二十年，而以陸軍工兵上校六級除役，依最後除役時之
陸海空軍軍官士官服役條例第二十三條第二款之規定，原告自具有得受領退休俸之資格；再依六十四年十月二十四日國防部頒「陸海空軍軍官退伍除役業務處理手冊」第二十三條第一項規定，原告既係於四十八年八月十四日前任官，自亦具「生活補助費」受領資格，從而，原告依回復條例第三條第一項第四款規定，請求回復「退休俸」、「生活補助費」受領人之資格，自屬有據。
⒌陸海空軍軍官士官服役條例第四條第一項第一款規定，常備軍官，自任官之
日起役，所稱「現役」，以在營任軍官至依法除役時為止。本件原告於四十五年間遭撤職，既係因不當審判所致，被告就原告現役期間之認定，自不得以該違法撤職之日期為準，而應以原告依法除役之日期為準，故被告所稱原告現役期間僅有十八年三月五日，顯有違誤，原告至合法除役之日為止，服現役期間顯已遠超過二十年。又原告雖於遭違法撤職經平反之後未再復職，然此僅屬前開陸海空軍軍官任職條例相關規範事項之問題，與原告有無依陸海空軍軍官服役條例之軍官官階累進服役年資，兩者並無關連。且依中央信託局八十六年十一月二十一日之軍人保險給付通知書，以及陸軍核發之退除給與其他現金給與補償金入戶通知單上之記載，均可知原告除役時之階級為上校六級，彰彰明甚，被告竟稱以總統名義頒布之除役令有錯誤，被告為國防部，竟在毫無憑據之情形下，任意否認三軍統帥所頒布正式人事令之正確性，其空言主張，自無足採。
⒍被告雖向 鈞院提出原告之停役令，然該停役令顯非真正：
被告所提出之卷附停役令影本中，其停役者為「江錦雲」而非原告「甲○○」；又另被停役之「田鴻祥」亦非當年之「田祥鴻」，被告所提文件如此粗糙，錯誤百出，顯見其屬臨訟編織，並非真實之文件。再由被告前開停役令影本可知，該份文件當事人姓名欄所使用之印刷字體，甚少見於民國四十五年間之行政機關公文書，且與被告當年撤職文件中所使用之字體顯有不同。被告所提之停役令既非真正，且亦從未以任何形式向原告送達，則被告主張原告曾經停役云云，自非可採。
㈡被告答辯之理由：
⒈回復條例第三條第一項第四款規定：「人民於戒嚴時期，因犯內亂罪、外患
罪，經裁判確定、或交付感化、或提起公訴、或通緝有案尚未結案而喪失或被撤銷下列資格，有向將來回復之可能者，得由當事人申請主管機關，依有關法令處理之，其經准許者，溯自申請之日起生效．．．四、為撫卹金、退休金或保險金額領受人之資格。」，復依「回復條例施行細則」第六條規定：「本條例第三條第一項第四款所稱之退休金，包括公務人員、教育人員之一次退休金、月退休金及軍人之退休俸、生活補助費、退伍金、贍養金。」。
⒉「陸海空軍軍官士官服役條例」第二十三條規定：「軍官、士官退伍除役時
之給與如左：（一）服現役三年以上未滿二十年者，按服現役年資，給與退伍金。（二）服現役二十年以上，或服現役十五年以上年滿六十歲者，依服現役年資，按月給與退休俸終身，或依志願，按前款規定，給與退伍金。
（三）在現役期間，因作戰或因公致傷、殘，經檢定不堪服役，合於行政院所定就養標準者，按月給與贍養金終身，或依志願，按前二款規定，給與退伍金或退休俸。」另原告請求發給生活補助費乙節，係依陸海空軍軍官在台期間退伍除役實施辦法第五條第四款規定，退伍除役軍官，於退除時，志願輔導就業者，在尚未輔導或自行就業期間，或經鑑定合於就醫標準，在醫院治療期間，得暫支給生活補助費。同辦法第九條規定，前條生活補助費之支領期間，至多以三年為限，屆滿三年由國防部或各總部主動停發其生活補助費，依其年資改辦退伍金或退休俸。且同辦法第八條規定，因停退伍除役軍官，以支領退休俸或退伍金為限，不得支領生活費，合先敘明。
⒊復查被告依回復條例與施行細則及服役條例，於八十六年十月十三日（八六
）信守字第二一八九五號函核定因停除役並准予原告回復退除給與領受人資格並核發上校六級年資十八年三月五日（二十七年六月一日起役至四十五年九月六日停役止）一百四十八萬五千四百二十元（共計三十八個基數、每個基數為本俸三萬八千一百六十元+主食代金九百三十元即三萬九千零九十元×三十八）之退伍金。另詳查被告存管老歷資料，原告撤職及停役時之階級誤植上校六校，應為「中校六校」其退伍金核算錯誤，應更正為一百二十九萬四千八百五十元（共計三十八個基數、每個基數為本俸三萬三千一百四十五+主食代金九百三十元即三萬四千零七十五元×三十八），被告依法仍須追繳原告溢領十九萬零五百七十元正，併予敘明。據陸海空軍軍官士官服役條例第四條第一項第一款規定，常備軍官、常備士官，自任官之日起役；一、現役：以在營任軍官、士官者服之，至依法停役、退伍、解除召集、禁役或除役時為止。故被告核定原告軍官年資十八年三月五日（自二十七年六月一日任官起至四十五年九月六日停役止），並無訛誤。
⒋有關原告依回復條例第三條第一項第四款及同條例施行細則第六條之規定請
求回復軍人之退休俸、生活補助費、贍養金等，按前揭服役條例對軍官退伍除役之給與雖分別定有退伍金、退休俸、贍養等類型，惟須由退除軍官視其服役年資及請領條件，擇一支領，並非可同時請領。
⒌綜上所述，被告否准原告所請依戒嚴時期人民受損權利回復條例回復領受人資格之處分，應無違誤，請予維持。
理 由
一、按原告申請當時有效之回復條例第三條第一項第四款規定：「人民於戒嚴時期，因犯內亂罪、外患罪，經裁判確定、或交付感化、或提起公訴、或通緝有案尚未結案而喪失或被撤銷撫卹金、退休金或保險金領受人之資格，有向將來回復之可能者，得由當事人申請主管機關，依有關法令處理之，其經准許者，溯自申請之日起生效。」同條例施行細則第六條規定：本條例第三條第一項第四款所稱退休金，包括公務人員、教育人員之一次退休金，月退休金及軍人之退休俸、生活補助費、退伍金、贍養金。同條例施行細則第十二條第二項規定：前項退休金之回復，均依其最後在職時經核定權責機關審定之俸（薪）級，按現職相當職等（官階），俸（薪）級人員月俸（薪）額計算，並自申請審定生效之日發給。另陸海空軍軍官士官服役條例第二十三條規定：軍官退伍除役時之給與如左：㈠服現役三年以上未滿二十年者，按服現役年資，給與退伍金。㈡服現役二十年以上，或服現役十五年以上年滿六十歲者，依服現役年資，按月給與退休俸終身，或依志願，按前款規定，給與退伍金。㈢在現役期間，因作戰或因公致傷、殘，經檢定不堪服役，合於行政院所定就養標準者，按月給與贍養金終身，或依志願，按前二款規定，給與退伍金或退休俸，合先敘明。
二、查原告因叛亂案件，經國防部於四十五年九月二十九日以國防部四十五年度典具字第二○號判處有期徒刑十五年、褫奪公權十年，而原告因該案經被告於四十五年九月七日撤職等情，有該判決書及被告（四六）人職令第一五九號令影本附卷可稽，嗣原告以該叛亂案件係不當審判，依「戒嚴時期不當叛亂暨匪諜審判案件補償條例」之規定，申請補償，亦經「財團法人戒嚴時期不當叛亂暨匪諜審判案件補償基金會」決議補償，補償基數二十四個，金額新臺幣（下同）二百四十萬元，亦有九十年七月二十日（九十）基修法丙字第六九二七號函影本可証，另原告於八十六年九月九日委託訴外人于新民先生申請回復退除給與，亦經被告於八十六年十月十三日（八六）信守字第二一八九五號函核定准予原告回復退除給與領受人資格並核發軍官十八年三月五日年資之退伍金一百四十八萬五千四百二十元乙事，亦為原告所不否認，復有被告九十一年六月二十七日（九一）信守字第一六○五五號函、被告核發臺北市團管部因停除役人員退除給與名冊影本各乙份在卷為憑。惟原告主張被告於八十六年十月十三日信守字第二一八九五號函就退伍金部分為補償，並不妨礙原告其他部分之請求，原告依法仍應享有受領榮民給與（相當於「贍養金」）、退休俸、眷屬補給及眷舍租金（相當於「生活補助費」）之資格，且被告雖提出四十五年九月七日之停役令，但被告所提出之停役令，停役者為「江錦雲」而非原告「甲○○」，又該份停役令當事人姓名欄所使用之印刷字體，甚少見於民國四十五年間之行政機關公文書，且與被告當年撤職文件中所使用之字體顯有不同，顯見該份停役令並非真實之文件。況縱認被告有為停役，惟原告所涉叛亂案件既經確定係屬不當審判，被告所稱之四十五年九月七日停役，自屬非法，而不應生停役之效力。且若原告四十五年九月七日已停役，何以總統於八十六年十月十六日再頒除役令？顯見四十五年間之停役並非適法，又總統八十六年之除役令，解釋上應兼具撤銷四十五年違法停役之性質等語。因此，本件首應審究者，為原告於四十五年九月七日是否已為被告停役﹖如屬實，該停役是否因原告所涉叛亂案件係屬不當審判而受影響﹖又總統於八十六年十月十六日頒除役令，是否具有同時兼撤銷四十五年停役令之性質﹖經查：
㈠原告雖質疑被告於本院審理時所提出之000年0月0日生效之國防部人令（
役）第○○九○號令（即本件之停役令）原本之真正，但觀之該停役令停役者之姓名記載為「江錦雲」，固與原告「甲○○」之姓名不合，惟兵籍號碼為「○○五三○一」，與卷附原告陸軍軍官資歷表及被告核發臺北市團管部因停除役人員退除給與名冊所載原告之兵籍號碼「○○五三○一」相同，足見上開停役令所載「江錦雲」即為原告「江錦雲」，停役令所載「江錦雲」係屬誤載，尚難以停役令之誤載，即認上開停役令所停役者非原告。又原告以停役令所使用之字體與撤職文件所使用之字體不同，即否認該停役令之真正，惟原告並未提出該停役令有何不實之具體事證以供調查，其空言否認，自難採信。
㈡陸海空軍軍官士官服役條例第十四條規定，常備軍官、常備士官、在現役期間，有左列情形之一者，予以停役：⒈失蹤逾三個月者。⒉被俘者。⒊撤職者。
⒋休職者。⒌因案羈押逾三個月者。⒍判處徒刑在執行中者。⒎任軍職以外之公職者。⒏因其他事故，必須予以停役者。本件原告因案遭被告撤職，依上開規定，自應予以停役，因此，被告對原告為停役之處分並無不當，又因原告遭撤職後未再復職，此為原告所供認（見本院卷第一二六頁，原告九十二年十二月二十六日準備書狀二所載），亦即以撤職為原因所為之停役，其原因並未消滅，從而縱原告所涉叛亂案件事後經「財團法人戒嚴時期不當叛亂暨匪諜審判案件補償基金會」認為係屬不當審判而給予補償，然此與停役係屬二事，上開停役處分並不因此溯及失其效力。
㈢查總統固有於八十六年十月十六日以陸停除字第一○九號陸海空軍軍官除役令
，發布原告應予除役，此有上開除役令影本為証，惟按原告已於四十五年九月七日撤職、停役，且原告遭撤職後始終未再復職，已如前述，而依陸海空軍軍官士官服役條例第十六條第一項規定：「常備軍官、常備士官，在服役期間，有左列情形之一者，予以除役：⒈屆滿除役年齡者。⒉因病、傷、殘廢，經檢定不堪服役者。⒊禁役者。⒋失蹤或被俘停役滿三年尚未歸還者。」又陸海空軍軍官士官服役條例第四條第一項第一款規定：「現役：以在營任軍官、士官者服之，至依法停役、、、或除役時為止。」足見停役者，即非屬現役，自不得算入現役期間。本件原告於四十五年九月七日既經國防部停役，且該停役效力並未溯及消滅，因此，原告自四十五年九月七日停役起，即非屬現役軍人，從而尚難以總統上開除役令所載「原告應予除役」，即認原告自四十五年九月七日（停役日）起至八十六年十月十六日（發布除役令）止，原告仍具現役軍人身份，上開除役令並無撤銷四十五年停役令之效力，原告上開主張不足採信。
三、復按陸海空軍軍官士官服役條例對軍官退伍除役之給與雖分別定有退伍金、退休俸、贍養金等類型，惟須由退除軍官視其服役年資及請領條件，擇一支領，並非均可同時請領，此觀該條例第二十三條之規定即明，本件原告於八十六年九月九日申請回復退除給與，既經被告於八十六年十月十三日（八六）信守字第二一八九五號函核定准予原告回復退除給與領受人資格並核發軍官十八年三月五日年資之退伍金一百四十八萬五千四百二十元，且原告亦已領訖，因原告軍職年資未滿二十年，原告主張除領得退伍金之外，尚可回復請領退休俸及瞻養金，顯屬誤會。至原告另請求發給生活補助費乙節，按生活補助費係依陸海空軍軍官在台期間退伍除役實施辦法第五條第四款規定，退伍除役軍官，於退除時，志願輔導就業者，在尚未輔導或自行就業期間，或經鑑定合於就醫標準，在醫院治療期間，得暫支給生活補助費。同辦法第六條規定，前條生活補助費之支領期間，至多以三年為限，屆滿三年由國防部或各總部主動停發其生活補助費，依其年資改辦退伍金或退休俸。且同辦法第八條復規定，因停退伍除役軍官，以支領退休俸或退伍金為限，不得支領生活補助費。故原告請求回復領受生活補助費，亦乏依據。
四、綜上所述，被告駁回原告申請回復退休俸、生活補助費、贍養金受領人資格，並無不當，訴願決定遞予維持，亦無違誤，均應予維持。原告訴請撤銷並請求被告應作成「准予回復原告依回復條例第三條第一項第四款及同法施行細則第六條之軍人退休俸、生活補助費、贍養金受領人資格」之處分，均為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十三 年 五 月 六 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 鄭忠仁
法 官 林育如法 官 侯東昇右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 六 日
書記官 江金星